CC - T857-2004

Sentencia T-857/04

ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Inexistencia por condiciones distintas Encuentra esta Sala que según la historia clínica que obra como prueba en el expediente, el 26 de junio de 2002 el accionante ingresó de urgencia a la Fundación Santa Fe por haber sufrido un accidente isquémico transitorio de arteria cerebral derecha (derrame cerebral), hecho este que sucedió con posterioridad a las decisiones de tutela del Consejo de la Judicatura y que lo obliga a tomar de manera permanente distintos medicamentos en la forma en que se lo prescribió el médico tratante. A no dudarlo, tal situación justifica en forma expresa el que el actor haya presentado nuevamente acción de tutela para solicitar la protección de sus derechos fundamentales, quedando, por lo tanto, desvirtuada la existencia de una actuación temeraria, pues como se ha visto los supuestos fácticos en los que fundamenta su pretensión son diferentes a los expuestos en su anterior solicitud. DERECHO DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD A TUTELA TRANSITORIA En los casos en que la acción de tutela es ejercida por adultos mayores como mecanismo transitorio, en el análisis acerca de la existencia del perjuicio irremediable el juez constitucional además debe tener presente que se trata de personas que dependen por lo general de su mesada pensional, y que al llegar a la edad provecta ven disminuida su capacidad física, y con ella la posibilidad de ejercer a plenitud todos sus derechos. En tal evento, el juez puede conceder el amparo transitorio aún si el solicitante ha acudido ante el juez competente, siempre y cuando considere que en el caso concreto al

momento en que se produzca la respectiva decisión judicial el actor probablemente no estará presente para disfrutar de su derecho, dada la demora en el trámite judicial de la controversia planteada. ACCION DE TUTELA TRANSITORIA-Presupuestos para que proceda respecto a reajuste pensional El actor de todas formas está en el deber de demostrar, al menos sumariamente, la grave afectación de su mínimo vital o de su vida digna como consecuencia del no reconocimiento y pago del reajuste pensional, pues de lo contrario la acción de tutela no prosperará. La acción de tutela como mecanismo transitorio procede en casos de reajuste o reliquidación pensional cuando existe un perjuicio irremediable, es decir, inminente, grave, y que en razón de su entidad exige medidas urgentes e impostergables, aspectos estos que demandan ser ponderados con especial cuidado por el juez constitucional cuando se trata de adultos mayores que invocan el amparo constitucional, dadas las condiciones particulares de vulnerabilidad en que se encuentran las personas de la tercera edad. Sin perjuicio de lo dicho, la Corte también ha precisado que cuando se trata de decisiones proferidas por la administración que constituyen vías de hecho, y estando en presencia de un perjuicio irremediable debidamente demostrado, el juez de tutela puede conceder la acción de tutela en forma definitiva. Debe aclarar esta Sala que para que prospere la acción de tutela, tratándose de solicitudes de reajuste o reliquidación pensional, no basta con que el actor sea una persona de la tercera edad que se encuentre frente a un perjuicio irremediable, sino que también es menester que el derecho cuyo reconocimiento reclama por esta vía sea procedente a la luz del

ordenamiento jurídico, pues de otra forma no podría hablarse de la omisión o desconocimiento de un deber legal por parte de la autoridad pública.

REGIMEN DE TRANSICION EN PENSIONES DE

SERVIDOR PUBLICO DE ENTIDADES TERRITORIALES Teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, el beneficio regulado en las citadas ordenanzas sería aplicable en el asunto que se examina, de acreditarse que para la época en que entró a regir el nuevo régimen de pensiones previsto en la referida ley, el accionante se encontraba dentro de los supuestos del régimen de transición, el cual da derecho a que se apliquen las condiciones consagradas en las disposiciones de orden territorial referentes a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión. El reajuste pensional solicitado por el accionante resulta legalmente procedente, pues de acuerdo con la información que obra en el expediente para la fecha en que entró en vigencia el régimen de pensiones de la Ley 100 de 1993, contaba con más de cuarenta años de edad y más de quince años de servicios siendo, en consecuencia, destinatario del régimen de transición que le da derecho desde ese momento a pensionarse con base en la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión consagrados en las normas anteriores, incluidas las de orden territorial, según lo dispone el artículo 146 de la aludida preceptiva legal.

VIA DE HECHO ADMINISTRATIVA POR

DESCONOCER ALCANCE DE NORMAS Y JURISPRUDENCIA SOBRE REAJUSTE PENSIONALProcedencia El departamento al denegar el reajuste pensional del demandante

incurrió en una vía de hecho administrativa, puesto que con tal determinación no solo desconoció el alcance de las normas sustantivas aplicables al caso en cuestión, sino también la jurisprudencia contenida en la Sentencia C-410 de 1997 de la Corte Constitucional, según la cual al tenor del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, los empleados o servidores públicos vinculados a las entidades territoriales que se encontraban dentro del régimen de transición al momento de entrar en vigencia el sistema de pensiones, tienen derecho a que su pensión sea reconocida con base en las condiciones de edad, tiempo de servicio y cuantía previstas en las respectivas normas departamentales o municipales. DERECHO A LA IGUALDAD-Distinción injustificada para reajuste pensional Encuentra esta Sala que la decisión del departamento de desconoce el principio de igualdad (art. 13 de la CP), pues en un caso semejante al del accionante la entidad accionada mediante Resolución No. 000098 del 22 de diciembre de 1998, reconoció a la viuda el beneficio de que tratan las Ordenanzas 02 de 1976 y 18 de 1977, teniendo en cuenta que el Instituto de Seguros Sociales le había reconocido al causante pensión de jubilación a partir del 1° de enero de 1996, y que dicha persona había laborado como Gobernador de 1975 a 1977.

Referencia: expediente T–863450

Acción de tutela promovida por Alfonso Dávila Ortiz contra la Gobernación de Cundinamarca Magistrada Ponente

Dra. CLARA INÉS VARGAS

HERNÁNDEZ

Bogotá, D. C., dos (2) de septiembre de dos mil cuatro (2004) La Sala Novena de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los Magistrados CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ, JAIME ARAÚJO RENTERÍA y ALFREDO BELTRÁN SIERRA, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución Política y en el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de los fallos adoptados por el Juzgado Once Civil del Circuito de Bogotá D.C. y la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá D.C., el 15 de diciembre de 2003 y el 12 de febrero del presente año, respectivamente, dentro del proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos El ex Gobernador de Cundinamarca Alfonso Dávila Ortiz, actuando en nombre propio y en el de su esposa Gladys Silva de 81 años de edad, promovió acción de tutela como mecanismo transitorio con el objeto de que se le ampararan sus derechos fundamentales a la seguridad social, debido proceso administrativo e igualdad, que le fueron presuntamente vulnerados por la Subdirección de Pensiones y Cesantías del Departamento Administrativo del Talento Humano Gobernación de Cundinamarca, al negarle el reajuste de la pensión de jubilación por aportes que le reconoció el Instituto de Seguros Sociales en el año de 1999.

Fundamenta su pretensión de amparo transitorio en que actualmente

cuenta con 82 años de edad y padece serios quebrantos de salud, y que si bien ya acudió en demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos que le negaron el beneficio, no es justo que deba esperar el fallo del contencioso administrativo para disfrutar del incremento de su mesada pensional en cuantía equivalente al 75% de la asignación mensual total que corresponda al cargo de Gobernador, según lo disponen las Ordenanzas 002 de 1976 y 18 de 1977, expedidas por la Asamblea de Cundinamarca, normas éstas que en su parecer le son aplicables en virtud de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, que establece el derecho a pensionarse con arreglo a las disposiciones territoriales expedidas antes de la vigencia de ese ordenamiento legal. En su parecer, el Departamento de Cundinarmarca al negarle el reajuste solicitado le ha vulnerado su derecho fundamental a la seguridad social, pues con tal determinación le impide llevar una digna subsistencia recibiendo una mesada acorde con las responsabilidades laborales asumidas en el pasado. Considera que la entidad accionada también le ha desconocido el derecho al debido proceso, por cuanto ha tergiversado el sentido de las Ordenanzas Departamentales 2 de 1976 y 18 de 1977, según las cuales quien hubiera ejercido el cargo de Gobernador tiene derecho al reajuste automático de la pensión de jubilación reconocida o por cualquier institución oficial, en cuantía equivalente al 75% de la asignación mensual que corresponda al cargo, normas éstas que le son

aplicables en virtud de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 146 de la Ley 100 de 1993. Así mismo, estima que se le ha vulnerado el derecho a la igualdad ya que dando aplicación a las citadas ordenanzas el Departamento de Cundinamarca ha reajustado la pensión de otros ex servidores departamentales como Abelardo Forero Benavides, Vicente Guzmán Álvarez, Gustavo Ordóñez, Francisco Plata Bermúdez, Joaquín Piñeros Corpas y Hernando Zuleta Olguín, por encontrarse en su misma situación. Indica que el monto de su pensión apenas llega al mínimo legal, no obstante haber desempeñado cargos como el de Gobernador de Cundinamarca; Concejal del Bogotá; miembro de las Juntas Directivas del Banco de la República, Instituto de Crédito Territorial, ICCE, Ferrocarriles Nacionales, INURBE; Diputado; Presidente de la Sociedad Colombiana de Ingenieros y de CAMACOL, por lo que considera que no existe una relación de equivalencia entre el trabajo desempeñado y la cuantía de la mesada pensional que recibe actualmente. Sostiene que si bien con anterioridad a la presente solicitud de amparo, formuló en enero de 2002 una acción de tutela contra la misma entidad accionada, la cual fue fallada en forma negativa tanto en primera como en segunda instancia por el Consejo Seccional y el Consejo Superior de la Judicatura, respectivamente, las decisiones allí tomadas no constituyen cosa juzgada respecto de la petición actual ya que el precipitado deterioro de su salud, por las intervenciones médicas que se le han realizado, así como el elevado valor de los

medicamentos que debe recibir, son hechos sobrevivientes que atentan contra sus derechos fundamentales y los de su esposa, demandando, por tanto, un nuevo examen de su situación por parte del juez constitucional.

2. Respuesta de la entidad demandada La Directora de Pensiones Públicas del Departamento de Cundinamarca, intervino en el trámite de la tutela con el fin de explicar las razones por las cuales esa entidad no accedió a la pretensión del accionante, en el sentido de reajustarle la pensión que le fue reconocida por el Instituto de Seguros Sociales.

Sobre el particular manifiesta que de acuerdo con los documentos que obran en el expediente, el peticionario anteriormente presentó acción de tutela por los mismos hechos ante el Consejo Seccional de la Judicatura con el fin de que se le tutelaran sus derechos fundamentales supuestamente vulnerados al no reconocérsele el reajuste pensional previsto en las Ordenanzas 002 de 1976 y 18 de 1977, expedidas por la Asamblea de Cundinamarca, amparo que fue denegado por esa Corporación. Arguye que el peticionario presenta nuevamente acción de tutela con fundamento en los mismos hechos que le sirvieron de base a su anterior petición, especialmente frente a una solicitud que le fue resuelta de manera clara y concreta en vía gubernativa en cumplimiento del debido proceso. Por ello, considera que lo que pretende con esta nueva acción es aligerar el fallo que le corresponde proferir a la justicia de lo contencioso administrativo en relación con las pretensiones del accionante.

3. Pruebas Entre las pruebas aportadas en el trámite de la acción, la Sala destaca

las siguientes: -Copia de la cédula de ciudadanía y original de la partida de bautismo del accionante. -Copia de la Resolución No. 013339 del 15 de julio de 1999, proferida por el jefe del Departamento de Atención al Pensionado del ISS, por medio de la cual se reconoce en favor del peticionario pensión de vejez a partir del 1° de agosto de 1999 por un valor de $ 236.460.oo -Copia de la Resolución No. 2306 del 17 de agosto de 2001, por medio de la cual la Directora Administrativa del Talento Humano del Departamento de Cundinamarca negó la solicitud de reajuste pensional del solicitante. -Copia de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el peticionario contra los actos administrativos proferidos por el Departamento Administrativo del Talento Humano. -Certificaciones médicas expedidas por el médico tratante, en relación con el estado de salud del peticionario. También se relacionan como pruebas los siguientes documentos que fueron solicitados por esta Sala de Revisión al Departamento Administrativo del Talento Humano del departamento de Cundinamarca: -Fotocopia auténtica de las Ordenanzas Nos. 02 de 1976 y 18 de 1977 -Fotocopia de las resoluciones por medio de las cuales se reajustó la cuota parte pensional a cargo del Departamento de Cundinamarca, a los señores Abelardo Forero Benavides, Vicente Guzmán Alvarez, Gustavo Ordóñez, Francisco Plata Bermúdez, Joaquín Piñeros Corpas y Hernando Zuleta Olguín

4. Sentencias objeto de revisión

4.1. Sentencia de primera instancia El Juzgado Once Civil del Circuito de Bogotá D.C., mediante providencia calendada el 15 de diciembre de 2003, denegó el amparo solicitado al considerar que la entidad accionada tramitó el reajuste pensional solicitado“conforme a las directrices propias de la normatividad vigente para el caso específico, habiéndose proferido resolución que negó el reajuste pensional contra la cual se presentaron los recursos pertinentes agotándose así la vía gubernativa, amén de informarse que el accionante presentó idéntica acción de tutela ante el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca y que cursa ante lo contencioso administrativo una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho sobre el acto administrativo que negara el reajuste pensional”. 4.2. Sentencia de segunda instancia Habiendo sido impugnada la decisión del a quo, la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. en sentencia del 12 de febrero de 2004, confirmó en todas sus partes la providencia de primera instancia, por considerar que existe falta de legitimación del accionante para promover la defensa constitucional de los derechos de su esposa, como quiera que ni siquiera invocó las circunstancias que para la agencia oficiosa establece el Decreto 2591 de 1991. Señala, que aceptando en gracia de discusión que la tutela no es temeraria la acción de todas formas carece de fundamento, pues la negativa de la entidad accionada al reconocimiento del reajuste pensional “tiene sustento objetivo y pone en duda el derecho

reclamado”. Sostiene que sean o no acertados los razonamientos, no puede impartirse por este mecanismo la orden de efectuar el reajuste pretendido ni siquiera como mecanismo transitorio pues “no compete al juez constitucional definir el derecho que se invoca mucho menos cuando ha sido desconocido por la entidad con sustento objetivo en la ley”. Añade que el accionante presentó tutela anteriormente, la cual fue denegada y en la actualidad existe un proceso judicial ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en procura de obtener el reconocimiento de la prestación. Afirma el ad quem, que tampoco está demostrada en forma alguna una situación de extrema necesidad que sólo pueda ser contrarestada con las medidas inaplazables de la acción de tutela, “puesto que por ninguna parte aflora que debido al monto de la pensión del solicitante, el mismo se encuentre sin posibilidad de tratamiento médico que dice requerir, o que con ello se estén afectando las condiciones mínimas de subsistencia”.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Corte es competente para conocer del asunto materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y demás disposiciones pertinentes.

Además, el presente examen se hace por virtud de la selección realizada por la Sala correspondiente y del reparto que se verificó en la forma señalada por el reglamento de esta Corporación.

2. Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico Considera el accionante, que el Departamento de Cundinamarca ha vulnerado sus derechos fundamentales a la seguridad social, el

debido proceso y la igualdad, al negarse a dar aplicación a lo dispuesto en las Ordenanzas Nos. 02 de 1976 y 18 de 1977, según las cuales en su condición de ex gobernador tiene derecho a obtener el reajuste de su pensión en cuantía equivalente al 75% de los ingresos que corresponden al cargo desempeñado. La entidad accionada sostiene que no ha vulnerado los derechos fundamentales del actor, ya que la situación planteada fue resuelta anteriormente en forma negativa por el Consejo de la Judicatura al denegar la acción de tutela enderezada a obtener el reajuste pensional. El juez de primera instancia negó el amparo solicitado pues en su criterio la accionada tramitó el reajuste pensional solicitado conforme a la normatividad vigente, habiendo proferido la resolución correspondiente contra la cual el accionante presentó los recursos pertinentes, agotando así la vía gubernativa, determinación que fue confirmada por el juez de segunda instancia, quien aparte de reiterar los argumentos del a quo, expresó que en el asunto que se analiza el actor no acreditó las condiciones exigidas para actuar como agente oficioso de su esposa. Así pues, corresponde a esta Sala de Revisión establecer si la entidad vinculada a la presente actuación ha vulnerado los derechos fundamentales del señor Dávila Ortiz, al negarse a reajustar la pensión que le fue reconocida por el ISS conforme a las Ordenanzas 02 de 1976 y 18 de 1977. Pero, antes de definir tal asunto será necesario indagar si esta nueva acción constituye un ejercicio temerario de la tutela o si por el contrario se trata de hechos y pretensiones diferentes.

3. La supuesta temeridad en el asunto bajo revisión La temeridad, según lo dispuesto por el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, hace referencia al indebido ejercicio que de la acción de tutela hacen sus titulares, conllevando, por tanto, el desconocimiento del carácter extraordinario y subsidiario que caracteriza este mecanismo de defensa de derechos fundamentales.

El mencionado artículo dispone lo siguiente: “Cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes. “El abogado que promoviere la presentación de varias acciones de tutela respecto de los mismos hechos y derechos, será sancionado con la suspensión de la tarjeta profesional al menos por dos años. En caso de reincidencia, se le cancelará su tarjeta profesional, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar” (Se subraya) Así pues, para que se configure la temeridad en el ejercicio de la acción de tutela no basta que este mecanismo sea utilizado por las mismas personas o sus apoderados, invocando la protección de los mismos derechos y apoyándose en los mismos hechos e iguales pretensiones, sino que también es menester que tal determinación esté desprovista de una razón o motivo que la justifique. Así lo ha reconocido esta Corporación, al fijar el sentido de la norma en comento: “Del análisis de la citada disposición, se desprende que efectivamente existe temeridad por parte de un accionante o su apoderado cuando se presenta, en más

de una oportunidad acción de tutela sobre los mismos hechos y derechos, excepto cuando la conducta se encuentre expresa y razonablemente justificada. Jurisprudencialmente, esta Corporación, ha señalado que el ejercicio arbitrario e injustificado de la acción de tutela, configura la actuación temeraria, al desconocer el fin para el cual fue creado dicho instrumento.”1 (Se subraya) Resulta claro, entonces, que la acción de tutela puede ser ejercida en más de una oportunidad por las mismas partes o sus apoderados y respecto de las mismas pretensiones, siempre y cuando existan motivos o circunstancias que, valoradas por el juez constitucional, expresamente justifiquen volver a hacer uso del mecanismo de protección de los derechos fundamentales, evento en el cual la situación no puede calificarse de temeraria ya que se estaría en presencia del debido ejercicio de un derecho fundamental. La anterior situación se configura en el asunto que se estudia, pues si bien con anterioridad el señor Dávila Ortiz ejerció la acción de tutela para obtener el reajuste de su mesada pensional, invocando al 1 Sentencia T-883 de 2001 efecto la aplicación de las Ordenanzas 02 de 1976 y 18 de 1977, dictadas por la Asamblea del Departamento de Cundinamarca, en aquel momento adujo ser una persona de edad provecta con una mesada pensional que no le alcanza para vivir de acuerdo a sus particulares condiciones de vida, sin aludir en aquella ocasión a su condición de salud, la cual vino a deteriorarse posteriormente como puede constatarse con las pruebas que obran en el expediente.

En efecto, cuando el accionante presentó la primera acción de tutela el 21 de enero de 2002 ante el Consejo Seccional de la Judicatura, su apoderado simplemente señaló como fundamento del amparo transitorio impetrado, que se trataba de una persona de avanzada edad que para la época en que llegara a ser restablecida en su derecho por la justicia administrativa no podría disfrutar de su pensión, “lo que causa un perjuicio irremediable, dado que ha superado el índice promedio de vida, y el monto actual no le permite mantener una vida acorde a su dignidad”.2 La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura denegó la tutela como mecanismo transitorio, luego de considerar que conforme al artículo 146 de la Ley 100 de 1993 únicamente tienen derecho a pensionarse con base en las disposiciones departamentales quienes con anterioridad a dicha ley hubieran cumplido los requisitos legales “y ello no era posible frente al actor, dado que únicamente satisfizo tales requisitos para agosto 1° de 1999; de ello da cuenta la resolución por medio de la cual el Instituto de Seguros Sociales, dispuso finalmente, conceder la pensión por aportes al señor Dávila”. También sostuvo esa Corporación que “para cuando la ordenanza, sancionada el 5 de agosto de 1976, pudo haberse aplicado (el actor) ya no laboraba al servicio del Departamento. Por otro lado, cuando le fue reconocida la precitada prestación, ya no tenía vigencia la ordenanza pluricitada”. Estos argumentos fueron reiterados por la Sala

Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura al confirmar en sentencia del 12 de marzo de 2002, el fallo de primera instancia dentro del proceso de tutela. Posteriormente, el 28 de noviembre de 2003 el accionante interpone ante la justicia ordinaria la tutela que en sede de revisión ahora ocupa la atención de esta Sala, solicitando nuevamente que se le protejan sus derechos fundamentales a la seguridad social, debido proceso e igualdad, supuestamente vulnerados por el Departamento de Cundinamarca al no reconocerle el reajuste pensional al cual alega tener derecho, para lo cual arguyó que con posterioridad a las decisiones proferidas por el Consejo de la Judicatura su estado 2 Ver folio 34 general de salud entró en estado crítico a raíz del derrame cerebral sufrido el 26 de junio de 2002, patología ésta que requirió de una intervención quirúrgica, y en razón de la cual a partir de ese insuceso debe estar recibiendo en forma permanente ocho medicamentos cuyo valor total sobrepasa el medio millón de pesos, suma esta que supera la que recibe por concepto de mesada pensional. Efectivamente, encuentra esta Sala que según la historia clínica que obra como prueba en el expediente3, el 26 de junio de 2002 el accionante ingresó de urgencia a la Fundación Santa Fe por haber sufrido un accidente isquémico transitorio de arteria cerebral derecha (derrame cerebral), hecho este que sucedió con posterioridad a las decisiones de tutela del Consejo de la Judicatura y que lo obliga a tomar de manera permanente distintos medicamentos en la forma en que se lo prescribió el médico

tratante4. A no dudarlo, tal situación justifica en forma expresa el que el actor haya presentado nuevamente acción de tutela para solicitar la protección de sus derechos fundamentales, quedando, por lo tanto, desvirtuada la existencia de una actuación temeraria, pues como se ha visto los supuestos fácticos en los que fundamenta su pretensión son diferentes a los expuestos en su anterior solicitud. En consecuencia, en esta oportunidad la Sala de Revisión debe proceder a establecer si la actuación del Departamento de Cundinamarca, en el sentido de negar el reajuste pensional del señor Dávila Ortiz, constituye una vulneración a su derechos fundamentales, para lo cual comenzará por precisar bajo qué condiciones es viable el ejercicio de la acción de tutela a fin de obtener el reajuste de pensiones. Seguidamente, resolverá si el amparo solicitado es o no procedente.

4. Procedencia de la acción de tutela en casos de reajuste o reliquidación pensional. Necesidad de acreditar el perjuicio irremediable y el derecho a la prestación reclamada En abundante jurisprudencia5, la Corte Constitucional ha señalado que la acción de tutela como medio de protección de los derechos fundamentales es procedente aún en aquellos eventos en que las personas cuentan con otro medio de defensa judicial, siempre y 3 Ver folio 55 4 Ver folio 74 5 Ver Sentencias T-1103/03 T-418/00, T-156/00, T-716/99, SU-086/99, T-554/98 y T287/95, entre otras. cuando éste resulte ineficaz y se configure un perjuicio irremediable.

Se considera que el perjuicio para ser irremediable requiere ser i)

inminente, es decir, que esté próximo a suceder de modo que el juez debe contar con los elementos fácticos suficientes que así lo demuestren, en razón de la causa u origen del daño, a fin de tener la certeza de su ocurrencia; ii) grave, esto es, que implique detrimento de un bien altamente significativo para la persona, que puede ser moral o material, y que sea en todo caso susceptible de determinación jurídica6; iii) que exija la adopción de medidas urgentes e impostergables, es decir, que por su entidad el perjuicio requiera de una acción pronta y oportuna, y no cuando se haya presentado un desenlace con efectos antijurídicos.7 En este sentido, las medidas que se adopten además deben ser una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, deben armonizar con las particularidades de cada caso y su carácter debe ser tal que no puedan posponerse en el tiempo para una oportuna y eficaz prevención del daño8. Solamente cuando se cumplan estas condiciones se puede hablar de un perjuicio irremediable, pudiendo el afectado intentar el amparo constitucional, incluso si cuenta con otro medio de defensa judicial. En caso contrario, el amparo de tutela resultará improcedente y el actor deberá acudir entonces ante la jurisdicción competente. Ahora bien, en los casos en que la acción de tutela es ejercida por adultos mayores como mecanismo transitorio, en el análisis acerca de la existencia del perjuicio irremediable el juez constitucional además debe tener presente que se trata de personas que dependen por lo general de su mesada pensional, y que al llegar a la edad provecta ven

disminuida su capacidad física, y con ella la posibilidad de ejercer a plenitud todos sus derechos. En tal evento, el juez puede conceder el amparo transitorio aún si el solicitante ha acudido ante el juez competente, siempre y cuando considere que en el caso concreto al momento en que se produzca la respectiva decisión judicial el actor probablemente no estará presente para disfrutar de su derecho, dada la demora en el trámite judicial de la controversia planteada. Así lo ha expresado la Corte al analizar el caso del no pago del reajuste de las mesadas pensionales: 6 Sentencia T-1103 de 2003 MP Álvaro Tafur Galvis 7 Sentencia T-225 de 1993 MP Vladimiro Naranjo Mesa 8 Sentencia T-179 de 2003 MP Clara Inés Vargas Hernández “…si una persona sobrepasa el índice de promedio de vida de los colombianos (se estima en 71 años de edad), y ella considera que se le ha dado un trato discriminatorio en el reajuste pensional y por tal motivo ha reclamado ante juez competente, pero se estima razonablemente que el solicitante ya no existiría para el momento que se produjera la decisión judicial, debido a su edad avanzada, unido esto al alto volumen de procesos que razonablemente producen demora en la decisión, pese al comportamiento diligente del juzgador, entonces, ese anciano no tiene otro medio distinto al de la tutela para que, provisionalmente, mientras se decide el fondo del asunto por el juez natural, se ordene el respeto a su derecho. Por supuesto que el Juez de Tutela debe hacer un equilibrado análisis en cada caso concreto,

no olvidando que en el momento de transición institucional que