CC - T843-2012

Sentencia T-843/12

AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADOFallecimiento de la persona en nombre de quien se interpuso la tutela CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADO-No impide a la Corte Constitucional pronunciamiento de fondo sobre la existencia de una violación de derechos fundamentales En tratándose particularmente de la actuación del juez constitucional cuando ocurre la muerte del demandante en sede de Revisión, se ha establecido que el juez conserva la competencia para emitir un pronunciamiento sobre la cuestión, pues, aunque no hace falta impartir alguna orden a la parte demandada para restablecer los derechos fundamentales invocados, se debe cumplir con la función secundaria de la revisión eventual de fallos de tutela, por dos razones: (i) en cumplimiento con lo dispuesto en el artículo 29 del Decreto 2591 de 1991, que prohíbe la emisión de fallos inhibitorios en materia de tutela y (ii) en consideración a que las funciones de esta Corte en materia de tutela, exceden a las que cumple ordinariamente un tribunal de instancia ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ-Reiteración de jurisprudencia sobre procedencia excepcional En ese sentido, tenemos que, por regla general, este mecanismo preferente no puede ser usado si hubiese otras instancias judiciales que resulten eficaces para la protección que se reclama, pues en ese caso, el interesado debe acudir a ellas antes de pretender el amparo por vía de tutela. Solo cuando haya falta de idoneidad del medio a disposición de la persona afectada o las circunstancias se

encuentren enmarcadas dentro de una situación de perjuicio irremediable, la tutela será procedente PERSONA CON DISCAPACIDAD-Sujeto de especial protección constitucional DERECHO A LA PENSION DE INVALIDEZ PARA EMPLEADOS OFICIALES-Requisitos contemplados por la ley/TRANSITO NORMATIVO-Legislador goza de un amplio margen de configuración para prescindir de la creación de un régimen de transición cuando se establezca que la medida adoptada resulta ser favorable y progresiva De este modo, pese a no existir un régimen de transición aplicable a la pensión de invalidez, en virtud de los principios de equidad y dignidad humana establecidos en la Carta Política (Art, 1) y con el fin de asegurar la calidad de vida de las personas como parámetro indispensable para la realización eficaz de los derechos sociales, las autoridades judiciales y administrativas deben realizar un análisis amplio teniendo en cuenta el fin que persigue la seguridad social y no limitarse a aplicar de manera automática los requisitos legales al momento en que sobrevenga el hecho de la discapacidad PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA AL TRABAJADOR-Aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral Así pues, en caso de duda frente a la aplicación e interpretación de las fuentes del derecho, se debe buscar la situación más favorable para el trabajador. El anterior precepto encuentra su desarrollo legislativo en el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, mediante el cual se dispone que en caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador

REVISION DE LA CALIFICACION DE INVALIDEZ-Finalidad

La revisión de la calificación de la invalidez tiene como finalidad determinar si se han producido cambios en las manifestaciones de la incapacidad que tenga el efecto de modificar la invalidez inicialmente determinada ya sea porque aumentó o disminuyó el grado de perdida de la capacidad laboral o porque esta incapacidad desapareció.

REVISION DE LA CALIFICACION DE INVALIDEZ-Reglamentación

Referencia: expediente T-3498729

Accionante: José Evelio Castellanos Arévalo, mediante agente oficioso

Accionado: Fondo de Prestaciones

Económicas, Cesantías y PensionesFONCEPMagistrado Ponente:

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá D.C. veintitrés (23) de octubre de dos mil doce (2012) La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y 2 Nilson Elías Pinilla Pinilla, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente, SENTENCIA En la revisión de los fallos proferidos por los Juzgado Treinta y Dos Civil Municipal y Tercero Civil del Circuito, ambos de Bogotá, en el trámite de la acción de tutela promovida por el señor Orlando Niño Acosta, actuando como agente oficioso del señor José Evelio Castellanos Arévalo, contra el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y PensionesFONCEP-. El presente expediente fue escogido para revisión por la Sala de Selección Número Seis, por medio de Auto del 28 de junio de 2012, y repartido a la Sala

Cuarta de Revisión.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud El 22 de febrero de 2012, José Evelio Castellanos Arévalo, mediante agente oficioso, presentó acción de tutela contra el Fondo de Prestaciones económicas, en adelante, FONCEP solicitando la protección de los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, igualdad, salud, seguridad social y protección especial de las personas pertenecientes a la tercera edad, los cuales considera vulnerados por esta entidad al extinguirle la pensión de invalidez.

2. Hechos relevantes

Aparecen narrados, en síntesis, así:

1. El señor José Evelio Castellanos Arévalo estuvo vinculado a la Empresa Distrital de Servicios Públicos EDIS, desempeñándose como obrero.

2. Durante la relación laboral, estuvo afiliado a la Caja de Previsión Social del Distrito Capital1, haciendo los respectivos aportes para los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

3. En octubre de 1992, sufrió un accidente de carácter común el cual generó una incapacidad laboral superior a 180 días que finalizó el 23 de septiembre de

1993.

4. Posteriormente, el 6 de mayo de 1994, sufrió otro accidente, el cual le causó una fractura segmentaria de fémur derecho.

5. Como consecuencia de lo anterior, y en vista de su incapacidad para laborar, el 18 de mayo de 1994, el señor Castellanos solicitó reconocimiento de la pensión de invalidez.

6. La Caja de Previsión Social del Distrito Capital, por medio de Resolución No. 0367, del 5 de mayo de 1995, le reconoció al señor Castellanos Arévalo

1 Entidad que luego de haberse declarado en insolvencia, sus obligaciones fueron asumidas por el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital Favidi, transformado al Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – FONCEP3 pensión de invalidez a partir del 24 de septiembre de 1993, en virtud de lo dispuesto en el artículo 61 del Decreto 1848 de 1969 reglamentario del Decreto 3135 de 1968, norma vigente a la fecha de estructuración de la invalidez, pues presentaba una pérdida de capacidad laboral entre el 76% al 80%.

7. Dicha pensión de invalidez, fue reconocida inicialmente sobre el 75% del promedio devengado en el último año de servicio, es decir, $155.971.60.

8. En concordancia con lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley 100 de 1993, el FONCEP, solicitó a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá

D.C., la revisión del estado de invalidez del pensionado.

9. Al respecto, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, mediante dictamen No. SHD-16 del 20 de marzo de 2003 y dictamen No. 5.911.683, del 12 de octubre de 2007, indicó que el señor Castellanos Arévalo, presentaba una pérdida de capacidad laboral equivalente al 21.65%. 10.Mediante Oficio 2008EE1621, del 13 de marzo de 2008, el FONCEP solicitó a la Junta Regional de Invalidez de Bogotá, la revisión de la calificación de invalidez otorgada al señor Castellanos, pues al analizar los dictámenes, se

observó que dicha entidad lo había evaluado conforme al Decreto 917 de 1999, norma desfavorable para el pensionado. 11.En contestación a la petición, la Junta Regional de Calificación de Pensión de Invalidez de Bogotá, mediante Oficio No. 2008016628, del 24 de diciembre de 2008, anexó dictamen No.5.911.684, realizado el 5 de diciembre de 2008, el cual indicaba una pérdida de capacidad laboral de 64%. 12.Mediante Oficio No. 2009EE390 del 16 de enero de 2009, el FONCEP solicitó a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, que informara si el dictamen del 5 de diciembre de 2008 se encontraba debidamente ejecutoriado y en firme. 13.La Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, mediante Oficio No. 2009002154, del 23 de febrero de 2009, remitió constancia de ejecutoria del mencionado dictamen, frente al cual no se presentó recurso alguno. 14.En vista de que se observaba discrepancia en la aplicación de la normatividad para valorar al pensionado y sobre la fecha de estructuración de la invalidez, el FONCEP, mediante Oficio No. 2009EE5349, del 21 de abril de 2009, solicitó a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, que aclarara la calificación de invalidez del señor Castellanos. Ello, porque en los tres dictámenes recibidos, se pudo constatar que los dos primeros se basaron en el Decreto 917 de 1999, y el último en el Decreto 1848 de 1969

reglamentario del Decreto 3135 de 1968. De otro lado, se observó que se había determinado como fecha de estructuración de la invalidez el 10 de marzo de 2003, a pesar de que la fecha de estructuración era inicialmente el 23 de septiembre de 1993. 15.En respuesta a lo anterior, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, mediante Oficio No. 2010ER1239, del 23 de Diciembre de 2010, informó que el último dictamen se había realizado en concordancia con el Decreto 1848 de 1969 reglamentario del Decreto 3135 de 1968, y, además, se había establecido como fecha de estructuración el 10 de marzo de 2003, pues en esa fecha se registró por primera vez, mejoría clínica del paciente. 16.El fondo, mediante Oficio No. 2011EE1744 del 31 de enero de 2011, solicitó 4 nuevamente a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, realizar un nuevo dictamen de calificación de invalidez al advertir que en el dictamen del 5 de diciembre de 2008, se había valorado solo la historia clínica del pensionado. 17.En respuesta a lo anterior, la Junta Regional de Invalidez de Bogotá, por medio de Oficio No. 2011ER13515, del 23 de agosto de 2011, notificó al fondo sobre el dictamen realizado el 3 de junio de 2011, por el cual se estableció una pérdida de capacidad laboral equivalente al 64% con fecha de estructuración del 10 de marzo de 2003, el cual se encontraba debidamente ejecutoriado.

18.Así las cosas, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 61 del Decreto 1848 de 1969 reglamentario del Decreto 3135 de 1968, normatividad aplicable respecto a la fecha de estructuración de la invalidez del pensionado, por medio de Resolución No. 1792 del 14 de septiembre de 2011, el FONCEP, procedió a extinguir la pensión de invalidez reconocida del señor Castellanos Arévalo a partir del 3 de junio de 2011, pues presentaba una pérdida de capacidad laboral del 64%, porcentaje menor al exigido. 19.El agente oficioso aduce que el señor Castellanos Arévalo, tiene a su cargo una hija que padece problemas mentales, y que carece de recursos económicos para contribuir en su manutención y crianza, además, tiene a cargo una serie de obligaciones pecuniarias, pues dado el estado de invalidez en el que se encuentra, no tiene ingreso de ninguna índole, siendo su único sustento, la pensión de invalidez que devengaba del FONCEP.

3. Pretensiones El señor Orlando Niño Acosta, obrando como agente oficioso del señor José Evelio Castellanos Arévalo, solicita que por medio de la acción de tutela le sean amparados los derechos fundamentales a la vida, salud, igualdad, seguridad social, vida digna y protección especial de las personas pertenecientes a la tercera edad, presuntamente vulnerados por el FONCEP. En consecuencia, solicita que se ordene al FONCEP reconocer y restablecer nuevamente la pensión de invalidez del señor Castellanos, a partir del 3 de junio de 2011, fecha en que se le suspendió

el pago, insta a que se proceda a la liquidación y pago de la mesada pensional, amén de las mensualidades dejadas de sufragar. Finalmente, pide que dicha entidad proceda a efectuar los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en el régimen contributivo, a favor de la EPS SALUDCOOP, a cuyo propósito se le debe autorizar el giro de los recursos correspondientes.

4. Pruebas En el expediente obran las siguientes pruebas: 4.1 Copia de reclamación administrativa presentada al FONCEP (Folios 32 al 35, cuaderno 2). 4.2 Copia de Resolución No. 1792, fechada 14 de septiembre de 2011, por la cual se extingue la pensión de invalidez del señor Castellanos Arévalo (Folios 36 al 39, cuaderno 2). 5 4.3 Copia de carta del Banco Popular por el cual se notifica sobre mora en crédito (Folio 40, cuaderno 2). 4.4 Copia de orden del Hospital San Juan de Dios, en la que se prescriben medicamentos a Paola Castellano Pinzón con fecha de 7 de febrero de 2012

(Folio 41, cuaderno 2). 4.5 Copia de orden del Hospital San Juan de Dios, en la que se prescriben medicamentos a Paola Castellano Pinzón con fecha de 17 de enero de 2012 (Folio 42, cuaderno 2). 4.6 Copia de formato de justificación de medicamentos no POS a nombre de Paola Castellano Pinzón (Folio 43, cuaderno 2). 4.7 Copia de historia clínica de Paola Castellano Pinzón fechada 17 de enero de

2012 (Folio 44, cuaderno 2). 4.8 Copia de Certificado de la Clínica de Occidente con fecha de 20 de febrero de 2012 (Folio 45, cuaderno 2). 4.9 Fotocopia de la Resolución No. 367 con fecha de 15 de mayo de 1995 (Folio 104, cuaderno 2). 4.10 Fotocopia de Dictamen No. SDH-16 del 20 de marzo 2003 (Folios 103 al 107, cuaderno 2). 4.11 Fotocopia de Dictamen No. 5.911.684 del 12 de octubre de 2007 (Folios 108 al 110). 4.12 Fotocopia de solicitud No. 2008003068 de revisión de invalidez del señor Castellanos Arévalo con fecha de 13 de marzo de 2008 (Folios 111 al 112, cuaderno 2). 4.13 Fotocopia de Dictamen No. 5.911.684 con fecha de 5 de diciembre de 2008 (Folios 114 al 115, cuaderno 2). 4.14 Fotocopia de notificación del dictamen efectuado al señor Castellanos Arévalo con fecha de 18 de diciembre de 2008 (Folio 113, cuaderno 2). 4.15 Fotocopia de solicitud No. 20080166228/2002ER16245 del 24 de diciembre de 2008 (Folio 116, cuaderno 2). 4.16 Fotocopia de respuesta de la Junta Regional de Invalidez del 19 de febrero de 2009 (Folio 116, cuaderno 2). 4.17 Fotocopia de respuesta del FONCEP en la que la Junta Regional de Invalidez expone inquietudes sobre la aplicación equivoca de la aplicable a

este caso, de fecha de 29 de junio de 2010 (Folios 119 al 120, cuaderno 2). 4.18 Fotocopia de respuesta del FONCEP a aclaración de Dictamen No. 5911684 con fecha de 12 de noviembre de 2010 (Folios 122 al 123, cuaderno 2). 4.19 Fotocopia de notificación sobre decisión de una aclaración contra Dictamen con fecha de 20 de diciembre de 2010, expedida por la Junta Regional de Invalidez (Folio 121, cuaderno 2). 4.20 Fotocopia de solicitud No.2011EE1744 sobre Dictamen, con fecha de 31 de enero de 2011 (Folio 125, cuaderno 2). 4.21 Fotocopia de reiteración de solicitud No.2011EE1744 sobre Dictamen con fecha de 25 de abril de 2011 (Folio 128, cuaderno 2). 4.22 Fotocopia de citación de valoración médica con fecha 4 de mayo de 2011 (Folio 126 a 127, cuaderno 2). 4.23 Fotocopia sobre notificación de Dictamen con fecha 19 de agosto de 2011 (Folio 130, cuaderno 2). 6 4.24 Fotocopia de Dictamen No. 5.911.684, con fecha 3 de junio de 2004 (Folio 131 al 132, cuaderno 2). 4.25 Fotocopia de Certificación de la Junta Regional de Invalidez, con fecha 26 de agosto de 2011. 4.26 Fotocopia sobre notificación de la Resolución de No. 2011EE18856 con fecha 16 de septiembre de 2011.

4.27 Fotocopia de Resolución No. 0366 del 9 de marzo de 2012, por medio del cual se reactiva transitoriamente pensión de invalidez en cumplimiento a un fallo de tutela (Folios 165 al 171, cuaderno 2).

5. Trámite procesal y oposición a la demanda de tutela El 23 de febrero de 2012, el Juzgado Treinta y Dos Civil Municipal de Bogotá admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la entidad accionada para que ejerciera su derecho de defensa y contradicción. De igual forma, accedió a la medida provisional deprecada y exoneró al accionante de cancelar los copagos y cuotas moderadoras, trasladando dicha obligación en cabeza del FONCEP. Así mismo, se vinculó a la Empresa Promotora de Salud SALUDCOOP para que informara el tratamiento al que se encontraba sometido el agenciado, el monto de los gastos y cuotas que deberían cubrirse a propósito de la medida cautelar decretada.

5.1. Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y PensionesFONCEP. Dentro de la oportunidad procesal correspondiente, la Jefe de la Oficina Asesora JurídicaNivel Ejecutivo, Grado 27 del FONCEP, manifestó que la entidad que representa no ha vulnerado los derechos fundamentales del señor Castellanos, pues la ley lo faculta para suspender el pago de pensiones cuando no se supere el porcentaje establecido en la normatividad aplicable para el caso, bajo el entendido que la ley aplicable es la vigente al momento de la causación de la invalidez. Así

pues, tras haber hecho distintas revisiones del estado de invalidez del accionante, se pudo determinar que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 61 del Decreto 1848 de 1969 reglamentario del Decreto 3135 de 1968, éste no cumplía con los requisitos para mantener la pensión de invalidez, pues tan solo tiene una incapacidad del 64%, cuando la exigida en dicha normatividad es 75%. Por otro lado, afirmó que el último dictamen realizado por la Junta Regional de Invalidez, con fecha 3 de junio de 2011, no fue objeto de recurso alguno, quedando así debidamente ejecutoriado y con plenos efectos jurídicos. En virtud de lo anterior, considera improcedente la acción de tutela por falta de agotamiento de los recursos y medios de defensa judicial, además de tratarse del reconocimiento de prestaciones económicas, fin que resulta ser inapropiado para ser resuelto por esta vía. Respecto de la medida provisional ordenada, en la cual exonera de copagos o cuotas moderadoras al accionante para que la empresa de salud asegure el acceso a las prestaciones del servicio hizo las aclaraciones que seguidamente se transcriben: 7 “1.Del libelo de la acción de tutela se desprende que el señor JOSÉ EVELIO CASTELLANO ARÉVALO, a la fecha, se encuentra afiliado al Sistema Integral de Salud, pues su esposa lo tiene como beneficiario, así las cosas señor Juez el servicio de salud está siendo prestado por lo que no existe vulneración al derecho fundamental a la salud.” (…) “De lo anterior se colige señor Juez que tanto las cuotas moderadoras y los copagos están en cabeza de la persona que esta siendo uso de los

servicios de salud, mal haría este fondo que con dineros de arcas públicas pagara dichos montos, subsidiando a un particular, máxime cuando el señor JOSÉ EVELIO CASTELLANOS ARÉVALO esta afiliado a una EPS en calidad de beneficiario, por lo que dichos pagos se realizarían a nombre del titular de la afiliación y no del accionante.”

II. DECISIÓN JUDICIAL QUE SE REVISA

1. Decisión de primera instancia Mediante sentencia del 5 de marzo de 2012, el Juzgado Treinta y Dos Civil Municipal de Bogotá, resolvió amparar los derechos fundamentales a la vida, en condiciones dignas, igualdad, salud, seguridad social y protección especial de las personas pertenecientes a la tercera edad. En este sentido, ordenó al Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones-FONCEPque en el término improrrogable de 48 horas contadas a partir de la notificación de la decisión, reestablecer los derechos pensionales del señor José Evelio Castellanos Arévalo, pagando las pensiones adeudadas desde el 3 de junio de 2011, con los reajustes e indexaciones de ley, junto con los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud a favor de SALUDCOOP EPS., hasta tanto no hubiera pronunciamiento de la jurisdicción ordinaria laboral.

Lo anterior, considerando que para que pueda haber una orden de amparo en relación con el derecho pensional, además de tratarse de una persona de la tercera edad, debe mostrarse la amenaza de un perjuicio irremediable para el demandante, situación evidenciada en este caso pues a su juicio el agenciado:“se encuentra

hospitalizado, y padece de una enfermedad grave que merece una especial protección y el hecho de que la entidad accionada no haya efectuado el pago de las prestaciones económicas desde el 3 de junio de 2011, hace presumir la vulneración de su derecho al mínimo vital y como tal, la procedencia de la acción de tutela para la protección de los derechos fundamentales sin que implique el desplazamiento de la jurisdicción ordinaria laboral, toda vez que deberá ser la encargada de dirimir el conflicto entre regimenes suscitado, dándole carácter transitorio al presente fallo.” En este orden de ideas, el a quo considera que con el fin de proteger los derechos 8 fundamentales del agenciado debe reestablecerse el derecho al pago de la pensión a la que en un principio tenía derecho, pues “aunque el accionante sea beneficiario de su esposa, no basta para que tenga el cubrimiento total que ostenta un aportante y mal haría el despacho en suponer la posibilidad del tutelante para el pago de cuotas moderadoras y copagos.”

2. Impugnación El FONCEP, presentó escrito de impugnación, el 9 de marzo de 2012, argumentando que el legislador otorgó la obligación a las entidades de previsión o seguridad social de revisar el porcentaje de pérdida de capacidad cada tres años, con el fin de extinguir o modificar la pensión de invalidez. Por lo anterior, “EXTINGUIR la pensión de invalidez del señor JOSE EVELIO CASTELLANOS ARÉVALO, era la obligación del FONCEP, puesto que una vez revisado por la Junta Regional de Invalidez, su porcentaje de pérdida de capacidad laboral se

encontraba por debajo del establecido por la normatividad vigente al momento de la restructuración de su invalidez.” Afirmó, que la disposición legal aplicable para la fecha de estructuración de la invalidez del demandante, es el artículo 61 del Decreto 1848 de 1969 reglamentario del Decreto 3135 de 1968, cuya disposición establece que se considera inválido el empleado oficial que haya perdido el 75% de su capacidad para trabajar. Así mismo, refutó los argumentos presentados en la demanda de tutela, argumentando que el FONCEP simplemente actuó basado en un dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, pues esta es la entidad competente para determinar la incapacidad laboral de una persona, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2143 de 2001. Arguyó que “ir más allá, es estar usurpando instancias que no son competentes por esta entidad (SIC), quebrantando los principios de legalidad y autonomía funcional.” De la misma forma, indica que la acción de tutela no puede utilizarse “para presionar a la administración a tomar una decisión a favor del administrado, aún sobrepasando los lineamientos legales que le comportan a dicha decisión, tan solo porque exista una argumentación de carácter personal que le conviene al administrado, esto es, sin el lleno de los requisitos y sin elementos de juicio suficientes para obrar en derecho, considerando que para proceder a la reactivación de las mesadas es imprescindible, la constancia de ejecutoria del dictamen, documento que hasta la fecha no reposa en el informativo.” De otro lado, solicita que se absuelva a dicha entidad del cumplimiento de la

medida provisional ordenada, por la cual se exonera de copagos o cuotas moderadoras al accionante para que la empresa prestadora de salud asegure el acceso a las prestaciones de servicio de salud, afirmando lo siguiente: “Es preciso que el señor Juez tenga en cuenta que dicho rubro no se encuentra establecido dentro del presupuesto del FONCEP, razón por la cual si se destina recursos al pago de los copagos y cuotas moderadoras solicitados, se estaría utilizando dineros públicos con 9 destinación diferente, violando lo dispuesto en los artículos 15 y 19 del Decreto 111 de 1996.” Finalmente, recuerda que el agenciado no es pensionado de FONCEP, que se encuentra afiliado a salud como beneficiario de su esposa al régimen contributivo, por tanto, aquellos gastos en los que incurra y no estuvieren incluidos, deben ser cargados a FOSYGA. En ese orden de ideas, afirma “que a esta entidad le es imposible dar cumplimiento a la medida provisional ordenada por el Juez”.2

3. Decisión de segunda instancia Mediante sentencia del 20 de abril del 2012, el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Bogotá, decidió revocar la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Dos Civil Municipal con fecha de 5 de 2012, y, en su lugar, procedió a negar el amparo solicitado.

Lo anterior, teniendo en cuenta el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, y en vista de que el agenciado podía haber hecho uso de los medios ordinarios establecidos por el legislador para debatir el dictamen realizado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, con fecha 14 de septiembre del 2011,

en que se fundó el FONCEP para proceder a extinguir la pensión de invalidez. Así mismo, afirmó el ad quem que el accionante aún cuenta con dos herramientas adicionales de defensa siendo estas: 1) la reclamación administrativa presentada ante el fondo acusado con fecha 7 de febrero de 2012, que a la fecha no ha sido objeto de decisión y, 2) someterse a un nuevo dictamen para readquirir el derecho a la pensión de invalidez, teniendo en cuenta que los gastos de este nuevo dictamen deben ser sufragados por el afiliado, en virtud de lo dispuesto en el artículo 44, inciso 4, literal a) de la Ley 100 de 1993. Por otra parte, el ad quem aseveró que no se vislumbra que el señor Castellanos se encuentre en situación de perjuicio irremediable para considerar procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, “toda vez que, el daño que presuntamente se causa con la extinción de su pensión, puede ser reconsiderado mediante la utilización de los recursos antes dilucidados, de otra parte, el daño no resulta ser tan inminente y urgente, como quiera que el actor, sólo trascurridos tres meses aproximadamente desde la fecha en que dejó de percibir la pensión promueve la queja constitucional, pues tal y como surge en el sello de nómina de pensionados del folio final de la Resolución 1792, emerge que dicha decisión fue incluida en diciembre de 2011, lo que implica que durante el término antes mencionado, al parecer no se vio afectado ante la ausencia del pago de la prestación mencionada.”

De otro lado, consideró que la decisión del a quo de reestablecer la pensión de invalidez del actor fue equivocada ya que “el reconocimiento del derecho a una pensión, no es susceptible de definición por parte del Juez Constitucional, a quien 2 Por medio de escrito con fecha de 9 de marzo de 2012, el señor José Antonio Hoyos Dávila, actuando en calidad de Jefe de la Oficina Jurídica-Nivel ejecutivo, Grado 27 del FONCEP, informa que mediante Resolución No. 366 de 9 de marzo de 2012, se dio cumplimiento al fallo proferido el 5 de marzo de 2012. 10 no le corresponde señalar el contenido de las decisiones que deban adoptarse al respecto, pues fuera de carecer de competencia para ello, no cuenta con los elementos de juicio indispensables a la finalidad de resolver (...)” Así mismo, procedió a levantar la medida provisional decretada mediante providencia de fecha de veintitrés (23) de febrero de dos mil doce (2012).

4. Actuaciones y pruebas en sede de revisión

1. El 9 de agosto de 2012, el señor Orlando Niño Acosta, remitió a esta Corporación poder especial conferido por la señora Rosalbina Pinzón Miranda, actuando en representación de la menor Paola Andrea Pinzón Castellanos, para que ésta se hiciera parte dentro de la actuación, como sucesor procesal en razón de la muerte del señor Castellanos.

2. El 9 de agosto de 2012, previa conversación telefónica con el señor Orlando Niño Acosta, el magistrado sustanciador profirió auto ordenando allegar al

expediente copia del Registro Civil de Defunción del señor Castellanos tanto a la Registraduría Nacional del Estado Civil, como al señor Orlando Niño Acosta.

3. El 14 de agosto de 2012, la Registraduría Nacional del Estado Civil, ateniendo el mencionado requerimiento remitió copia del Registro Civil de Defunción del señor José Evelio Castellanos Arévalo en el que aparece como fecha de defunción el 2 de mayo de 2012. 3

4. El 11 de septiembre de 2012, por Secretaría General, se ordenó al FONCEP y al señor Orlando Niño Acosta, allegar a la Sala Cuarta de Revisión copia del documento por el cual se dio respuesta a la reclamación administrativa presentada el 7 de febrero de 2012, la cual no obraba en el expediente.

5. El 13 de septiembre de 2012, el FONCEP aportó Oficio No. 2012EE4566 del 16 de marzo de 2012, por el cual se daba respuesta a la reclamación administrativa presentada el 7 de febrero de 2012.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DECISIÓN

1. Competencia A través de esta Sala de Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar las sentencias proferidas dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Procedibilidad de la acción de tutela 3 El 9 de agosto de 2012, el señor Orlando Niño Acosta aportó Registro Civil de Defunción, serial 7329038 del

señor José Evelio Castellanos Arévalo en el cual se establece que este falleció el 2 de mayo de 2012. 11 2.1Agencia oficiosa en la acción de tutela. Legitimación por activa El artículo 86 de la Carta establece que toda persona tendrá derecho a acudir a la acción de tutela para reclamar ante los jueces, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.