CC - T842-2004

Sentencia T-842/04

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS DEL CONSEJO DE ESTADO Y DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVODemandante no fue convocado a proceso contencioso administrativo en que se condenó a la Nación Quien considera que ha debido ser convocado a un asunto que debatió la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y no lo fue, no le queda sino reclamar la protección de sus garantías constitucionales por vía de tutela, dado que el artículo 118 del Código que regula la materia no prevé entre las causales que permiten revisar las sentencias ejecutoriadas, dictadas por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la nulidad por indebida notificación de partes y terceros. El Juez constitucional, a fin de determinar si una actuación conculcó efectivamente el derecho a la defensa, deberá detenerse en los alcances de la decisión y en los fundamentos de la misma, siendo evidente que la vulneración no se presenta cuando la pretensión y por ende la definición no compromete a quien echa de menos su intervención, sin perjuicio, claro ésta, de la necesidad de hacer claridad sobre los efectos inter partes de las resultas del juicio, cuando lo decidido puede alcanzar a quienes no contaron con las oportunidades constitucionales de ejercer su derecho de contradicción. Los jueces accionados no tenían que convocar al actor a la Acción de Nulidad promovida por la señora contra La Nación-Procuraduría General en razón de la expedición del acto administrativo que la declaraba insubsistente, porque es un asunto facultativo, que podían considerar o no; y no queda duda sobre

la necesidad de volver, íntegramente, sobre la conducta dolosa o gravemente culposa de los agentes estatales, que dieron lugar a la actuación estatal que mereció la condena, si es que la entidad pública quiera sacar avante la acción de repetición, como es su deber –artículo 90 C.P.-. ACCION DE REPETICION CONTRA EX PROCURADOR GENERAL DE LA NACION-No ha existido quebrantamiento de garantías constitucionales La entidad estatal llamada a juicio para definir su responsabilidad está legalmente habilitada para denunciar, llamar en garantía o contra demandar, y podrá más adelante optar por acudir, de ser necesario, en acción de repetición contra el agente, atendiendo a una estrategia defensiva propia, sin consecuencias para las garantías constitucionales de quien habría podido intervenir y no contó con la posibilidad de hacerlo, toda vez que dichas garantías descansan, en este caso, en los efectos inter partes de lo debatido, probado, considerado y decidido sin su participación. En estas condiciones la Sala no duda de lo importante que resulta, a efectos de que el Estado repita contra el agente responsable, que las entidades administrativas propendan por una estrategia defensiva de los intereses estatales, en los que, hasta donde ello resulte posible, se hagan realidad las previsiones constitucionales sobre economía, publicidad y eficacia, puesto que así no se tendrá que volver a debatir y fallar sobre los mismos hechos, iguales pruebas y similares alegatos. Pero la Sala repite y enfatiza, que la decisión que el demandado y el demandante adoptan, sobre el llamado a quienes de una u otra manera alude

el asunto en el que se enfrentan, así a éstos los alcance directa o indirectamente la decisión, no afecta la validez de la actuación. También ha de concluir la Sala, que las garantías constitucionales del agente estatal a quien se atribuye una actuación que deberá necesariamente examinarse a fin de resolver sobre una responsabilidad institucional, no se quebrantan cuando el aludido no es llamado al juicio; porque ordenada la reparación sin su concurso se tendrá que volver sobre el asunto, si pretende repetir contra él, puesto que nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en juicio – artículo 29 C.P.-. VIA DE HECHO-Inexistencia por cuanto los jueces demandados no se pronunciaron sobre conducta del actor con efectos vinculantes ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Falta de legitimación para impetrar la nulidad de lo actuado El actor no se encuentra legitimado para impetrar la nulidad de lo actuado dentro de la Acción de Nulidad y Restablecimiento instaurado contra la Nación Procuraduría General. Esto porque i) la entonces demandante nada pretendió contra él -aunque le cabía la posibilidad de demandarlo, ii) debido a que la entidad demandada optó por prescindir de su convocatoria – pudiendo denunciarle el pleito, o llamarlo en garantía; y iii) en razón de que los jueces decidieron sobre las pretensiones, sin definir, con efectos vinculantes sobre su proceder. Lo mismo puede afirmarse del contenido de la decisión, habida cuenta que la demanda, la oposición, los medios probatorios y las alegaciones, si bien sirvieron para fundamentar la declaratoria de

nulidad del Decreto 442 de 1992 y condenar a La Nación-Procuraduría General a restablecer a la actora en su derecho, no alcanzan al actor y no podrán, en consecuencia, hacerse valer contra él, salvo su previa y clara aceptación. ACCION DE REPETICION POR RESPONSABILIDAD DE AGENTE ESTATAL-No puede dar lugar a la invalidez de los juicios así la responsabilidad estatal quede definida La Sala reitera que lo deseable, atendiendo los dictados de los artículos 228, 229 y 230 de la Carta, redunda en torno a que las oposiciones, pruebas y alegaciones de los agentes estatales que dan lugar a daños antijurídicos imputables al Estado se presenten en los procesos que los definen; pero no se puede desconocer que se trata de un asunto facultativo, no atribuible al juzgador y que no puede dar lugar, por consiguiente, a la invalidez de los juicios así la responsabilidad del Estado quede definida. ACCION DE REPETICION Y DEFENSA DE LOS INTERESES DEL ESTADO Debe quedar claro que otra será la instancia encargada de dilucidar, dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento promovido por la señora, la diligencia observada en la defensa de los intereses del Estado y de los derechos fundamentales de los asociados, y de determinar, a su vez, las responsabilidades que eventualmente pueden surgir para el Procurador General de la Nación y la Procuradora Departamental del Huila, por no haber utilizado los recursos defensivos previstos en el artículo 217 del Código Contencioso Administrativo, sino optado por repetir contra los funcionarios que dieron lugar a la condena en proceso separado, con una posible violación

de los principios de eficacia, economía, celeridad y publicidad, que informan la función administrativa estatal –artículo 209 C.P.-.

Referencia: expediente T-775671

Acción de tutela instaurada por Carlos Gustavo Arrieta Padilla contra la Sección Segunda del Consejo de Estado y otro

Magistrado Ponente:

Dr. ALVARO TAFUR GALVIS

Bogotá, D.C., dos (2) de septiembre de dos mil cuatro (2004). La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Jaime Araujo Rentería, Clara Inés Vargas Hernández y Alvaro Tafur Galvis, en ejercicio de su competencia constitucional y legal, ha proferido la siguiente SENTENCIA dentro del proceso de revisión de los fallos adoptados por las Secciones Tercera y Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado, para resolver el amparo constitucional invocado por Carlos Gustavo Arrieta Padilla contra la Sección Segunda Subsección B de la misma Sala y Corporación y contra el H. Tribunal Contencioso Administrativo del Huila.

I. ANTECEDENTES El señor Carlos Gustavo Arrieta Padilla interpuso acción de tutela en contra de la Sección Segunda Subsección B del H. Consejo de Estado y del H.

Tribunal Administrativo del Huila por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y al buen nombre, dado que los accionados adelantaron un proceso en el que fue debatida su conducta sin hacerlo comparecer.

1. Hechos De conformidad con las pruebas aportadas al expediente se pueden dar por

ciertos los siguientes hechos:

1. La señora Griselda Pérez Bravo, por intermedio de apoderado, promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra La NaciónProcuraduría General de la Nación con el objeto i) de que se declarara nulo el Decreto 442 del 5 de junio de 1992, que declaró insubsistente su designación en el cargo de Abogada Visitadora Grado 17 de la Procuraduría Departamental del Huila; y ii) que como consecuencia de lo anterior se ordenara su reintegro, y el pago de los emolumentos dejados de cancelar, sin solución de continuidad, desde el momento de la remoción.

Destacó el apoderado las calidades profesionales, personales y éticas de su representada, como también el desempeño en el cargo del cual fue indebidamente removida, poniendo de presente que el trabajo de la señora Pérez Bravo “fue acogido en un 100% en su Despacho, como lo demuestran sus informes estadísticos y los expedientes tramitados.” Refirió que “no existe (..) en la hoja de vida de la parte actora llamados de atención o rechazo alguno del trabajo presentado como tampoco aparecen antecedentes disciplinarios, sanciones ni incumplimiento al horario de trabajo”, y agregó que las relaciones interpersonales de su representada fueron siempre “de respeto y acato al principio de autoridad”. Advirtió el apoderado, que la insubsistencia a que se hace mención se originó en las quejas presentadas por su representada, conjuntamente con otros funcionarios de la Procuraduría Departamental del Huila, por el trato que la

señora Leonor Quintero de Amézquita acostumbraba dar a sus subalternos, al público en general y a la señora Pérez Bravo en particular. Reseñó que la nombrada Quintero de Amézquita, haciendo alarde de su cargo de Procuradora Departamental, amenazaba a sus subalternos repetidamente con “sanciones e insubsistencias”, y “constreñía y humillaba” a los servidores con frases como “no es sino que le haga una señita al Procurador”, razón por la cual algunos se vieron obligados a renunciar, o a pedir traslado a la Procuraduría Provincial de Neiva. Agregó que en razón de las quejas formuladas contra la funcionaria, y debido a las declaraciones de abogados y servidores públicos, dentro de la investigación que se adelantó en su contra, la señora Quintero “arreció más su persecución contra mi mandante (..) y dos días después como escarmiento y ejemplo (..) con autoritarismos y despotismos (..) consiguió del señor Procurador la insubsistencia”. Relató cómo una queja formulada contra la señora Pérez Bravo, por un incidente en un centro turístico de la ciudad, sobre la pérdida de unos lentes, fue utilizada por la Procuradora Quintero de Amézquita para formular pliego de cargos a la primeramente nombrada, y que el acto que decretó la insubsistencia le fue notificado a la afectada, estando en término de contestar la acusación. En consecuencia sostuvo que “el doctor CARLOS GUSTAVO ARIETA PADILLA, con falsa motivación, desviación y abuso de poder, adoptó la

decisión de declarar insubsistente el nombramiento de la doctora GRISELDA PEREZ BRAVO, invocando para ello la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción del que está legalmente investido sin tener en cuenta que dicha atribución si bien es discrecional, debe ser utilizada únicamente para cumplir su fin de MEJORAMIENTO DEL SERVICIO tantas veces referido”. b) El 1° de junio de 1993 el H. Tribunal Administrativo del Huila admitió la demanda antedicha y dispuso la notificación personal del Procurador Judicial de la Corporación, del Procurador General de la Nación (por conducto de la Procuradora Departamental), y de la persona designada como Abogado Visitador Grado 17 de la Procuraduría Departamental del Huila, en el cargo que ocupaba la señora Pérez Bravo. b1) La Procuradora Departamental del Huila, por intermedio de apoderada, contestó la demanda, se opuso a las pretensiones de la actora y excepcionó por no agotamiento de la vía gubernativa y por inepta demanda. Para el efecto, entre otras consideraciones, la Procuradora sostuvo: “Precisamente, en uso de las facultades que le otorga la Constitución y la Ley , la de la facultad discrecional, el señor Procurador General de la Nación, expidió el Decreto No. 442 del 5 de junio de 1992, teniendo en cuenta que la doctora GRISELDA PEREZ BRAVO, no pertenecía a la carrera administrativa y que su insubsistencia no se fundamentó en el resultado de un proceso disciplinario. La discrecionalidad de este acto, está amparada por la presunción de legalidad que debe desvirtuarse por la doctora

PEREZ BRAVO, con argumentos concretos y fehacientes, probando que no se perseguía con el acto administrativo la finalidad de un buen servicio. Así de la lectura de los hechos de la demanda y sus sustento jurídico, deberá concluir el Honorable Tribunal de lo Contenciosos Administrativo, que el criterio del señor Procurador en cuanto a la oportunidad y conveniencia para la expedición del Decreto acusado, fue decididamente acertado y con el afán de que se prestara un buen servicio”. b2) El señor Fernando Pérez Quezada, designado en el cargo que ocupa la actora, se opuso a las pretensiones de la demanda, con argumentos atinentes a sus merecimientos y a las facultades discrecionales del Procurador General de la Nación, para nombrar y renovar al personal que no pertenece a carrera administrativa. c) El Procurador 34 Judicial Administrativo, al rendir concepto de fondo sobre el asunto, solicitó al Tribunal negar las pretensiones de la demanda, porque “de las pruebas arrimadas al proceso no se desprende que en la expedición del acto administrativo cuestionado se haya procedido con “desviación de poder” o “violación de normas superiores” como lo alega la parte demandante (..)”, concretamente sobre el material probatorio, el representante del Ministerio Público expuso: “En este orden de ideas, y como bien se ve, aunque todos los testimoniantes del proceso relatan diferentes circunstancias atinentes al difícil ambiente laboral y personal que se vivía en la Procuraduría Departamental del Huila por las tensas relaciones existentes entre la titular del despacho y sus subalternos, a los cuales afectada de una u otra forma, ello no es motivo suficiente

para colegir que una persona diferente de aquella, cuya sede se encuentra en Bogotá, superior jerárquico de la misma, en la cual se deposita por ley la facultad nominadora de todos los funcionarios y empleados de la Procuraduría General de la Nación, como lo es el señor Procurador General por la época, doctor Carlos Gustavo Arrieta Padilla, quien fue la persona que profirió el acto administrativo de insubsistencia de la demandante, tuviera aquellos “móviles ocultos” para tomar tal decisión”. Y sobre el desempeño de la funcionaria declarada insubsistente la Vista Fiscal sostuvo: “En el sub-judice, no está alegado ni probado que la actora, doctora Griselda Pérez Bravo, fuera funcionaria de Carrera, ni que se encontrase gozando de algún fuero especial de carácter laboral, o dispusiese de término legal fijo para el ejercicio del cargo, que le otorgara estabilidad o inamovilidad en su desempeño. Finalmente y en cuanto tiene que ver con las calidades éticas, profesionales y personales de la demandante, doctora Pérez Bravo, así como la responsabilidad y respeto por sus superiores puestas de presente en la demanda y reconocidas al unísono por todos los testimoniales dentro del proceso, debe decirse, siguiendo las orientaciones de la jurisprudencia patria, que ello no enerva la facultad discrecional que tiene la autoridad nominadora ni le otorgan, por sí solas, estabilidad en el cargo a un funcionario desprovisto del beneficio de la carrera administrativa, es decir, de libre nombramiento y remoción”.

d) El 15 de agosto de 2000, el Tribunal Administrativo del Huila resolvió i) declarar no probadas las excepciones propuestas por la apoderada de la entidad demandada, ii) anular el Decreto 442 del 5 de junio de 1992, que declaró insubsistente el nombramiento de la entonces demandante en el cargo de Abogada Visitadora Grado 17 de la Procuraduría Departamental del Huila, iii) ordenar el reintegro de la señora Pérez Bravo, y iv) disponer la cancelación a su favor de los emolumentos dejados de percibir desde su retiro, entre otras previsiones. El siguiente es un aparte de las consideraciones del Tribunal accionado: “No es de extrañar, pues, que los inadecuados procederes de la señora Procuradora Departamental del Huila, doctora LEONOR QUINTERO DE AMEZQUITA, se volcaran contra la doctora GRISELDA PEREZ BRAVO, a quien agobiada de trabajo y ultrajes verbales, llevando su inusitada actitud al extremo de mediar por la inmediata declaratoria de insubsistencia de la eficiente empleada ante el Procurador General de la Nación, a quien visitó en la ciudad de Santafé de Bogotá, pocos días antes de citarse (sic) el acto respectivo, según lo atestigua la Abogada Visitadora CLEMENCIA HERNÁNDEZ SÁNCHEZ. (..) Se está así frente a una prueba indirecta de naturaleza indiciaria , que por estar respaldada por testimonios y documentos conduce a la certeza de que el acto administrativo que se cuestiona en autos no se dictó en consulta con los intereses del servicio público, sino movido

por influencias inamistosas y retaliativas contra una honesta y eficiente servidora del Estado, el que no puede convalidar la equívoca conducta de una de sus agentes por alto rango que obstente, si con ella ha vulnerado los principios que rigen su funcionamiento, asentado en la recta aplicación de los cánones legales y supralegales.” e) La apoderada de la Procuraduría General de la Nación interpuso contra la sentencia que se reseña el recurso de apelación, fundada, entre otras apreciaciones, i) en que la actora, “en el momento en que fue declarada insubsistente no estaba amparada con fuero alguno”; ii) en que los deponentes no fueron convergentes “como para llegar a predicar que la voluntad del señor Procurador fue manejada (..)”, y iii) en que los declarantes no precisaron que la causa alegada por la actora “tuviera la contundencia de lograr el EFECTOvale decir la declaratoria de insubsistencia producida por la facultad discrecional del señor Procurador General de la Nación”. f) Mediante sentencia proferida el 26 de julio de 2001, la Sección SegundaSubsección B de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado confirmó íntegramente la sentencia impugnada, para el efecto, entre otros aspectos, el Ad quem consideró: “En el caso presente la prueba testimonial es uniforme y coincidente en señalar que Griselda Pérez Bravo desempeñaba sus funciones con responsabilidad y eficiencia, así lo corroboró también la Procuraduría General de la Nación en el Acta de Visita general en la cual estableció que era la servidora a la cual se le asignaba el

mayor número de procesos y no registra ningún reproche relacionado con deficiencias o ineptitud en el cumplimiento de sus deberes, Es decir, dicha funcionaria garantizaba la prestación de un eficiente servicio público, En cambió, la misma Procuraduría General de la Nación determinó que la Procuradora Departamental trataba a sus inmediatos colaboradores con frases e insultos desobligantes e inusuales alejados de la cortesía y espíritu de solidaridad que debe observar todo funcionario con sus subordinados. Tales probanzas llevan a la Sala a la convicción incontrovertible de que no fueron razones del buen servicio las que determinaron la remoción de la actora, de una parte, porque no obran elementos de juicio de los cuales se pueda deducir en que sentido el Procurador General de la Nación se proponía mejorar el servicio, despidiendo a una servidora eficiente y de la otra, el nexo causal que echa de menos la recurrente, lo pone de evidencia la prueba testimonial según la cual la Procuradora se ufanaba por la influencia que tenía con el Procurador General de la Nación. En la organización administrativa de la Procuraduría, es lógico que el puente o enlace entre el Procurador General de la Nación, es la Procuradora Departamental - Jefe inmediata de la demandante, de lo contrario no encuentra la Sala ninguna explicación para que el nominador expidiera el acto de insubsistencia, por simple capricho si lo hubiera sido por ésta última razón, también se configuraría desvió de poder.” g) El 27 de enero de 2003, La Nación–Procuraduría General de la Nación, por

intermedio de apoderado, instauró demanda en contra del actor “en su condición de ex Procurador General de la Nación, por haber sido él el funcionario que expidió el acto administrativo de insubsistencia que dio lugar a la condena impuesta por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo (..)” y de Leonor Quintero de Amézquita, en su condición de ex Procuradora Departamental del Huila, con miras a que se declare a los demandados solidariamente responsables de la obligación pecuniaria atendida por la demandante, en razón de la sentencias proferidas por los jueces accionados. h) El 17 de enero del presente año, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado admitió la demanda a que se hace mención, y dispuso notificar personalmente a los demandados.

2. Pruebas -El Tribunal Contencioso Administrativo del Huila remitió, para que obre en autos, a solicitud del juez de primera instancia, el expediente 41 001 23 31 001 1992 687, contentivo de lo actuado dentro del proceso de Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho promovido por Griselda Pérez Bravo contra La Nación-Procuraduría General de la Nación, que da cuenta, en 4 cuadernos de 626, 81, 28 y 225 folios, de todo lo actuado en el asunto. -El tutelante anexó copia de la demanda de Acción de Repetición presentada por La Nación-Procuraduría General de la Nación contra Carlos Gustavo Arrieta Padilla y otra, como también del auto mediante el cual la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado

admitió el libelo y dispuso la notificación personal de las partes.

3. La Demanda Inicialmente el actor se detiene en el contenido de la demanda instaurada por la señora Griselda Pérez Bravo ante el H. Tribunal Administrativo del Huila, ya sintetizado, y agrega que la demandante “emitió una serie de afirmaciones en relación con mi conducta como Procurador General de la Nación, que comprometían de manera grave mi dignidad y desempeño como exfuncionario público y que cuestionaban mi forma de actuar frente al personal que laboró durante mi periodo como Procurador. Al acusarme de “haber actuado con desviación de poder” al separarla de su cargo , la citada Sra. PEREZ no estaba diciendo cosa diferente a que yo había actuado con dolo, esto es, de acuerdo con la definición consagrada en el artículo 63 del Código Civil, con: “intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”.

Considera que la gravedad de las implicaciones formuladas en su contra, daban lugar a que fuera citado al proceso, de conformidad con lo previsto en el artículo 29 superior y en el artículo 207 del Código Contencioso Administrativo, dado que no cabe duda que le asiste interés directo en las resultas del juicio, y advierte que no pudo ejercer su derecho a la defensa, habida cuenta que “jamás se me notificó la existencia de la demanda”. Destaca que los jueces accionados le endilgaron “comportamientos y actuaciones que nunca tuve la oportunidad de explicar”, y se pregunta “no solo como persona y abogado, sino como juez que lo fui durante mucho tiempo ¿Cómo es posible que se discuta el proceder de un funcionario público, asunto fundamental para el fallo de un proceso judicial, y no se lo

convoque para indagarlo acerca de los hechos que rodearon su actuación cuando ello era perfectamente posible?”. Finalmente sostiene “hoy me veo abocado a tener que defenderme de una demanda instaurada en mi contra con base en dos decisiones judiciales en firme según las cuales actué con desviación de poder, que hicieron tránsito a cosa juzgada dictadas en desarrollo de procesos de cuya existencia no conocí fundamentadas en hechos que no tuve la oportunidad de explicar y en pruebas que jamás pude controvertir y, lo que es más grave aún, sin la presencia del más sagrado de los derechos fundamentales en materia de debido proceso, cual es el de la presunción de inocencia. Pues, por virtud de semejante absurdo tendré que actuar en contra de una presunción que me supone responsable, y que invierte la carga de la prueba, en abierta contradicción de lo preceptuado por los artículos 29 y 83 de la Carta Política”.

4. Intervención pasiva La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado admitió la demanda de tutela que se reseña, y dispuso vincular a la actuación a los Magistrados de la Sección B de la misma Corporación, a los Magistrados del Tribunal Administrativo del Huila, al Procurador General de la Nación, al señor Fernando Pérez Quesada1 y a la señora Griselda Pérez

Bravo2. La señora Pérez Bravo anexa a la actuación documentación que da cuenta de que el 20 de agosto de 1993 -“fecha en que, mediante notificación personal se vincula al proceso a la entidad demandada”- el actor estaba vinculado al ente

Fiscal, en calidad de Procurador General de la Nación. Agrega, con fundamento en los documentos que presenta, que la invocación de amparo constitucional impetrada por el señor Arrieta Padilla no puede prosperar; puesto que dentro de la Acción de Nulidad y Restablecimiento que la misma instauró, que dio lugar al proceso que cursa contra el nombrado y la señora Quintero de Amezquita, la entidad demandada fue notificada personalmente, aunado a la circunstancia de que la obligación de responder, “es motivo de prueba dentro de la demanda de repetición”.

5. Decisiones que se revisan 5.1. Sentencia de primera instancia La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado negó al actor la protección invocada.

Para el efecto considera que la unidad existente entre la actuación del servidor público en ejercicio de sus funciones y la de la administración, “se rompe cuando la actuación del agente público que tiene algún nexo con el servicio puede calificarse como dolosa o gravemente culposa y causa daño a un tercero: en este caso, la acción u omisión no le es imputable a la administración sino al servidor público que se ha desviado del cumplimiento de los cometidos estatales y por consiguiente debe ser en últimas quien asuma la responsabilidad patrimonial que de allí se derive”. Afirma que rota la unidad entre el ejercicio del cargo y los fines del servicio, el agente público “se convierte en un tercero y por lo tanto, puede ser vinculado al proceso a través de figuras como el llamamiento en garantía”. No obstante sostiene que el llamamiento en garantía, dentro de un proceso de

nulidad y restablecimiento del derecho, no comporta para el funcionario 1 Según certificación de la Administración Postal Nacional, visible a folios 299 a 306 del expediente, la comunicación remitida al señor Pérez Quesada, notificándole la iniciación de la acción fue devuelta al Consejo de Estado con la nota “no reside”. 2 La vinculación de la Procuraduría General de la Nación y del señor Fernando Pérez Quesada fue ordenada por esta Corporación, mediante providencia del 23 de octubre de 2003. comprometido con la actuación de la administración la posibilidad de defenderse, porque su oportunidad de “demostrar que actuó con culpa grave o dolo” se presenta dentro de la acción de repetición, “ya que será la demostración de estos elementos subjetivos la que determinará la obligación de rembolsar lo que la entidad haya tenido que pagar al demandante”. Se refiere al planteamiento del actor, según el cual “ejercer su derecho de defensa en la acción autónoma de repetición es meramente formal, en tanto que si hubiese sido llamado en garantía, habría podido defenderse desde el principio, (..) con el agravante de estar obligado a ir en contra de una presunción (..)”, y sostiene que “ni la acción de repetición en sí misma ni el establecimiento de las presunciones previstas en el artículo 5 de la ley 678 de 2001 pueden considerarse violatorios de la presunción de inocencia ni del derecho de defensa de quienes se vean sometidos a enfrentar dicha acción.” Para fundamentar su afirmación trae a colación apartes de la sentencia C-374 de 2002, de esta Corporación. Advierte, que cuando se notificó el auto admisorio de la demanda presentada

por la señora Griselda Pérez Bravo contra la Procuraduría General de la Nación, a causa de la expedición del acto administrativo del 5 de junio de 1992 que la declaró insubsistente, “el señor Carlos Gustavo Arrieta era el Procurador General”, lo que le permite concluir que el actor “tuvo conocimiento de la existencia de la demanda y de las imputaciones que en ellas (sic) se le hacían, por lo que bien pudo ejercer el derecho de defensa no sólo de la entidad misma sino a título personal” (sic). Agrega que “la sola circunstancia de que no se le hubiera vinculado al funcionario al proceso, como parte a través del llamamiento en garantía no constituye violación del debido proceso”; empero advierte sobre la necesidad de que en el proceso de repetición “se le garantice plenamente su derecho a la defensa brindándole la oportunidad de presentar pruebas y controvertir las que presente la entidad en su contra, encaminadas todas ellas a demostrar que no actuó con culpa grave o dolo”. 5.2 Impugnación El actor impugna la decisión que se reseña, pues considera equivocada la apreciación del A quo sobre su pretensión de amparo, e insiste en que la protección impetrada debe ser concedida. Se refiere a la apreciación del juez de instancia, según la cual “la existencia de la presunción prevista en el artículo 5 de la ley 678 de 2001 no vulnera en si misma el debido proceso”, y afirma que “no es esta la causa por la cual considero se ha vulnerado mi derecho de defensa, sino por la evidente razón de haber definido que mi conducta había sido motivada por influencias inamistosas y retaliativas contra una hones