CC - T860-2005

Sentencia T-860/05

PENSION DE INVALIDEZ-Procedencia de tutela para reconocimiento y pago El juez de tutela deberá examinar, al momento de determinar si una acción de tutela es procedente para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, si existe un nexo entre dicha pretensión con un derecho fundamental que pueda estar siendo vulnerado, y si del análisis se deduce dicho nexo, deberá conceder el amparo cuando si bien existan mecanismos judiciales éstos sean no idóneos para la protección de los derechos del peticionario. DERECHO A LA PENSION DE INVALIDEZ-No puede afectarse por mora patronal en aportes al ISS La carga del incumplimiento por el no pago de los aportes que se le han descontado de manera oportuna al empleado y no se han transferido al Sistema General de Seguridad Social, no puede estar en cabeza del empleado porque las administradoras de los distintos subsistemas cuentan con los mecanismos legales que les permiten el cobro de los aportes no pagados por los empleadores y las faculta para imponer sanciones por este hecho e igualmente que el hecho de no efectuar los aportes en tiempo no implica una desafiliación automática del Sistema Esta es la posición que en repetidas oportunidades ha sostenido al Corte. PENSION DE INVALIDEZ-Deber de reconocimiento por amenaza del mínimo vital y mora en pago de aportes El pago de la pensión de invalidez sólo procede cuando la persona que ha sido declarada inválida y ha cumplido con los parámetros establecidos en la ley, pero cuando por conexidad, ve afectados los derechos fundamentales, es susceptible de protección por vía de tutela. En caso que la satisfacción del mínimo vital del

inválido dependa del pago de la pensión de invalidez, al igual de lo que esta Corporación ha planteado frente a licencia de maternidad, el reconocimiento de la pensión de invalidez pasa de un plano que se encuentra sometido a la justicia laboral y adquiere relevancia constitucional, de este modo, en esas situaciones excepcionales, el pago definitivo de dicha pensión, puede ser ordenado por el juez de tutela. El responsable por el pago de la pensión de invalidez por riesgo común, es la Administradora de Fondos de Pensiones de conformidad con los parámetros legales y reglamentarios. Sin embargo, si el empleador no realizó el pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, y éstos, aunque fueron cobrados de manera ordinaria, no pudieron ser recaudados, es el empleador el que se convierte en directo responsable del pago de la prestación. En los casos en que el empleador haya cancelado los aportes en forma extemporánea por ciclos anteriores a la estructuración de la invalidez, y los pagos hayan sido aceptados en esas condiciones por la AFP correspondiente, hay allanamiento a la mora y por tanto no se puede negar el pago de la pensión. Por lo anterior, a las personas que se adapten a esos lineamientos, les asiste un derecho fundamental protegible a través de la tutela. PENSION DE INVALIDEZ Y PERJUICIO IRREMEDIABLE Es necesario dejar en claro que en principio, la acción de tutela procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; sin embargo, dadas las circunstancias que intervienen en el presente asunto a saber: (i) persona que ha

sufrido infarto cerebral y necesita de medicamentos permanentes que lo coloca en situación de debilidad manifiesta, (ii) pérdida de la capacidad laboral de 88.19 %, (iii) avanzada edad, (iv) afectación del mínimo vital al tutelante y a su esposa, (v) negligencia por parte de la AFP al no haber requerido a los empleadores del señor Maza para que hicieran los pagos oportunos al Sistema, y (vi) pago efectivo, aunque tardío, de los aportes al sistema de pensiones por parte de sus empleadores. (vii) cotización del número de semanas requeridas para acceder a la pensión de invalidez bajo los parámetros legales aplicables. Por lo anterior, se hace evidente que aunque existe un mecanismo ordinario para el reconocimiento de la pensión de invalidez, éste resulta inidóneo y por lo tanto, esta Sala, como medida excepcionalísima para defender los derechos vulnerados, ordenará que se revoque al acto administrativo que denegó la pensión de invalidez y, en su lugar, determinará que se conceda, liquide y pague la pensión del invalidez al tutelante de manera definitiva.

Referencia: expediente T-1125804

Peticionario: Lucina Mendiola de Maza, agente oficiosa de Jorge Maza Beltrán

Accionado: Instituto de Seguros Sociales

Magistrado Ponente:

Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA

Bogotá D. C., dieciocho (18) de agosto de dos mil cinco (2005) La Sala Sexta de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Marco Gerardo Monroy Cabra –quien la preside-, Humberto Antonio

Sierra Porto y Álvaro Tafur Galvis, ha proferido la presente SENTENCIA En la revisión los fallos proferidos dentro del asunto de la referencia por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cartagena y la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cartagena, el 28 de febrero de 2005 y el 15 de abril de 2005, respectivamente. El expediente de la referencia fue escogido para revisión por medio de auto proferido por la Sala Numero Seis, el 16 de junio de 2005.

I. ANTECEDENTES El señor Jorge Maza Beltrán presentó acción de tutela por intermedio de su cónyuge, quien actúa en su calidad de agente oficiosa y se fundamentó en los

siguientes:

1. Hechos

a. Que en la actualidad, el señor Maza Beltrán tiene 69 años de edad. b. Que desde el año de 1977, el señor Maza Beltrán efectuó aportes al Instituto de Seguros Sociales a través de varios empleadores. c. Que su último empleador fue la Empresa Herrera Durán Limitada. d. Que su cónyuge sufre de Hipetensión desde el año 2000. e. Que el 9 de julio de 2002, el señor Maza sufrió un infarto cerebral que compromete el habla y la posibilidad de caminar. f. Que el 18 de julio de 2002, mediante valoración oftalmológica, a su esposo se le diagnosticó trastorno de conducción nerviosa II por AO. g. Que el 12 de agosto de 2002, el señor Maza fue valorado por el médico laboral

del Instituto de Seguros Sociales, quien diagnosticó un infarto Cerebral secundario a Hipertensión Arterial y estableció una pérdida de capacidad laboral del 79.50% a partir del 9 de junio de 2002, fecha en la que inició su incapacidad y se estructuró la invalidez. h. Que el 3 de mayo de 2004, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar, estableció la pérdida de capacidad laboral de su cónyuge en un porcentaje del 88.19%.

1. Que el señor Maza Beltrán cotizó, durante toda su vida laboral, 491 semanas para pensión.

j. Que el 26 de junio de 2002, la Empresa Misión Laboral Limitada, pagó los aportes correspondientes a julio de 2000, octubre de 2000, noviembre de 2000, enero de 2001, febrero de 2001, marzo de 2001, abril de 2001, mayo de 2001, septiembre de 2001, a favor del señor Maza Beltrán. k. Que el 26 de junio de 2002, la Empresa Supertempo Limitada, pagó los aportes correspondientes a junio de 2001, julio de 2001, agosto de 2001, septiembre de 2001, octubre de 2001, noviembre de 2001, diciembre de 2001 y enero de 2002. l. Que el 2 de abril de 2002, la Empresa Herrera y Durán Limitada, pagó un aporte correspondiente a febrero de 2002. m. Que el Instituto de Seguros Sociales mediante Resolución No. 002981 de 2004, resolvió negar la pensión de invalidez del señor Jorge Maza Beltrán por no cumplir

con los requisitos establecidos en la ley 100 de 1993, por cuanto cuenta con 491 semanas cotizadas de las cuales sólo 3 corresponden al último año. En esta misma Resolución se agrega que las Empresas Misión Laboral Limitada y Supertempo Limitada, cancelaron todos los aportes el 26 de junio de 2002, posteriormente a la fecha de estructuración de la invalidez. n. Que para el momento de la estructuración de la invalidez del señor Maza Beltrán, las semanas causadas entre el 9 de junio de 2001 y el 9 de junio de 2002 y descontadas al afiliado, son suficientes para que pueda acceder a la pensión de invalidez, de conformidad con lo establecido en la ley 100 de 1993. ñ. Que la negativa del Instituto de Seguros Sociales a no otorgar la pensión de invalidez, ha perjudicado al afiliado, porque le ha negado el derecho a acceder a la pensión, con el argumento que las cotizaciones no fueron pagadas antes de la estructuración de la invalidez o. Que si las empresas Supertempo Limitada y Misión Laboral Limitada no hicieron el pago de algunas cotizaciones obligatorias, quien debería haberlas cobrado es el Instituto de Seguros Sociales, por medio de los mecanismos jurídicos que le otorga la Ley 100 de 1993, sancionando la mora. p. Que el Instituto de Seguros Sociales recibió los pagos extemporáneos de cotizaciones, por lo que considera, que éste es un pago efectivo que le da derecho a la pensión de invalidez a su esposo. q. Que como cónyuge del señor Maza Beltrán, depende directamente de los ingresos

de su esposo para subsistir porque no tiene otro ingreso. r. Con fundamento en los anteriores hechos, solicita se tutele el derecho a la seguridad social en conexidad con la vida, en favor de su esposo, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en virtud de los altos costos de las enfermedades ruinosas y la inexistencia de otros medios de subsistencia.

2. Intervención de la entidad accionada El Instituto de Seguros Sociales, a través de comunicación No. DP NO 732 suscrita por la Doctora Luz Aida Alvarez Bedoya, Jefe del departamento de Pensiones de la Seccional Bolívar manifiesta que: - La pensión de invalidez fue negada al señor Jorge Maza Beltrán por no reunir los requisitos establecidos en el artículo 39 de la ley 100 de 1993, que exige 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior al momento de producirse el estado de invalidez. - El señor Maza Beltrán, sólo presenta 491 semanas cotizadas, de las cuales, sólo 3 corresponden al último año ya que los demás aportes fueron cancelados con posterioridad a la fecha de la estructuración de la invalidez. - No se agotaron los recursos de ley contra la Resolución, lo que implica que el acto se encuentra ejecutoriado y debe acudir a la justicia ordinaria laboral para cualquier reclamación.

II. LOS FALLOS QUE SE REVISAN

1. En sentencia del 28 de febrero de 2005, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cartagena resolvió declarar improcedente la acción de tutela instaurada por la Señora Lucina Mindiola Maza a favor de su esposo Jorge Maza Beltrán. Para el juez, no hay

duda que en el derecho reclamado se trata de un derecho de estirpe netamente laboral, para cuya satisfacción, la ley tiene establecido acciones y procedimientos ordinarios ante la jurisdicción competente y por lo tanto la tutela no es el vía para lograr ese reconocimiento. Al juez constitucional le corresponde resguardar los derechos constitucionales fundamentales y no resolver conflictos contenciosos. En cuanto a la inminencia de un posible perjuicio irremediable, el a quo determinó que no se advierte en este caso, porque la existencia o inminencia de este perjuicio debe corresponder a un derecho cierto e indiscutible.

2. Impugnada la anterior decisión, conoció en segunda instancia la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cartagena de Indias, el cual, mediante fallo del 15 de abril de año 2005, confirmó la decisión de primera instancia. Señaló el ad quem que a pesar de la existencia de los recursos de vía ordinaria desde la fecha en que se profirió la Resolución que denegó la pensión o a partir de la desfijación del edicto, el 12 de noviembre de 2004, hasta la fecha de la presentación de la acción de tutela, ha transcurrido un lapso mas o menos prudencial, en el que se ha podido hacer uso de los recursos de la vía gubernativa, lo que indica que el requisito referente a la inminencia y a la urgencia no se estructuran.

Reafirma su decisión, manifestando que en la actualidad el Señor Maza Beltrán cuenta con los servicios de una EPS, y que si lo que se pretendía era que se amparase el derecho al mínimo vital, se debió manifestar, y por ende, demostrar su afectación,

aspecto que no fue materia de la acción de tutela que se estudió.

III. PRUEBAS

Obran las siguientes: a. Fotocopia de la cédula de ciudadanía del señor Jorge Maza Beltrán.

b. Acta de matrimonio católico entre el señor Jorge Maza Beltrán y Lucina María Mindiola Rivero, de 9 de octubre de 1987, en la que consta que contrajeron matrimonio el 6 de abril de 1968. c. Fotocopia de una autorización de cirugía y/o procedimiento expedida por la clínica Blas de Lezo S.A. de fecha 9 de julio de 2002. d. Fotocopias de notas de enfermería de la Clínica Blas de Lezo, de junio 9 de 2002, junio 10 de 2002, junio 11 de 2002, junio 14 de 2002 y junio 15 de 2002 e. Fotocopias de órdenes médicas correspondientes a las historia clínica 25334 de la Clínica Blas de Lezo S.A. f. Fotocopias de hojas de evolución del departamento de fisioterapia de la Clínica Blas de Lezo de junio 9 de 2002, junio 10 de 2002, junio 11 de 2002, junio 12 de 2002 y junio 13 de 2002 g. Fotocopia de comprobante de periodos de afiliación al régimen de pensiones del ISS de 10 de octubre de 2002, en donde consta la relación de novedades registradas y los periodos pagados por distintos empleadores a favor del señor Jorge Maza Beltrán. h. Fotocopia de certificación del registro de semanas cotizadas, reportadas

por formulario al sistema de pensiones, en favor del señor Jorge Maza Beltrán, de 6 de octubre de 2002, expedida por el Instituto de Seguros Sociales

1. Fotocopia de certificación del registro de semanas cotizadas, reportadas por medio magnético al sistema de pensiones, en favor del señor Jorge Maza Beltrán, de 6 de octubre de 2002, expedida por el Instituto de

Seguros Sociales j. Fotocopia del dictamen médico laboral por enfermedad común del señor Jorge Maza Beltrán, efectuado por un médico laboral de pensiones del Instituto de Seguros Sociales, de 12 de agosto de 2002, en el que se determina una pérdida de capacidad laboral total del 79.50% y una fecha de estructuración de invalidez desde el 9 de junio de 2002. k. Fotocopia del dictamen para calificación de pérdida de la capacidad laboral y determinación de la invalidez del señor Jorge Maza Beltrán, efectuado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez Bolívar, de 3 de mayo de 2004, en el que se determina una pérdida de capacidad laboral total del 88.19% y una fecha de estructuración de invalidez desde el 9 de junio de 2002. l. Fotocopia de la Resolución No. 002981 de 2004 y nota anexa, expedida por la jefe del departamento de pensiones del Instituto de Seguros Sociales - Seccional Bolívar -, de 23 de septiembre de 2004, por medio de la cual se niega la pensión de invalidez del señor Jorge Maza Beltrán.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Competencia

La Sala Sexta de Revisión es competente para decidir, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 241, numeral 9o., de la Constitución, y 33 y 34 del Decreto 2591 de 1991. Igualmente es competente para conocer de las acciones de tutela interpuestas por agentes oficiosos

2. Legitimación en la causa para promover la presente acción de tutela De conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991reglamentario de la acción de tutela -, en el que se regula entre otros el tema de la legitimación en la causa y el interés para actuar en este tipo de acciones -: “se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa (…) Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud”.

En el caso que ocupa a la Sala, la acción de tutela fue promovida por la cónyuge del señor Jorge Maza Beltrán (Ver folio 6, registro de matrimonio católico, cuaderno 1), persona afectada en sus derechos, quien actúa en calidad de agente oficioso, dado que el señor Maza padece “infarto cerebral secundario a hipertensión arterial”, para lo cual anexa a la demanda de tutela dictamen médico laboral por enfermedad común de la Vicepresidencia de Pensiones del Instituto de Seguros Sociales de Cartagena, en la que consta que el afectado se encuentra disminuido para hablar y caminar, y que presenta zona hipodensa en el hemisferio izquierdo anterior del cerebro con aspecto de infarto (folio 51 del primer cuaderno del expediente).

En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que el titular de los derechos no está en condiciones de reclamar la protección de éstos por su propia cuenta, no hay duda que la accionante se encuentra legitimada por activa para promover el amparo constitucional a nombre de su esposo, encontrando la Sala plenamente ajustada su actuación a las previsiones consignadas en el artículo arriba enunciado.

3. Problemas Jurídicos Primero. Consiste en determinar si la tutela es procedente para analizar la solicitud de reconocimiento de pensión de invalidez.

Segundo. Consiste en determinar si la negativa de pago de la pensión de invalidez, por el hecho de la tardanza en la cancelación de los aportes para pensiones en el año inmediatamente anterior a la estructuración de la invalidez, puede determinar el no reconocimiento de dicha prestación.

4. La seguridad social y la pensión de invalidez. Tratamiento constitucional y legal El artículo 48 de la Constitución estableció el concepto de Seguridad Social, como un servicio público de carácter obligatorio, que se presta bajo “ la dirección, coordinación y control del estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.” y añade que “[s]e garantiza el derecho irrenunciable a la Seguridad Social”.

En lo que tiene que ver con las pensiones, el artículo 53 de la Constitución establece que “El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales”. Con el fin de garantizar y dar desarrollo a dichos preceptos, la Ley 100 de 1993 prevé en su artículo 1° como objeto del Sistema "garantizar los derechos

irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten." Además de lo anterior, el artículo 8° de la Ley 100 precisa su conformación, así: "El sistema de seguridad social integral es el conjunto armónico de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos y está conformado por los regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios complementarios que se definen en la presente ley”. Por su parte, la jurisprudencia de esta Corporación ha hecho referencia a la naturaleza jurídica de la Seguridad en su aspecto pensional así: "La seguridad social en general, y en particular en su aspecto pensional, tiene una doble naturaleza: es un servicio público de carácter obligatorio –y esencialprestado bajo la dirección, coordinación y control del Estado y es, además, un derecho irrenunciable, garantizado a todos los habitantes del Estado." En lo que tiene que ver con la pensión de invalidez, el artículo 38 de la Ley 100 estableció el derecho a la pensión de invalidez para aquellas personas que por cualquier causa de origen no profesional o que no haya sido provocada intencionalmente, hubieren perdido el 50% o más de su capacidad laboral. Esta creación legal de origen constitucional determina una prestación que tiende a proteger a personas que por situaciones infortunadas han perdido la capacidad para laborar, pero que, de todos modos, necesitan de los ingresos necesarios para subsistir. Con el fin de acceder a esta prestación, la ley ha establecido los requisitos mínimos que deben cumplirse para lograr su reconocimiento y pago, requisitos que

han sido modificados con el transcurso de los años, por voluntad del mismo legislador. De este modo, el texto original del artículo 39 de la Ley 100 establecía el derecho a la pensión de invalidez, a los afiliados al Sistema General de Pensiones declarados inválidos que cumplieran con alguno de los siguientes requisitos: “a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez. b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.” Sin embargo, el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, modificó los requisitos para acceder a ella así: “Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:

1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad (de cotización para con el sistema

sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez. PARÁGRAFO 1o. Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria. PARÁGRAFO 2o. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años. Lo anterior implica que tanto en la norma anterior como en la que rige en la actualidad, tienen derecho a la pensión de invalidez las personas que por cualquier circunstancia, diferentes a accidentes de trabajo o acciones voluntarias que determinen una invalidez, hayan sufrido una pérdida de capacidad laboral de mas del 50% y cumpla los requisitos para acceder a ella.

5. Procedencia de la acción de tutela para analizar la solicitud de reconocimiento de la pensión de invalidez Una vez determinado el tratamiento que la Constitución y la ley han dado a la pensión de invalidez, es necesario detenerse a examinar si tiene el carácter de derecho fundamental por sí misma. Para establecer lo anterior, debemos remontarnos a lo establecido en los antecedentes jurisprudenciales de esta

Corporación. En los casos en que no existe un mecanismo ordinario de eficacia suficiente para proteger el derecho a la pensión de invalidez, procede la tutela; al respecto, la

Sentencia T-246/96 expuso: “Cuando la autoridad pública o el particular encargado de prestar los servicios inherentes a la seguridad social la vulneran, al privar arbitrariamente a una persona de la pensión de invalidez que le permite su digna subsistencia, están sometidos a la jurisdicción constitucional en cuanto amenazan de manera directa derechos constitucionales, por lo cual la controversia acerca de la correspondiente protección judicial no debe darse en el plano de la ley sino en el nivel superior de la normatividad fundamental. De allí que tenga validez en tales casos la acción de tutela, si falta un mecanismo ordinario con suficiente aptitud y eficacia para imponer de manera inmediata el debido respeto a los preceptos constitucionales.” Posteriormente, en Sentencia T-143/98 la Corte aclaró en qué eventos es procedente el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez a través del mecanismo de la tutela así: “E l d e r e c h o a l r e c o n o c i m i e n t o y p a g o d e l a p e n s i ó n d e i n v a l i d e z e s u n d e r e c h o f u n d a m e n t a l p o r c o n e x i d a d , e l c u a l e s s u s c e p t i b l e d e p r o t e c c i ó n a t r a v é s d e t u t e l a . S i n e m b a r g o , l a c o n f i g u r a c i ó n d e l d e r e c h o s u r g e a p a r t i r d e l a

v e r i f i c a c i ó n d e r e q u i s i t o s l e g a l e s , c u y o e x a m e n , e n p r i n c i p i o , n o e s m a t e r i a d e l j u e z d e t u t e l a , p u e s s ó l o e n c a s o d e q u e e x i s t a n i m p l i c a c i o n e s c o n s t i t u c i o n a l e s d i c h o j u e z a d q u i e r e c o m p e t e n c i a ” . Respecto de la procedencia del la tutela cuando se trata de proteger el derecho el mínimo vital del accionante por el no pago de una prestación social, cualquiera que ella fuere, la Sentencia T-043/05 después de analizar los antecedentes jurisprudenciales en este sentido, concluyó que se pueden identificar tres elementos comunes: (i) vulneración del mínimo vital del actor o la actora por el no pago oportuno de una acreencia de tipo laboral, (ii) actuación negligente por parte de la entidad promotora de salud al no haber requerido oportunamente al empleador para el pago oportuno del aporte, y (iii) pago efectivo, aunque tardío, de los aportes en seguridad social. Con posterioridad y de manera concomitante a los anteriores pronunciamientos, la jurisprudencia ha sido reiterativa en cuanto a la procedencia de la tutela para el reconocimiento y pago de la pensión, en casos en los que exista conexidad con un derecho fundamental. En conclusión, el juez de tutela deberá examinar, al momento de determinar si una

acción de tutela es procedente para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, si existe un nexo entre dicha pretensión con un derecho fundamental que pueda estar siendo vulnerado, y si del análisis se deduce dicho nexo, deberá conceder el amparo cuando si bien existan mecanismos judiciales éstos sean no idóneos para la protección de los derechos del peticionario.

6. Mora en el pago de los aportes el Sistema General de Pensiones. El Trabajador no debe soportar las consecuencias negativas que puedan derivar de ella si el empleador no hace los aportes en tiempo.

El pago de la pensión de invalidez por riesgo común se hace con recursos provenientes de los regímenes del Sistema General de Pensiones establecidos en la Ley 100 de 1993, bien sea que se trate del Régimen de Prima Media con Prestación Definida o del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. La fuente de los recursos del Sistema General de Pensiones se nutre de los aportes que se hacen a éste, bien sea a través de los empleadores que están en la obligación de hacer las retenciones correspondientes al trabajador y hacer los aportes propios o bien directamente cuando se trate de trabajadores independientes. En el primer evento, el empleador debe transferir los recursos al sistema dentro de las fechas establecidas por la ley y el trabajador cumple con permitir que ese descuento obligatorio se le haga. En el segundo de los casos, es el trabajador directamente el que se hace responsable de hacer los pagos dentro de las fechas correspondientes. En ambos casos se incurrirá en mora, cuando los aportes no se realizan de manera oportuna. Como se anunció anteriormente, el reconocimiento y pago de la pensión de

invalidez opera de manera excepcional por vía de tutela si existe conexidad con los derechos fundamentales. Ahora bien, ese reconocimiento solo se puede dar si el accionante cumple con los requisitos legales para poder acceder a esa prestación, requisitos que fueron transcritos en el numeral 3 de la parte considerativa de esta providencia. Sin el lleno de éstos, lo que resulta procedente es el pago de la indemnización sustitutiva que la ley determina. Uno de los requisitos legales que contemplan las normas que rigen la materia, establece la cotización de un número determinado de semanas durante un lapso, pero ¿Quién debe asumir las consecuencias del no pago oportuno de los aportes al Sistema? El asunto ha sido tratado por la jurisprudencia de esta Corte en repetidas oportunidades, por ejemplo, la Sentencia de constitucionalidad C-250/04 de 2004 al estudiar una demanda de inconstitucionalidad del artículo 16 del Decreto ley 1295 de 1994, en cuanto a la desafiliación automática del Sistema de Riesgos Profesionales por mora en el pago de dos o más cotizaciones, determinó, haciendo referencia también al la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que: “Ambas Cortes al adoptar la decisión correspondiente, han tenido como criterio conductor la protección de los derechos del trabajador, en cuanto a las prestaciones asistenciales o económicas, en razón de que éste no está obligado a soportar las graves consecuencias del incumplimiento del empleador, pues, están de por medio los principios de rango constitucional relativos al derecho al trabajo, a la seguridad social, al mínimo vital, entre otros derechos. Además, puede quedar

desprotegido ante una insolvencia actual o futura del empleador. Aunado a lo anterior, se encuentra el hecho de que la propia ley prevé la aceptación del pago tardío de cotizaciones, lo que se entiende como que se supera el estado de mora por parte del acreedor”. En esa oportunidad, la Corte declaró Inexequible la frase “El no pago de dos o más cotizaciones periódicas, implica, además de las sanciones legales, la desafiliación automática del Sistema General de Riesgos Profesionales, quedando a cargo del respectivo empleador la responsabilidad del cubrimiento de los riesgos profesionales” Igualmente, la Corte en sentencia T-043/05, al revisar una tutela por afectación del mínimo vital en la que se desconoció por parte del juez ordinario el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por existir mora del empleador en el pago de los aportes, determinó que en todos los casos en que hay afectación al mínimo vital por el no reconocimiento de una prestación social, en razón del pago extemporáneo de los aportes al Sistema de Seguridad Social, la tutela es procedente y en dichos casos se puede apli