CC - T843-2011

Sentencia T-843/11

DERECHO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A NO SER OBJETO DE NINGUNA FORMA DE VIOLENCIA-Especialmente de violencia sexual El artículo 44 superior reconoce que los derechos de los niños son fundamentales y les otorga un lugar privilegiado en el ordenamiento constitucional. En particular, esta disposición, además de consagrar derechos de los niños como a la integridad física y a la salud, resalta la obligación del Estado, la sociedad y la familia de proteger a los niños “(…) contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos.” A partir del artículo 44 de la Carta, en concordancia con los artículo 19-1, 34, 35 y 36 de la Convención sobre los Derechos del Niño, es posible afirmar la existencia en nuestro ordenamiento del derecho de los niños, niñas y adolescentes a no ser objeto de ninguna forma de violencia, especialmente de violencia sexual. El reconocimiento de este derecho se fundamenta además en la importancia que un entorno de crianza respetuoso y exento de violencia tiene para la realización de la personalidad de los niños y para el fomento de ciudadanos sociales y responsables que participen activamente en la comunidad local y en la sociedad en general. VIOLENCIA SEXUAL CONTRA LAS NIÑAS-Conlleva vulneración de otros derechos fundamentales Teniendo en cuenta la perspectiva de género y otros factores sociales, como contextos de conflicto, la violencia sexual contra las niñas, además de lesionar su derecho a no ser objeto de ninguna forma de violencia, puede llegar a constituir también una vulneración de otros derechos fundamentales, como el

derecho a la libertad sexual, a la igualdad, a la integridad, a la seguridad personal, a la vida y a la salud, entre otros; por ello es proscrita por múltiples instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos, como la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belem do Pará). Además, como ha indicado el Comité encargado del seguimiento de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), esta Convención, al proscribir la discriminación contra las mujeres, también condena la violencia como forma de discriminación. VIOLENCIA SEXUAL COMO VIOLACION DE LA LIBERTAD Y FORMACION SEXUAL La violencia sexual atenta contra los derechos a la libertad y formación sexuales de las víctimas, en tanto limita su posibilidad de autodeterminarse sexualmente, 2 es decir, de decidir sobre su comportamiento y su propio cuerpo en materia sexual, con repercusiones incluso hacia el futuro. VIOLENCIA SEXUAL COMO UNA FORMA DE DISCRIMINACION CONTRA LAS NIÑAS Y MUJERES La violencia sexual contra las niñas y mujeres, cuando es cometida precisamente por razón del sexo de la víctima o aprovechando la vulnerabilidad de que se deriva de su sexo en ciertos contextos sociales, constituye una violación del derecho a la igualdad, como lo reconocen numerosos instrumentos y organismos internacionales. VIOLENCIA SEXUAL COMO UNA FORMA DE TORTURA E INCLUSO COMO CRIMEN DE LESA HUMANIDAD La violencia sexual, cuando es empleada como una herramienta para la

aniquilación de un grupo por razones étnicas, raciales o religiosas, entre otras, vulnera además la dignidad de las víctimas y constituye una forma de tortura e, incluso, de genocidio. DERECHOS DE LAS NIÑAS VICTIMAS DE VIOLENCIA, ESPECIALMENTE DE VIOLENCIA SEXUAL-Obligaciones correlativas del Estado para realizar proteger y garantizar estos derechos

DERECHOS ESPECIFICOS DE LOS NIÑOS Y DE LAS MUJERES

VICTIMAS DE VIOLENCIA SEXUAL DENTRO DEL PROCESO

PENAL DEBIDA DILIGENCIA DE LAS AUTORIDADES JUDICIALES EN PROCESOS DE VIOLENCIA SEXUAL DE NIÑOS Y DE MUJERES El deber de garantizar los derechos fundamentales de las víctimas de violencia sexual, especialmente cuando son niños y mujeres, impone a las autoridades judiciales –incluidos los fiscalesla obligación de adelantar las respectivas investigaciones y juicios penales con debida diligencia. Este deber de debida diligencia se traduce en obligaciones concretas como (i) adelantar la investigación de manera oportuna y dentro de un plazo razonable; (ii) no tomar decisiones discriminatorias basadas en estereotipos de género; (iii) brindar a las víctimas oportunidades para ser oídas y participar dentro del proceso, así como tomar en cuenta sus opiniones y reclamos, y adoptar mecanismos para facilitar la rendición del testimonio y para proteger su intimidad; (iv) dictar mandatos judiciales de amparo para evitar nuevas agresiones, así como para garantizar la seguridad de la víctima y su familia durante y después del proceso; (v) dar aviso

a las víctimas de la liberación de los agresores; (vi) brindar información a las víctimas sobre sus derechos y la forma cómo puede participar en el proceso, así como orientación psicológica; (vii) permitir a las víctimas solicitar el control de legalidad de las decisiones que afectan sus derechos; y (viii) guardar la debida 3 reserva de la identidad de la víctima. Adicionalmente, cuando la víctima es un menor de 18 años, los funcionarios judiciales deben (i) armonizar los derechos de los presuntos agresores con los derechos de los niños, por ejemplo, aplicando el principio de in dubio pro reo en última instancia después de una investigación seria y exhaustiva; (ii) minimizar los efectos adversos sobre los niños que se derivan de su participación en el proceso, por ejemplo, a través de apoyo interdisciplinario; (iii) dar prioridad a los casos y resolverlos con celeridad; (iv) tratar a los niños con consideración teniendo en cuenta su nivel de madurez y su situación de indefensión como víctimas; (v) permitir que los niños en todas las etapas sean acompañados y asistidos por personas de su confianza; (vi) informar a los niños y a sus representantes sobre las finalidades, desarrollo y resultados del proceso, resolver todas sus inquietudes al respecto y orientarlos sobre la forma como pueden ejercer sus derechos al interior del proceso; (vii) informar al Ministerio Público para que pueda velar por los intereses de los niños; y (viii) acudir el principio pro infans como criterio hermenéutico.

DERECHOS DE LAS NIÑAS VICTIMAS DE VIOLENCIA, ESPECIALMENTE DE VIOLENCIA SEXUAL-Caso en que el Fiscal a

cargo de la investigación contra el padre de la niña ha inobservado las obligaciones y ha dilatado injustificadamente el proceso VIOLENCIA SEXUAL-Comprende no solamente el acceso carnal sino también otras conductas que atentan contra la libertad y formación sexuales DERECHOS DE LAS NIÑAS VICTIMAS DE VIOLENCIA, ESPECIALMENTE DE VIOLENCIA SEXUAL-Exhortación a la Fiscalía General de la Nación para que adopte mecanismos que garanticen que las investigaciones de presuntas agresiones sexuales contra niños, sean adelantadas con celeridad y prioridad así como funcionarios capacitados DERECHOS DE LAS NIÑAS VICTIMAS DE VIOLENCIA, ESPECIALMENTE DE VIOLENCIA SEXUAL-Exhortación al Instituto Colombiano de Medicina Legal y Ciencias Forenses para que adopte mecanismos que garanticen celeridad en la asignación de los turnos para la práctica de diligencias que involucren a niños DERECHOS DE LAS NIÑAS VICTIMAS DE VIOLENCIA, ESPECIALMENTE DE VIOLENCIA SEXUAL-Exhortación al Instituto Colombiano de Medicina Legal y Ciencias Forenses para que implemente medidas que garanticen trato digno a los niños en cuanto al tiempo de espera para la práctica de diligencias y a técnicas de entrevista

Referencia: expediente T-2’513.620

4 Acción de tutela instaurada por XXX, en representación de su hija menor de 18 años, contra la Fiscalía 234 Seccional Bogotá.

Magistrado Ponente:

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Bogotá D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil once (2011)

La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-, Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de la sentencia emitida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, el 3 de diciembre de 2009, en la que confirmó el fallo de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá del 6 de noviembre de 2009, en el que se negó la tutela a los derechos de la niña accionante.

1. ANTECEDENTES De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991 y 49 del Reglamento de la Corporación, la Sala de Selección Número Uno de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia.

De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia correspondiente. Antes de relatar los antecedentes, la Sala aclara que para proteger el derecho a la intimidad de la niña tutelante, su nombre y el de sus padres serán suprimidos del presente fallo para evitar su identificación. 1.1 SOLICITUD El 21 de octubre de 2009, XXX, en representación de su hija menor de 18 años y por intermedio de apoderado judicial, interpuso acción de tutela en

contra de la Fiscalía 234 Seccional de Bogotá, con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales de la niña a la dignidad humana, a la igualdad, al debido proceso, a la protección especial de los niños y las niñas, al acceso a la justicia y a vivir una vida libre de violencia. 5 La tutelante relata los siguientes hechos. 1.2 HECHOS 1.2.1 El 26 de diciembre de 2007, la demandante asegura que acudió a la IPS Cafam junto con su hija menor de 18 años, debido a que esta última se quejaba de un fuerte ardor al orinar. Sostiene que allí, al ser interrogada sobre el origen de la dolencia, indicó que su papá la había “tocado” y se “tocó su vaginita y se hizo muy fuerte y luego se pegó en una pierna.” Relata que en esta primera visita, la niña fue diagnosticada con “dos días de evolución de disuria”, “síndrome de maltrato” y “leve eritema en vulva”. 1.2.2 El 28 de diciembre de 2007, señala que la niña fue valorada nuevamente en la IPS Cafam. Asegura que el diagnóstico emitido por los médicos tratantes fue “abuso sexual”. Además, afirma que en entrevista con la trabajadora social, la niña expresó que “no le gusta salir a solas con el papá ya que le introduce el dedo en la vagina presiona muy duro y luego le pega en la pierna”. 1.2.3 El mismo día -28 de diciembre de 2007, relata que la niña fue examinada en el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. Sin

embargo, la madre asegura que desconoce los resultados del examen. 1.2.4 Con base en estos hechos, la madre explica que, el 28 de diciembre de 2007, formuló denuncia penal contra el padre de la niña. La investigación correspondió a la Fiscalía 234 Seccional de la Unidad de Delitos contra la Integridad y Formación Sexuales de Bogotá. 1.2.5 Aduce que ella y su hija fueron remitidas a valoración psicosocial y de trabajo social. Posteriormente, sostiene que el 3 de enero de 2008, se “confirmó en entrevista con la trabajadora social y la psicóloga lo relatado en la denuncia, respecto a las sospechas de abuso sexual del padre”. Afirma que la niña reiteró el relato el 5 de enero de 2008, en entrevista de valoración psicológica. 1.2.6 Explica que el 14 de abril de 2008, remitió a la Fiscalía 234 Seccional copia de la historia clínica de su hija para que fuera tenida en cuenta dentro de la investigación. 1.2.7 Indica que el 15 de junio de 2008, a través de su apoderado, solicitó a la Fiscalía 234 Seccional la realización de una entrevista judicial a la niña, en vista de que seis meses después de la formulación de la denuncia penal, aquella aún no había sido interrogada. En esta misma oportunidad, expresa que sugirió al despacho entrevistar a la abuela de la niña, a quien esta última relató lo sucedido. 6 1.2.8 Aduce que el 23 de julio de 2008, a su hija se le realizó una entrevista psicológica en la Fiscalía, a la que no se le permitió el ingreso. Asegura

que en reiteradas oportunidades solicitó copia del acta respectiva, pero le fue negado el acceso a ella. 1.2.9 Manifiesta que el 29 de julio de 2008, debido a que el padre de la niña insistía en visitarla, solicitó a la Fiscalía la adopción de medidas de protección. Asegura que la Fiscalía no dio respuesta a la petición, pese a que la solicitud fue reiterada el 27 de agosto de 2008. 1.2.10Alega que el 27 de agosto de 2008, solicitó a la Fiscalía que se realizara la audiencia de imputación de cargos contra el padre de la niña por el delito de acceso carnal abusivo agravado. Sostiene que el 27 de octubre siguiente, la Directora de la Unidad de Delitos Sexuales de la Fiscalía corrió traslado de la petición a la Fiscalía 234 Seccional con el fin de que informara la decisión adoptada al respecto. 1.2.11Expresa que el 29 de octubre de 2008, la Fiscalía 234 Seccional respondió que el despacho no había procedido a realizar la audiencia de formulación de cargos, por cuanto no contaba aún con los elementos materiales probatorios suficientes para inferir razonablemente la responsabilidad del denunciado, en especial, el despacho aseguró que no contaba con “la versión directa de la menor ofendida.” 1.2.12Indica que el 12 de febrero de 2009, solicitó a la Fiscalía ordenar la práctica de una nueva entrevista judicial a la niña en cámara de Gesell y con psicóloga experta, en presencia suya y del defensor de familia. 1.2.13La tutelante relata que en abril tuvo conocimiento de que la Fiscalía había

ordenado al Instituto Nacional de Medicina Legal valorar psicológica y psiquiátricamente a su hija. 1.2.14Señala que el 14 de mayo de 2009, reiteró a la Fiscalía su solicitud de realizar la audiencia de formulación de cargos, debido a que –aseguraya contaba con la versión de la niña. 1.2.15Manifiesta que el 29 de mayo de 2009, la Fiscalía 234 Seccional negó la solicitud porque, aseguró, cuando la niña fue valorada por el Instituto Nacional de Medicina Legal el 28 de diciembre de 2007, “el examen genital se encontró sin lesiones, no se aprecia ningún tipo de inflamación o enrojecimiento (…) pericia judicial que deja sin sustento el diagnóstico clínico rendido por la Médico de la Clínica de Cafam, pues no resulta lógico que el leve eritema vulvar encontrado en la consulta externa practicada en la clínica el 27 de diciembre de 2007 el día siguiente no haya sido detectado por el perito forense (…).” La peticionaria indica que la Fiscalía afirmó además que no contaba con la versión directa de la menor 7 de 18 años sobre los hechos rendida ante una autoridad judicial o perito forense, pues en la entrevista psicológica no expresó nada al respecto. 1.2.16Relata que el 30 de julio de 2009, la Fiscalía 234 Seccional solicitó a la niña presentarse el 16 de agosto del mismo año con el fin de ser valorada por un perito de psicología y psiquiatría forense. 1.2.17Asegura que el 10 de agosto de 2009, se comunicó con el Instituto

Nacional de Medicina Legal y se le informó que la diligencia estaba programada para ese mismo día y que existía un error en la citación. 1.3. ARGUMENTOS DE LA DEMANDA La demandante considera que el despacho demandado desconoció los derechos fundamentales de su hija menor de 18 años a la dignidad humana, a la igualdad, al debido proceso, a la protección especial de los niños y las niñas, al acceso a la justicia y a vivir una vida libre de violencia, por las siguientes razones: Sostiene que tras más de un año de la formulación de la denuncia penal, la Fiscalía 234 Seccional no ha adoptado medidas de protección a favor de la niña, ni ha formulado cargos contra el padre, a pesar de que en el expediente obra la evidencia suficiente. Además, afirma que no es cierto que la niña no haya hecho ninguna manifestación sobre los hechos denunciados; “(…) la niña sí manifestó los hechos de los que fue víctima a un médico pediatra, la trabajadora social y a la psicóloga adscritos a la IPS CAFAM, quienes desde sus conocimientos científicos podrán efectuar la valoración correspondiente.” Agrega que la Fiscalía no ha entrevistado a los médicos tratantes de la niña, pese a que esta prueba fue solicitada en el proceso. Sostiene que el 10 de agosto de 2009, la niña iba a ser sometida a una nueva entrevista psicológica, pese a las consecuencias sobre su dignidad e integridad que la nueva intervención en el proceso le traería. Indica que teniendo en cuenta los elementos probatorios que obran en el expediente, no es necesario ratificar el testimonio directo de la niña ante la

autoridad judicial. Así lo ha establecido la Corte Suprema de Justicia en casos similares. En sentir de la demandante, “la Fiscalía se ha sustraído de contemplar la coherencia del dicho de la niña, las manifestaciones físicas de dolor (…)”. En su criterio, “la articulación de los medios de conocimiento existentes a la fecha es suficiente para imputarle cargos al agresor.” Afirma que ninguna norma obliga a que “(…) los únicos peritos posibles sean aquellos con los que cuenta el Instituto Nacional de Medicina Legal y/o policía judicial”, pues el artículo 406 de la Ley 906 de 2004 permite la 8 participación de peritos de entidades privadas y particulares especializados en la materia. Manifiesta también que la Corte Suprema de Justicia ha indicado que en casos como el presente es posible la admisión de pruebas de referencia, ya que la violencia sexual es un evento similar al secuestro y la desaparición forzada para efectos de la aplicación del artículo 438 de la Ley 906 de

2004. En su criterio, en este caso, dadas las circunstancias y el paso del tiempo, no es necesario que la niña declare dentro de proceso; la formulación de cargos puede basarse en los materiales probatorios que ya obran en el expediente.

Por último, afirma que el hecho de que la niña no haya hecho referencia a los hechos de violencia sexual de los que fue víctima en la entrevista que le practicó la psicóloga forense, “(…) se debe a varios factores, entre ellos, los cambios en la memoria de los niños debido a su corta edad y a los efectos del tratamiento psicológico que ha recibido y que han generado

la superación de las secuelas causadas por estos hechos.” La actora también explica lo siguiente en relación con la memoria de los niños y niñas menores de cinco años: “Es importante tener en cuenta que en niños y niñas menores de (5) cinco años, hay alteraciones de la memoria que impiden recordar hechos ocurridos en sus primeros años de vida. Aunque la amnesia infantil tiene que ver con la represión de hechos que genera angustia, como los ocurridos por violencia sexual, hay que decir que niños y niñas, a corta edad, piensan diferente a los adultos por una relación muy limitada con el lenguaje. También la imposibilidad de recordar los hechos ocurridos antes de los cinco años, tiene que ver con que el sistema nervioso no se halla totalmente formado y hay cambios fisiológicos en el cerebro que producen la pérdida de la memoria.” Finalmente, recuerda que la Fiscalía fue quien impidió que la entrevista forense fuera llevada a cabo con cercanía temporal a los hechos, pues permitió que pasaran cerca de siete meses antes de ordenar su práctica. En resumen, para la actora, el despacho demandado “(…) ha puesto trabas para el desarrollo del proceso, con lo cual ha omitido asignar la prevalencia de los derechos de los niños y las niñas ordenada en la Constitución y ha incumplido con su deber de actuar con la debida diligencia.” Así mismo, ha adoptado un actitud negligente que sumada a las trabas que ha impuesto al avance del proceso, “(…) ha frustrado toda posibilidad de restablecimiento de los derechos de la menor víctima y le ha impuesto una carga inconstitucional y violatoria de sus derechos

fundamentales, que no está en la obligación de soportar.” 9 Por las anteriores razones, la tutelante solicita que el juez de tutela ordene a la autoridad demandada (i) formular cargos contra el padre de la niña por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado por su posición de autoridad respecto de la víctima; y (ii) realizar una investigación seria sobre los hechos denunciados. 1.4. TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El 23 de octubre de 2009, la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá admitió la acción de tutela y corrió traslado a la autoridad demandada. La Fiscalía Seccional 234 Delegada de la Unidad de Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexual guardó silencio. 1.4.1. Padre de la niña tutelante Por medio de auto del 23 de abril de 2010, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional ordenó poner en conocimiento de ZZZ, padre de la niña tutelante y presunto agresor, la demanda y las sentencias de instancia, con el fin de que manifestara lo que estimara conveniente. Mediante escrito radicado en esta Corporación el 4 de mayo de 2010, ZZZ manifestó su inconformidad con las afirmaciones hechas por la apoderada de la niña, por las siguientes razones: Asegura que “(…) teniendo en cuenta que un niño al sentir dolor físico, evita el mínimo contacto ya que saben que al hacerlo se les puede manifestar nuevamente el dolor”, es ilógico que la niña haya reproducido la escena de dolor delante de su abuela y de otras personas “(…) aun

cuando sabe que esto le va a doler”. Agrega que él regresó a Bogotá y estuvo en contacto con la niña desde el 22 de diciembre de 2007, por lo cual considera ilógico que si la niña se quejaba de ardor al orinar y la madre tenía sospechas sobre una posible situación de abuso sexual, esta última aceptara pasar la noche del 24 de diciembre en su casa y decidiera llevar a la niña a urgencias hasta el 25 de diciembre siguiente. Sostiene que existen incongruencias en el relato de la madre, pues en la historia clínica se indica que cuando ingresó a urgencias el 26 de diciembre de 2007, tenía una evolución de disuria de 2 días, pero la madre asegura que la niña se quejaba de ardor al orinar desde el 22 de diciembre. Indica que no existe evidencia de que la niña haya sido penetrada. Afirma que es ilógico que si la niña fue víctima de violencia sexual por el padre, haya manifestado que quiere tener un acercamiento a él. 10 Asegura que, como lo manifiesta la madre, nunca estuvo más de cinco minutos con la niña a solas; siempre estaba presente la madre. Manifiesta que en el expediente existen inconsistencias en la narración, lo que se ha traducido en que el delito haya sido tipificado de distintas maneras: a veces como acoso y en otras oportunidades como abuso sexual. Asevera que las personas que han entrevistado y examinado a la niña son especialistas y que debe darse credibilidad a sus dictámenes. Finalmente, sugiere que se trata de un caso de falsa denuncia basada en el resentimiento de la madre de la niña en su contra.

2. DECISIONES JUDICIALES

2.1 PRIMERA INSTANCIA: SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ Mediante sentencia del 6 de noviembre de 2009, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó la tutela por considerar que no es cierto que la Fiscalía demandada haya actuado negligentemente y que, en todo caso, el trámite que la accionante solicita solamente puede ser surtido por el ente investigador. A su juicio, “(…) no es función del juez constitucional reevaluar o imponer un criterio en cuanto al poder suasorio de los medios de convencimiento para la Fiscalía al momento de elevar una imputación”, ello implicaría una “(…) flagrante intromisión y restricción a la autonomía e independencia de la rama judicial”. 2.2 IMPUGNACIÓN La apoderada de la niña tutelante impugnó la decisión adoptada por las siguientes razones: Reiteró que las autoridades judiciales, si bien es cierto están amparadas por los principios de independencia y autonomía judicial, no están exentas del deber de cumplir sus funciones de conformidad con la Constitución, la ley y los fines sociales del Estado, y de garantizar los derechos fundamentales de todas las personas, en este caso particular, los derechos de las mujeres víctimas de violencia sexual a la verdad, justicia y reparación. Agregó que “(…) las decisiones de las autoridades judiciales no son constitucionales por el sólo hecho de adoptarse en ejercicio de las funciones del cargo (…) sino que éstas deben respetar los derechos fundamentales, que es lo que imprime a la actuación estatal el carácter razonable.” En este orden de ideas, concluyó que la autonomía e

independencia que ampara a la Fiscalía no justifica la adopción de 11 decisiones arbitrarias y violatorias de los derechos fundamentales de una niña. Aseguró que la decisión del a quo en relación con las actividades probatorias desplegadas por la autoridad demandada, “(…) adolece de graves errores, omite la forma y el tiempo en que se adelantaron y no tiene en cuenta la negligencia y arbitrariedad de la Fiscalía ni la vulneración de la dignidad de la menor”. Por ejemplo, en su sentir, la entrevista psicológica no debió haberse practicado casi siete meses después de que ocurrieron los hechos, pues este lapso prolongado de tiempo “(…) afectó seriamente las posibilidades de obtener directamente de la niña (…) su relato de los hechos.” Además, destacó que la niña fue sometida a un tiempo de espera de cinco horas y que no se permitió el acceso de sus representantes a la cámara de Gesell. También señaló que el considerable tiempo que la Fiscalía se ha tomado para llevar a cabo la investigación desconoce el derecho de las víctimas a un juicio sin dilaciones injustificadas. Sostuvo que es un deber del Estado investigar seriamente las violaciones de derechos humanos cometidas dentro de su jurisdicción. A su juicio, “(…) la investigación aparente y la negligencia de la Fiscalía orientada a crear una simple formalidad que permite espacios de impunidad, son contrarias al deber de investigación seria de las violaciones de derechos humanos y reducen el proceso penal a una simple gestión de intereses particulares que dependen de la iniciativa procesal de la víctima y de la aportación privada de elementos probatorios, aún cuando esto implica un

ataque en contra de su dignidad.” Por último, la tutelante afirmó que no es cierto que disponga de otros mecanismos judiciales de defensa, “(…) pues de acuerdo con la legislación procesal vigente no existen mecanismos de impugnación dentro del mismo proceso penal en contra de las decisiones adoptadas por la Fiscalía que permitan debatir su legalidad.” 2.3 SEGUNDA INSTANCIA: SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia confirmó la decisión del a quo, bajo el argumento de que la acción de tutela no fue creada para sustituir o reemplazar los procedimientos ordinarios consagrados por el legislador para resolver las controversias jurídicas, y que en este caso no se advierte la existencia de una vía de hecho.

3.PRUEBAS

12 Se encuentran en el expediente las siguientes pruebas documentales relevantes: 3.1Copia del registro civil de nacimiento de la niña YYY (fol. 22. C. 1). 3.2Copia de la denuncia formulada el 28 de diciembre de 2007, por XXX, contra ZZZ, por el delito de “actos sexuales con menor de catorce años” (fols. 23 a 26 C. 1). En la denuncia, la madre de la niña YYY relató: “(…) hace dos años aproximadamente, cuando eso mi hija tenía la edad de un año larguito, su padre se la llevaba el mismo día y me la regresaba en horas de la tarde, cuando la iba a cambiar de pañal mi hija no se dejaba cambiar, lloraba mucho y estaba muy irritada, teniendo esa sospecha ya la lleve con una médica que es amiga de

la familia (…), ella en ese momento me dijo que se le veía la vaginita muy irritada; y el día 8 de noviembre de 2.005 fui a la comisaría de familia de Puente Aranda a modificar las visitas, nosotros los tres estuvimos en terapias de psicología en BIENESTAR FAMILIAR, ahí la psicóloga dijo que la niña sí podía ver a su papá pero tenía que ser presenciada por mi. Y así estuvimos durante todo ese tiempo. Y el día 24 de diciembre del año en curso nos quedamos [YYY] y yo en la casa del señor [ZZZ] pasando navidad y el 25 de diciembre nos levantamos y nos fuimos para el parque, íbamos [ZZZ] y yo, dos hermanas de él con sus esposos e hijos; yo vi cuando [ZZZ] tenía a mi hija alzada y estaba patinando, luego la bajo y la niña dijo no quiero más, yo le dije porque y ella no contestó nada. Y el día 26 de diciembre del año en curso yo llevé a mi hija por urgencias ya que desde el día martes 25 de diciembre la niña tenía ardor al orinar, la llevamos por urgencias a CAFAM de la calle 51 ahí le realizaron parcial de orina y no se veía ninguna infección, le mandaron unos baños y unas pastillas de vitamina C y ayer en la mañana yo fui al médico porque me había caído y al regresar en horas de la tarde mi señora madre CLEMENCIA RUIZ de 49 años de edad me dijo que la niña seguía con ese ardor y grita del dolor, mi mamá al ver así a la niña le preguntó que si era que se había caído y se había

lastimado, la niña dijo que no, y dijo que ella creía que era su papá que la había tocado (…)”. 3.3Copia de la historia clínica de la niña YYY, en la Caja de Compensación Familiar CAFAM, Subdirección de Salud – IPS CAFAM (fols. 27-28 y 31 a 56 C. 1). En el registro de urgencias del 26 de diciembre de 2007, se indica como diagnóstico de ingreso “INFECCIÓN EN VÍAS URINARIAS, SITIO NO ESPECIFICADO”. A continuación la medico tratante Derly Marcela Espinosa Cruz estableció el siguiente diagnóstico “PACIENTE CON CUADRO DE 2 DÍAS DE EVOLUCIÓN DISURIA”, y recetó a la niña “ACIDO ASCORBICO 500 MG CADA 8 HORAS POR 13 5 DÍAS” (cfr. fols. 31 a 33 C. 1). En el registro del día 27 de diciembre de 2007, el diagnostico de la médico tratante fue “LEVE ERITEMA EN

VULVA, IMEN SIN DEFORMACIÓN, SIN SECRECI