CC - T856-2012

Sentencia T-856/12

ACCESO A TRATAMIENTO MEDICO O MEDICAMENTO EXCLUIDO DEL POS-Caso en que EPSS niega cirugía argumentando que es un servicio no incluido en el POS CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Fenómeno que puede presentarse a partir de dos eventos que a su vez sugieren consecuencias distintas: hecho superado y daño consumado ACCESO A TRATAMIENTO MEDICO O MEDICAMENTO EXCLUIDO DEL POS-Criterios constitucionales para acceder a servicios no POS La Corte ha desarrollado subreglas jurisprudenciales en donde se ha considerado que, aun cuando el servicio o medicamento se encuentre excluido de los planes obligatorios, si se cumplen ciertos requisitos, las EPS(S) deberán proveerlos, en aras garantizar la efectividad de los derechos fundamentales del afiliado. Tienen la obligación de autorizarlos, siempre y cuando del estudio de las circunstancias particulares del paciente se evidencie que (i) si no se autoriza el servicio de salud pedido se pone en riesgo su vida o se desmejoran sus condiciones de salud; (ii) no existe dentro del POS o POSS otro medicamento, tratamiento o procedimiento con el mismo nivel de efectividad por el cual pueda ser reemplazado; (iii) el usuario carece de los recursos económicos para sufragar el costo del servicio de salud que requiere; y (iv) dicho medicamento, tratamiento o procedimiento fue prescrito por el médico tratante adscrito a la EPS o EPSS. REGIMEN SUBSIDIADO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUDBeneficiarios La Ley 1122 de 2007, dispone que es competencia del Gobierno Nacional, a través del Departamento Nacional de Planeación -DNP-, definir las condiciones de

ingreso, suspensión y exclusión de las personas a las bases de datos del SISBEN, mediante el diseño y elaboración de una encuesta que tiene en cuenta las condiciones socio económicas de la población, como la capacidad económica medida en función del ingreso, el nivel educativo, el tamaño de la familia y la situación sanitaria y geográfica de la vivienda. De otro lado, el artículo 44 de la Ley 715 de 2001 radica en cabeza de los municipios la tarea de aplicar la encuesta diseñada por el DNP y de velar porque quienes se vayan a beneficiar de los programas sociales en salud efectivamente pertenezcan a la población mas pobre.

OBLIGACIONES EXIGIBLES A LAS EPS DEL REGIMEN

SUBSIDIADO EN LA PRESTACION DE SERVICIOS POS-S Y NO POS-S Y ENTES TERRITORIALES RESPONSABLES-Alcance PORTABILIDAD-Derecho que tiene todo colombiano a ser atendido por las entidades que componen el Sistema de Seguridad Social en Salud, en cualquier lugar del territorio 2 El concepto de portabilidad incluido por la Ley 1438 de 2011, “por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, consiste en que la prestación de los beneficios en salud se dé en cualquier lugar del país con la sola prestación de la cédula, en un marco de sostenibilidad financiera. La portabilidad impone a las entidades promotoras de salud, sean del régimen contributivo o del subsidiado, la obligación de garantizar el acceso a los servicios de salud a sus afiliados en todo el territorio nacional.

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-La

cirugía que el accionante pretende le sea ordenada a través de la acción de tutela ya le fue realizada PORTABILIDAD-Orden a COMPARTA EPS-S de reportar ante las autoridades competentes el traslado de municipio del accionante para que pueda acceder a los servicios de salud en el lugar actual de su residencia

Referencia: expediente T-3.516.060

Acción de tutela interpuesta por Luis Carlos Correa Morales contra COMPARTA EPSS1.

Magistrado Ponente:

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil doce (2012) La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados NILSON PINILLA PINILLA, JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB y quien la preside JORGE IVÁN PALACIO PALACIO, en ejercicio de las competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución, y 33 y concordantes del Decreto ley 2591 de 1991, profiere la siguiente SENTENCIA Dentro del proceso de revisión del fallo dictado por el Juzgado 3° Civil del Circuito de Bucaramanga, que confirmó la sentencia de primera instancia proferida por el 1 A partir de la Ley 1122 de 2007 “por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, se cambió la denominación de Administradoras del Régimen Subsidiado (ARS) por Empresas Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado (EPSS) (art. 14). Cuando

en esta providencia se utilice la expresión EPS(S) se pretende significar que en ese caso específico se está haciendo alusión tanto a las Entidades Promotoras de Salud del régimen contributivo -EPScomo a las del régimen subsidiado –EPSS-. 3 Juzgado 2° Civil Municipal de esa misma ciudad, en la cual se negó el amparo solicitado por el ciudadano Luis Carlos Correa Morales mediante acción de tutela.

I. ANTECEDENTES El señor Correa Morales instauró acción de tutela contra COMPARTA EPSS por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la seguridad social y a la salud, según los siguientes:

1. Hechos. 1.1. El accionante es una persona de 22 años de edad, afiliada al Sistema de Seguridad Social en Salud en el Régimen Subsidiado a través de COMPARTA EPSS en el departamento de Boyacá, como beneficiario del SISBEN 1. 1.2. En la actualidad reside en la ciudad de Bucaramanga, en donde se encuentra culminando sus estudios. 1.3. El 6 de febrero de 2012 fue atendido en cita particular por el médico Juan Carlos Rueda Galvis en su consultorio ubicado en la Clínica Ardila Lulle de la ciudad de Bucaramanga, la cual pertenece a la Fundación Oftalmológica de Santander -FOSCAL-. En esa oportunidad le fue diagnosticada la enfermedad de “Queratocono” avanzado en el ojo izquierdo e iniciando en el derecho, por lo que fue remitido al especialista en cornea Dr. Alejandro Tello del Centro Oftalmológico Virgilio Galvis, para confirmar el diagnóstico y realizar exámenes. 1.4. En atención recibida el 7 de febrero, el médico especialista ratificó el

diagnóstico de “Queratocono” y autorizó la práctica de la cirugía “Cross Linking” en ambos ojos para recuperar la salud visual o al menos para detener el avance de la enfermedad. 1.5. Luego de solicitarle a COMPARTA EPSS la realización de dicho procedimiento quirúrgico en la ciudad de Bucaramanga, la entidad se negó a hacerlo argumentando que al ser un servicio excluido del Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado -POSS-2 debe acudir directamente a la seccional Boyacá de la entidad, para que allí sea estudiada y autorizada su solicitud. 2 La diferencia entre POS y POSS tiene origen en la distinción que existía entre el contenido del plan obligatorio de salud del régimen contributivo respecto del subsidiado. Sin embargo, el literal e del artículo 14 La Ley 1122 de 2007 estableció que progresivamente la Comisión de Regulación en Salud -CRESdebía actualizar el contenido del POSS de tal forma que se lograra la unificación de ambos. Sumado a ello, en el Ordinal Vigésimo Segundo de la parte resolutiva de la Sentencia T-760 de 2008 se le ordenó a esa misma entidad que adoptara un programa para la unificación gradual y sostenible de los planes de beneficios, teniendo en cuenta la población prioritaria y la sostenibilidad financiera del Sistema. Posteriormente, el artículo 34 de la Ley 1393 de 2010 estableció que la cobertura universal y la unificación de los Planes Obligatorios debía lograrse a más tardar el 31 de diciembre de 2015, plazo que fue luego fijado por el Gobierno Nacional mediante el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 para el año 2013. Esta meta ha sido progresivamente alcanzada dándole prioridad a los sectores mas vulnerables, para

finalmente alcanzar la unificación total mediante el acuerdo 32 de 2012 de la CRES. En virtud de ello, si bien desde el punto de vista dogmático subsiste la diferencia entre POS y POSS, en la actualidad el contenido de ambos es el mismo. Por esta razón, cuando en esta providencia se utilice la expresión POSS se busca significar que en ese caso específico se está haciendo referencia al régimen subsidiado. De otro lado, cuando se utilice la expresión POS(S) es porque para ese caso la premisa resulta igualmente aplicable a ambos regímenes. 4 1.6. Afirma que depende económicamente de sus padres, quienes residen en el municipio de San Mateo – Boyacá y que no cuenta con recursos económicos para costear la operación que está alrededor de $1’500.000. Añadió que su situación económica se deriva de que vive solo en la ciudad de Bucaramanga en donde debe pagar arriendo. 1.7. En virtud de lo anterior, el señor Correa Morales instauró acción de tutela en contra de COMPARTA EPSS con la pretensión de que se ordene de manera inmediata la autorización y realización de la cirugía “Cross Linking” que requiere, en la ciudad de Bucaramanga. 1.8. En la acción de tutela fueron aportadas las siguientes pruebas: - Fotocopia de la Cédula del accionante.3 - Carné de afiliación al Régimen General de Seguridad Social en Salud del Régimen Subsidiado de COMPARTA EPSS seccional Boyacá, en donde registra estar afiliado en el nivel 1 y aparece como IPS el Centro de Salud de San MateoBoyacá.4 - Historia clínica de la atención brindada por el Dr. Juan Carlos Rueda Galvis

médico oftalmológico-glaucoma el 6 de febrero de 2012, en donde se aprecia que la cita se dio de manera particular, que se le diagnosticó la enfermedad de “Queratocono” y que fue remitido al especialista en Córnea el Dr. Alejandro Tello del Centro Oftalmológico Virgilio Galvis. En el documento se lee también que el accionante afirma ser diseñador gráfico.5 - Historia clínica expedida por el Centro Oftalmológico Virgilio Galvis de fecha 7 de febrero de 2012, en donde se confirma el diagnóstico de “Queratocono” y se establece como tratamiento el procedimiento “Cross Linking”.6 - Autorización para la realización de la cirugía “Cross Linking”, expedida por el Centro Oftalmológico Virgilio Galvis de fecha 7 de febrero de 2012.7 - Formato de Gestión de Servicios de Salud y/o Medicamentos expedido por COMPARTA EPSS diligenciado el 8 de febrero de 2012, en donde se niega la autorización de la cirugía “Cross Linking”.8

2. Actuaciones de instancia. 2.1. Mediante auto del 5 de marzo de 2012, el Juzgado 2° Civil Municipal de Bucaramanga admitió la solicitud de amparo y vinculó al proceso a las seccionales Boyacá y Bucaramanga de la entidad COMPARTA EPSS, a la Clínica Carlos Ardila Lulle de esa misma ciudad y a las secretarías de salud de Boyacá y Santander.

Igualmente, ofició al médico Juan Carlos Rueda Galvis para que informara acerca del estado de salud actual del accionante, del tratamiento médico que debería prestársele y que explicara qué pasaría en caso de no ser suministrado con

3Folio 5. 4Folio 6. 5Folios 8 y 9. 6 Folio 11. 7Folio 10. 8Folio 7. 5 prontitud. Las respuestas se relacionan a continuación en el orden cronológico en que fueron recibidas por el juzgado de instancia. 2.2. El 9 de marzo el Dr. Juan Carlos Rueda Galvis envió respuesta en la cual se lee: “aPaciente con impresión diagnóstica de keratocono, mala visión en el ojo izquierdo. bSe remite para valoración con el dr Alejandro Tello, especialista en cornea para confirmar diagnóstico y realizar exámenes.” 2.3. En pronunciamiento radicado el 12 de marzo, la FOSCAL argumentó que al ser una IPS no le corresponde autorizar ni costear servicios médicos, siendo esta una labor exclusiva de la EPSS. De igual forma, hizo alusión a que en eventos no incluidos en el POSS le corresponde a las secretarías de salud remitir a sus afiliados a las IPS con quienes tienen contrato vigente y con cargo al presupuesto del respectivo ente territorial. Por último, señaló que en los archivos de la Fundación no existe historia clínica del accionante y que el Dr. Juan Carlos Rueda Galvis es un médico independiente que ejerce su profesión de forma particular sin vínculo laboral o subordinación con ésta. 2.4. Mediante contestación allegada el 14 de marzo, la Secretaría de Salud de Boyacá solicitó se le exonerara de toda responsabilidad en el proceso de tutela, manifestando que es obligación de COMPARTA EPSS asumir la prestación de los servicios que requiere el accionante independientemente de su ubicación

geográfica. De la misma forma, señaló que es necesario que el municipio de Bucaramanga proceda a realizar la encuesta SISBEN al señor Correa Morales con la finalidad de que se haga el traslado del lugar de afiliación del Régimen Subsidiado, toda vez que los entes territoriales solo les corresponde destinar recursos a la atención de la población que se encuentra afiliada en su territorio. 2.5. El mismo día, COMPARTA EPSS seccional Boyacá solicitó negar el amparo, al considerar que por ser un servicio no incluido en el POSS debe ser asumido directamente por la Secretaría Departamental de Salud de Boyacá con cargo a sus propios recursos, por ser allí donde está afiliado el accionante. Por otro lado, señaló que al usuario le debe ser practicada la encuesta SISBEN en Bucaramanga para que pueda ser beneficiario del Régimen Subsidiado en esa ciudad. 2.6. Por último, el 16 de marzo la Secretaría de Salud de Santander solicitó se declarara su falta de legitimación por pasiva, señalando que la afiliación del señor Correa Morales al SISBEN es en Boyacá y por tanto es a la Secretaría de Salud de ese Departamento a quien le corresponde asumir la prestación y pago de la cirugía que solicita mediante la acción de tutela o, en su defecto, directamente a COMPARTA EPSS. 2.7. No se presentó pronunciamiento por parte de COMPARTA EPSS seccional Bucaramanga.

3. Sentencia de primera instancia.

En sentencia del 20 de marzo de 2012 el Juzgado 2° Civil Municipal de

Bucaramanga decidió no tutelar los derechos invocados por el accionante, 6 argumentando que el médico tratante no está adscrito a COMPARTA EPSS y que el procedimiento es no POSS. Señaló que al accionante le corresponde acudir a la seccional Boyacá de dicha entidad, debido a que es allí en donde se encuentra afiliado al Régimen Subsidiado en Salud. Añadió que el señor Correa Morales debe acercarse a la autoridad competente en su ciudad actual de residencia, para que le sea realizada la encuesta SISBEN y el respectivo traslado de municipio. Finalmente, decidió desvincular del proceso de tutela a la FOSCAL y a la Secretaría de Salud del Departamento de Santander.

4. Impugnación.

Mediante escrito radicado el 28 de marzo, el accionante señaló que en virtud del principio de universalidad, COMPARTA EPSS no puede ampararse en criterios territoriales para negarse a autorizar y realizar un procedimiento quirúrgico autorizado por su médico tratante. De esta manera reiteró su pretensión de que por vía de tutela se le ordene a la EPSS que autorice de manera inmediata la realización de la cirugía en la ciudad de Bucaramanga.

5. Sentencia de segunda instancia.

Luego de ser impugnada la decisión, en sentencia del 18 de mayo de 2012 el Juzgado 3° Civil del Circuito de Bucaramanga decidió confirmar en su totalidad el fallo de primera instancia, exponiendo que no se cumplieron los requisitos administrativos para que pudiera ser ordenada la cirugía por vía de tutela.

6. Actuaciones en sede de revisión.

Luego de ser seleccionado el caso por la Corte Constitucional, se pudo conocer que al accionante ya le había sido realizada la cirugía “Cross Linking” que estaba solicitando con la acción de tutela. Por esta razón, mediante auto del 27 de septiembre se le solicitó al actor que indicara las condiciones de tiempo, modo y lugar en las que ello había ocurrido y si actualmente se encuentra percibiendo algún ingreso. De la misma forma, se ofició al Dr. Juan Carlos Rueda Galvis y al Centro Oftalmológico Virgilio Galvis para que proporcionaran la información que tuvieran acerca de la realización de la mencionada cirugía. Por último se procedió a vincular nuevamente al proceso de tutela a la Secretaría de Salud del Departamento de Santander, por considerar que la sentencia podía tener efectos sobre ella. En respuesta a lo pedido, el médico Juan Carlos Rueda Galvis señaló que luego de remitir al accionante a donde el especialista en córnea el Dr. Alejandro Tello, no había vuelto a atenderlo. Por su parte, en escrito firmado por el Dr. Tello, el Centro Oftalmológico Virgilio Galvis señaló que al accionante se le había practicado la cirugía “Cross Linking” de manera particular, con un costo total de 1’400.000. Fueron aportadas las facturas del servicio prestado. 7 Finalmente, la Secretaría de Salud del Departamento de Santander se pronunció nuevamente sobre los hechos que le dieron origen a la acción de tutela, argumentando que en virtud del principio de portabilidad, la responsabilidad de realizar el procedimiento quirúrgico recae directamente sobre COMPARTA EPSS. Añadió que en todo caso dicha entidad conserva el derecho a hacer el respectivo

recobro al departamento de Boyacá, por ser allí donde el accionante se encuentra afiliado al sistema de seguridad social en salud. Vencido el término probatorio no se recibió respuesta alguna por parte del actor.

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.

1. Competencia.

Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución, y 31 a 36 del Decreto ley 2591 de 1991.

2. Planteamiento de la acción y problema jurídico.

De los antecedentes expuestos se tiene que el señor Correa Morales de 22 años está afiliado al Sistema de Seguridad Social en Salud en el Régimen Subsidiado a través de COMPARTA EPSS como beneficiario nivel 1 en el departamento de Boyacá, siendo su lugar actual de residencia la ciudad de Bucaramanga, en donde se encuentra culminando sus estudios. En atención médica particular (en la cual señaló ser diseñador gráfico) le fue diagnosticada la enfermedad de “Queratocono” en ambos ojos y autorizada la cirugía de “Cross Linking”. Sin embargo, al solicitarle a su EPSS la autorización de la operación en el lugar donde vive actualmente, ésta se negó a hacerlo argumentando que es un servicio no incluido en el POSS y por tanto debe acudir directamente a su lugar de afiliación, para que allí le sea autorizada y prestada la atención que requiere. Ante esta situación, el señor Correa Morales instauró acción de tutela para que por ese medio se le ordene a la EPSS que autorice la cirugía en la ciudad de Bucaramanga.

En el trámite de primera instancia fueron vinculados al proceso las seccionales Boyacá y Bucaramanga de COMPARTA EPSS, la Clínica Carlos Ardila Lulle a través de la FOSCAL y las secretarías de salud de Boyacá y Santander. De la misma forma, se ofició al médico tratante para que informara acerca del estado de salud del accionante, del tratamiento médico que requería y de las consecuencias en caso de no realizárselo. De los diferentes pronunciamientos se logró extraer que existe un debate acerca de quién tiene la responsabilidad de atender al señor Correa Morales, dada la diferencia que existe entre el lugar donde se está solicitando el servicio y el de afiliación al sistema. En sentencia de primera instancia fue negado el amparo bajo los argumentos de que i) el médico tratante no esta adscrito a COMPARTA EPSS; ii) el procedimiento se encuentra excluido del POSS; y iii) de cualquier manera el accionante debe acudir a la seccional Boyacá de la entidad por ser allí en donde esta afiliado. La autoridad judicial agregó que el actor debe solicitar el traslado de municipio del régimen 8 subsidiado, para que le sean prestados los servicios de salud en su lugar actual de residencia. Finalmente se desvinculó a la FOSCAL y a la Secretaría de Salud del Departamento de Santander del proceso de tutela. Inconforme con la decisión, el señor Correa Morales impugnó el fallo de primera instancia argumentando que en virtud del principio de universalidad COMPARTA EPSS debía autorizar y realizar el procedimiento en cualquier parte del País. En segunda instancia el fallo fue

confirmado en su totalidad. Seleccionado el caso por la Corte Constitucional, fueron practicadas algunas que permitieron establecer que al accionante ya le había sido practicada la cirugía de manera particular y que había tenido un costo total de $ 1’400.000. En esta etapa fue nuevamente vinculado el Departamento de Santander, quien señaló que en virtud del principio de portabilidad es COMPARTA EPSS quien debe atender directamente al accionante sin importar su ubicación. Teniendo en cuenta lo anterior, le corresponde a la Corte principalmente dar solución a los siguientes problemas jurídicos: ¿Constituye una violación a los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la seguridad social y a la salud, el que una EPSS se limite a negar la autorización de un procedimiento quirúrgico no incluido en el POSS argumentando que la ciudad de residencia del solicitante no coincide con la de afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud en el Régimen Subsidiado? ¿Se configura la misma violación cuando la negación se da porque el médico tratante no está adscrito a la EPSS? Antes de abordar de fondo el anterior interrogante, la Sala considera necesario hacer alusión al fenómeno de la carencia actual de objeto, dada la posibilidad de que este se hubiera configurado en presente asunto (i). Una vez agotado ello, serán abordados los siguientes temas: (ii) las reglas jurisprudenciales para acceder a servicios de salud no incluidos en el POS(S); (iii) el Sistema de Seguridad Social en Salud en el Régimen Subsidiado y la forma de elegir a sus beneficiarios; y (iv) la responsabilidad de las EPSS y de los entes territoriales en la prestación y

financiación de los servicios de salud no incluidos en el POSS. Finalmente, en caso de que con lo anterior se evidencie una violación del orden constitucional, la Corte entrará a adoptar las medidas que considere necesarias.

3. El fenómeno de la carencia actual de objeto.

El artículo 86 de la Constitución dispone que “toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.” Sin embargo, “cuando tal vulneración o amenaza cesa, esta Corporación ha estimado que el amparo pierde su razón de ser como 9 mecanismo de defensa judicial, en la medida en que cualquier decisión que el juez de tutela pueda adoptar frente al caso concreto carece de fundamento fáctico.”9 En estos casos la Corte ha desarrollado la tesis de la “carencia actual de objeto”, aceptando su ocurrencia en dos casos a saber: i) el hecho superado y ii) el daño consumado. Ambos fueron explicados en la sentencia T-449 de 2008 de la siguiente manera: “Ahora bien, esta Corte en diferentes pronunciamientos10 ha señalado que el fenómeno jurídico de la carencia actual de objeto puede generarse por la ocurrencia de un hecho superado o de un daño consumado. Se presenta una carencia actual de objeto por la ocurrencia de un hecho superado cuando el objeto jurídico de la acción de tutela, cesa, desaparece o se supera por causa de

la reparación del derecho vulnerado o amenazado, impidiendo que el juez de tutela entre a emitir una orden respecto de la situación fáctica que impulsó la interposición de la acción de tutela pero, facultándolo para proferir un fallo en el que haga un estudio de fondo del caso. Por el contrario, hay una carencia actual de objeto por la presencia de un daño consumado cuando, al igual que en la hipótesis anterior, se constata que las condiciones de hecho que generan la supuesta amenaza o violación de los derechos fundamentales del accionante cesan, desaparecen o se superan pero, sin existir una reparación del derecho.” Al referirse a lo casos en donde el fenómeno se presenta por el hecho superado, en la sentencia T-085 de 2011 se señaló que esa situación “no conduce a declarar la improcedencia de la acción, pues la Corte Constitucional puede estudiar el fondo del asunto para evaluar si hubo vulneración de las garantías superiores, en virtud de la función de pedagogía constitucional que también realiza a través de los fallos de tutela. Si bien, en estos eventos no se emiten órdenes ante la ineficacia de las mismas, si la decisión proferida por el juez de tutela contraría los postulados constitucionales, la Corte debe revocarla.” En el mismo sentido, en la sentencia T170 de 2009 la Corte señaló que en estos casos procede el estudio de fondo “sobre todo si considera que la decisión debe incluir observaciones acerca de los hechos del caso estudiado, incluso para llamar la atención sobre la falta de conformidad constitucional de la situación que originó la tutela, o para condenar su ocurrencia

y advertir la inconveniencia de su repetición, so pena de las sanciones pertinentes, si así lo considera. De otro lado, lo que sí resulta ineludible en estos casos, es que la providencia judicial incluya la demostración de la reparación del derecho antes del momento del fallo. Esto es, que se demuestre el hecho superado.”11 3.1. La carencia actual de objeto en el presente asunto y la necesidad del estudio de fondo. En los antecedentes del caso quedó probado que la cirugía que el accionante pretende le sea ordenada a través de la acción de tutela ya le fue realizada. De esta forma, es claro que en el presente asunto se configuró el fenómeno de la carencia 9 Sentencia T-953 de 2011. 10 Ver sentencia SU-540 de 2007. 11 En el mismo sentido ver la sentencias T-515 de 2007 y T-953 de 2011. 10 actual de objeto por hecho superado, por lo que la Corte se abstendrá dictar órdenes en ese sentido. Sin embargo, la Corte encuentra que existen suficientes motivos para que la Sala deba entrar a estudiar de fondo los aspectos jurídicos relevantes, de tal forma que, si de ello se evidencia una alteración del orden constitucional, se proceda a adoptar medias encaminadas a condenar, llamar la atención o advertir sobre la repetición de los hechos que le dieron origen a la acción de tutela. En primer lugar, la Sala encuentra que dentro de los argumentos utilizados en las sentencias de instancia para negar el amparo, se incluyó el que el médico tratante no se encontraba adscrito a la EPSS de afiliación del accionante. Por esta razón, se hará una breve explicación de los criterios jurisprudenciales en cuanto al acceso a

servicios no POSS, en aras de determinar si ello es suficiente motivo para negar un servicio médico. Adicionalmente, existen suficientes elementos que permiten considerar que el accionante podría pertenecer al régimen contributivo en salud. Por esta razón, serán explicadas las disposiciones normativas y jurisprudenciales que regulan ese aspecto. Por último, la Sala encuentra necesario puntualizar la responsabilidad de las EPSS y de los entes territoriales en la prestación y financiación de los servicios de salud no incluidos en el POSS, en aras de determinar si en el caso concreto se violaron los postulados que rigen la materia.

4. Las reglas jurisprudenciales para acceder a servicios de salud no incluidos en el POS(S). Reiteración de jurisprudencia.

El carácter fundamental del derecho a la salud12 implica que las personas puedan como mínimo acceder a los servicios que resulten indispensables para conservar la vida digna y la integridad personal. En atención a ello, con la expedición de la ley 100 de 1993 “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, se dispuso la implementación de un Plan Obligatorio de Salud para todos los habitantes del territorio nacional, con la intención de lograr “la protección integral de las familias a la maternidad y enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención, diagnostico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad que se definan” (art. 162). En el mismo sentido, el artículo 2 del Acuerdo 29 de 2011 de la Comisión de Regulación en

12 En la sentencia T-760 de 2008 se señaló: “el derecho a la salud es un derecho constitucional fundamental. La Corte lo ha protegido por tres vías. La primera ha sido estableciendo su relación de conexidad con el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana, lo cual le ha permitido a la Corte identificar aspectos del núcleo esencial del derecho a la salud y admitir su tutelabilidad; la segunda ha sido reconociendo su naturaleza fundamental en contextos donde el tutelante es un sujeto de especial protección, lo cual ha llevado a la Corte a asegurar que un cierto ámbito de servicios de salud requeridos sea efectivamente garantizado; la tercera, es afirmando en general la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna.” 11 Salud “por el cual se sustituye el Acuerdo 028 de 2011 que define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud”, definió el POS(S) como “el conjunto de tecnologías en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlo, todo afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud y cuya prestación debe ser garantizada por las entidades promotoras de salud.” En virtud de ello, “la jurisprudencia constitucional ha señalado que toda persona tiene derecho a que se le garantice el acceso efectivo a los servicios médicos contemplados dentro del POS[S], por lo cual no brindarle los medicamentos allí

incluidos, o no permitir la realización de