CC - T861-2012

Sentencia T-861/12

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Naturaleza y alcance DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA-Garantía de efectividad en el problema de salud pública de la obesidad mórbida OBESIDAD MORBIDA COMO PROBLEMA DE SALUD PUBLICA Y LA AUTORIZACION DE CIRUGIA BARIATRICA El sobrepeso y la obesidad son el quinto factor principal de riesgo de defunción en el mundo. Cada año fallecen por lo menos 2,8 millones de personas adultas como consecuencia del sobrepeso o la obesidad. Se considera que el 44% de la carga de diabetes, el 23% de la carga de cardiopatías isquémicas y entre el 7% y el 41% de la carga de algunos cánceres son atribuibles al sobrepeso y la obesidad. La expansión de la obesidad en el contexto colombiano repercute, a su vez, en el mecanismo constitucional de la tutela. Según los estudios de la Defensoría del Pueblo, durante el año 2011 el procedimiento de bypass gástrico fue una de las cirugías más solicitadas, vía tutela, tanto en el régimen contributivo como en el subsidiado DERECHO A LA SALUD Y CIRUGIA BARIATRICA O BYPASS GASTRICO POR EPS-Evolución de la línea jurisprudencial En una primera etapa, esta Corporación amparó el derecho a la salud y ordenó la realización del bypass gástrico con fundamento en las reglas generales de procedencia de la acción de tutela para autorizar servicios médicos no incluidos en el POS, por cuanto se consideraba que la mencionada cirugía se encontraba excluida del Plan Obligatorio de Salud. No

obstante, la sentencia T-414 de 2008 marcó un giro importante en la jurisprudencia de esta Corporación al establecer que el mencionado procedimiento quirúrgico estaba contemplado ya en el plan de beneficios obligatorios, aunque con otro nombre técnico. DERECHO A LA SALUD Y CIRUGIA BARIATRICA O BYPASS GASTRICO POR EPS-Caso en que EPS-S niega procedimiento de bypass gástrico argumentando que el procedimiento se encuentra excluido del POS DERECHO A LA SALUD Y CIRUGIA DE BY PASS GASTRICOOrden a EPS-S culminar la valoración médica a la accionante por un grupo multidisciplinario de especialistas que determine la viabilidad, efectividad y riesgos del procedimiento 2

Referencia: expediente T-3.564.150.

Acción de tutela de Leidy Faizuly Leal Castillo contra Capital Salud EPS-S y la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá.

Magistrado Ponente:

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO.

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil doce (2012). La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, Nilson Pinilla Pinilla y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente: SENTENCIA Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela dictado, en primera instancia, por el Juzgado 26 Penal Municipal de Bogotá y, en segunda, por el Juzgado 13 Penal del Circuito con funciones de Conocimiento Adjunto de

Bogotá, dentro del expediente de tutela T-3564150.

I. ANTECEDENTES.

Leidy Faizuly Leal Castillo interpuso acción de tutela contra la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida digna y a la salud, ante la negativa de la entidad demandada de practicarle la cirugía de bypass gástrico para tratarle su problema de obesidad. Fundamenta su solicitud en los siguientes:

1. Hechos. 1.1 Manifiesta la accionante que es una paciente “con obesidad grado 2, con signos de resistencia a la insulina, regular estilo de vida lo cual [l]e ha generado complicaciones de oste artrosis, apnea del sueño e hipertensión pulmonar”1. 1.2 Señala que si bien ha recibido atención para el tratamiento de la obesidad por parte de Salud Total EPS2, no ha obtenido mayores resultados. 1 Cuaderno 1, folio 1. En adelante, los folios citados pertenecen al cuaderno 1, salvo aclaración expresa en sentido contrario. 2 No obstante, las pruebas recolectadas por esta Corporación en sede de revisión señalan que la accionante se encuentra afiliada actualmente a Capital

Salud EPS-S. 3 Fue incluida en el programa de atención a la obesidad en el Hospital Santa Clara con atención de un equipo interdisciplinario, pese a lo cual su condición no ha progresado satisfactoriamente. 1.3 Asegura que el médico tratante recomendó su remisión para cirugía bariátrica, sin que hasta el momento la Secretaría de Salud de Bogotá haya autorizado su valoración para tal fin en el Hospital El Tunal, negando con ello

la práctica del procedimiento requerido.

2. Solicitud de tutela.

Con fundamento en lo anterior, la señora Leal Castillo interpuso acción de tutela el 10 de mayo de 2012 en contra de la Secretaría de Salud de Bogotá, por considerar que dicha entidad le está vulnerando los derechos fundamentales a la salud y la vida digna, ya que al negarle la autorización del procedimiento quirúrgico (bypass gástrico), hace aún más gravosa su calidad de vida, de por sí amenazada por la enfermedad de obesidad mórbida que la aqueja. Dicho esto, solicita al juez de tutela amparar sus derechos fundamentales y, en consecuencia, ordenar a la Secretaría Distrital de Salud autorizar la cirugía bariátrica.

3. Trámite procesal.

Mediante auto calendado el 11 de mayo de 2012, el Juzgado 26 Penal Municipal de Bogotá (i) admitió la acción constitucional, (ii) corrió traslado a la Secretaría de Salud de Bogotá, a efectos de que ejerciese su derecho de contradicción, y (iii) vinculó a Salud Total EPS, atendiendo los hechos puestos de presente, para que se pronunciase sobre el objeto de la demanda y así desplegase su derecho de defensa.

4. Contestación de las entidades demandadas.

La Subdirectora de gestión judicial de la Secretaría Distrital de Salud informó que la accionante es una paciente de 23 años, nivel uno de Sisben, con diagnóstico de obesidad grado 2, “sin resultados a pesar de recomendaciones de ejercicio y dieta”3. Respecto al procedimiento quirúrgico

solicitado, afirmó que el mismo no se encuentra incluido en el listado de servicios cubiertos por el plan de salud, razón por la cual “se debe realizar cobro al fondo financiero distrital de salud por mecanismo de recobro a través de la EPS-S en este caso SALUD TOTAL quien lo realizará a través de su red de servicios por los principios de continuidad e integralidad y se hará cobro posterior al fondo financiero”4. Sostuvo igualmente que era improcedente cualquier acción incoada en contra de la Secretaría Distrital de Salud, toda vez que la ESE Hospital Santa Clara era la responsable de llevar a cabo el procedimiento requerido. 3 Folio 48. 4Ibíd. 4 Capital Salud EPS-S, pese a no haber sido llamada formalmente al proceso, contestó la demanda. Adujo que en el caso concreto “no existe orden médica que respalde la solicitud presentada por la señora Leal, (…) de donde se infiere que tal pretensión obedece exclusivamente a una solicitud personal de la paciente y no a una necesidad previamente evaluada por los galenos”5. En todo caso, aseguró, en gracia de discusión, que en el evento de existir orden médica, dicho procedimiento tendría que ser garantizado por la Secretaría de Salud con cargo al Fondo Financiero Distrital, por tratarse de un servicio excluido del régimen subsidiado. Para finalizar su intervención hizo el siguiente pronunciamiento sobre el problema de la obesidad y su no cubrimiento por parte del sistema de salud colombiano: “En este punto de la comunicación es de especial importancia manifestar para conocimiento del Despacho, que la patología Obesidad o Sobrepeso, no es considerada como enfermedad catastrófica o

patología de alto costo, y su tratamiento médico no se encuentra incluido en el Plan de Beneficios del Régimen Subsidiado, de acuerdo a lo establecido en el Acuerdo 029 de 2011”6.

II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN.

1. Sentencia de primera instancia.

El Juzgado 26 Penal Municipal de Bogotá, mediante fallo del 25 de mayo de 2012, declaró improcedente el amparo por cuanto ningún derecho fundamental había sido vulnerado o amenazado. Comenzó por aseverar que “el derecho a la salud no pude ser considerado como un derecho autónomo y fundamental, sino que deriva su protección del vínculo inescindible que tiene con el derecho a la vida”7. Con respecto al caso concreto, argumentó que “dentro del expediente no existe constancia escrita del servicio médico indicado por los galenos, documento con el que se podría considerar que se ha agotado y/o garantizado el trámite para la solicitud del evento señalado por los diferentes médicos tratantes”8. Con fundamento en la jurisprudencia constitucional, hizo hincapié en que “el juez de tutela no puede entrar a dar órdenes con base en supuestas negativas u omisiones, en aras de la protección pedida pues, sólo le es dado hacerlo si existen en realidad las acciones u omisiones de la entidad demandada”9. En este sentido señaló que, contrario a lo afirmado por la actora, ésta ya ha 5 Folio 51. 6Folio 53. 7 Folio 63. 8 Folio 65. 9 Sentencia T-488 de 2006. 5 venido recibiendo tratamiento en el Hospital El Tunal, a donde fue remitida por parte del Hospital Santa Clara.

2. Impugnación.

La accionante apeló la decisión de instancia, haciendo saber su especial condición de vulnerabilidad como “madre cabeza de hogar, desempleada y con múltiples enfermedades en mis rodillas, pulmones, resistencia a la insulina e hipertensión, problema que hasta el momento ha afectado mi vida social, laboral y sentimental”10. Argumentó que sí se le están negando servicios médicos mediante trámites administrativos y demoras excesivas. Según relata, “el año pasado para el mes de junio me incluyeron en un grupo de obesidad mórbida en el hospital santa clara ahí recibí durante 7 meses atención con distintos especialistas tales como endocrinólogo, médico internista nutricionista y psiquiatría cosa que hasta el momento fue inútil debido a que no se obtuvieron logros suficientes para el caso”11. En razón de lo anterior, manifiesta que fue remitida al grupo de especialistas del Hospital El Tunal en donde, no obstante, por diferentes “excusas y maniobras”12 han evadido durante un año completo el procedimiento quirúrgico solicitado, advirtiéndole incluso que si no logra bajar 13 kilos, no podría acceder a la cirugía requerida.

3. Sentencia de segunda instancia.

El Juzgado 13 Penal del Circuito con funciones de Conocimiento Adjunto de Bogotá confirmó, en sentencia del 10 de julio de 2012, el fallo del a quo. Al estudiar el caso concreto, sostuvo que la protección constitucional no procedía en tanto que: (i) quien sugiere la intervención quirúrgica bariátrica no es el

médico que viene tratando el caso sino el psiquiatra; (ii) no se ha cumplido la condición previa para acceder al procedimiento: lograr bajar de peso por lo menos en 13 kilos; y (iii) la cirugía se encuentra hasta ahora en análisis y no ha sido prescrita aún, lo único que existe es la sugerencia del psiquiatra13.

III. PRUEBAS.

La accionante adjuntó, con su demanda de tutela, un conjunto de 34 folios por medio de los cuales expone su historia clínica y evolución médica tanto en el Hospital Santa Clara como en el Hospital El Tunal. 3.1. Evolución diagnóstica en el Hospital Santa Clara. Fecha Especialista Impresión Diagnóstica Conducta a 10 Folio 70. 11 Ibíd. 12 Ibíd. 13Cuaderno 2, folio 7. 6 seguir Jul. 22 Endocrinólogo. “Paciente con obesidad “Control con de mórbida, se explican todos cortisol libre en 2011 los riesgos asociados con la orina de 24 horas, (fl. 12) obesidad, se dan indicaciones TSH, IC nutrición de dieta cambios estilo de psiquiatría”. vida ejercicio, se descartan causas endocrinológicas de obesidad, tiene rasgos de cushing”. Sep. 9 Psiquiatra. - “Con ansiedad x ingesta - Fluoxetina. de alimentos sufre por poder - Psicoeducación. 2011. comer. Con obesidad mórbida - CGI. (fl. 13y con seguimiento x 16) endocrino y Qx, se propone txo quirurgico, la pte no está lo suficientemente informada de los pros y contras del procedimiento. Refiere

depresión ligada a su estado” - “Eje 1: transtorno de ansiedad” Sep. Endocrinólogo. “Paciente con obesidad “se insiste en 14 de mórbida disminución de 0.8 dieta cambios 2011 Kg de peso”. estilo de vida (fl. 6) ejercicio”. Sep. Nutricionista. “paciente refiere que desde “Se inicia con 14 de pequeña es obesa, ha dieta de 1500 2011 intentado hacer dieta pero le calorías, la cual (fl. 7) da mucha ansiedad, le se modificara pregunto para ella que es según evolución, anciedad (sic) y dice ganas se realiza de comer, estar picando educación piensa todo el tiempo en la nutricional, se comida. Anamnesis explican posibles alimentaria (…) No sale de la consecuencias de casa no le gusta, trabaja su obesidad” preparando fritos que venden en la casa, ella solo prepara”. Oct. Nutricionista. “Paciente que reduce 1 Kg en “continuar igual 19 de 1 mes, manifiesta que es un manejo, dieta 2011 esfuerzo seguir la dieta, hipocalórica alta (fl. 8) maneja ansiedad, no realiza en fibra, realizar ejercicio”. ejercicio 30 min. día”. Oct. Psiquiatra. Ilegible. Ilegible. de 7 2011 – Mar. de 2012 (fl. 10) Nov. Endocrinólogo. “paciente niega pérdida de “se insiste en la 28 de peso, regular adherencia a la dieta y cambios 2011 dieta, niega realizar ejercicio, en el estilo de (fl. 9) refiere ansiedad por comer”. vida.”

Feb. Endocrinólogo. “Paciente con obesidad “Metformina 28 de mórbida completa 7 meses de 850X2 2012 manejo con dieta sin cambio IC Cirugía (fl. 17) significativo de peso 4 kg. Se bariátrica” descartó causas secundarias de obesidad ya está en manejo con psiquiatría y nutrición. Se decide enviar valoración cirugía bariátrica” 3.2. Evolución diagnóstica en el Hospital El Tunal. Fecha Especialista Impresión Diagnóstica Conducta a seguir Mar. Cirugía. - “remitida de consulta “Se solicita 30 de hospital Santa Clara para Cx exámenes del 2012 bariátrica”. grupo de Cx (fl. 22) - “1. HTA sin TTO 2. bariátrica. Obesidad Mórbida 3. Además se da cita Hiperlipidemia mixta” para valoración por grupo de Cx Bariátrica” Abr. Cirugía. “Paciente que asiste con el “Se decide 19 de grupo de Cx bariátrica para valoración 2012 iniciar el trámite e inicio del general por el (fl. 20) proceso Qx. La paciente ya grupo de Cx era manejada por el grupo de bariátrica” Cx Bariátrica de Santa Clara” Abr. Psiquiatra. “Paciente en proceso para “No hay 27 de cirugía bariátrica de contraindicación 2012 obesidad mórbida. Ya había psiquiátrica al (fl. 18) estado en proceso en hospital procedimiento Santa Clara Refiere que toda bariático. Se la vida ha sido obesa. requiere control Aumento exagerado luego de por psiquiatría

embarazo de su hijo. Ha luego del mismo”. intentado dietas sin éxito, 8 pues hay efecto de rebote. Ansiedad por comer”. Abr. Endocrinólogo. “Obesidad mórbida no dieta “Dieta metforin 30 de no medicación(…) ovario 850 Fluoxetina 40 2012 políquístico” día control en 1 (fl. 23) mes” May. 3 Nutricionista. “Se observa masa muscular “Dieta alta en de conservada, abundante fibra, 2012 paniculo adiposo, no edemas fraccionamiento 5 (fl. 24en msis”. comidas/día. 25) Iniciar proceso de masticación control 1 mes” May. 8 Neumólogo. “Saos obesidad. Atelectasia “Tac de Torax” de LI Izquierdo” 2012 (fl. 26)

IV. ACTUACIONES ADELANTADAS EN SEDE DE REVISIÓN.

Mediante auto del 26 de septiembre de 2012, el Magistrado Sustanciador consideró necesario recaudar algunas pruebas para verificar los hechos relevantes del proceso y mejor proveer la decisión. Resolvió lo siguiente: “PRIMERO.- ORDENAR que, a través de la Secretaría General de esta Corporación, se oficie a Salud Total EPS y Capital Salud EPS-S para que, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de esta providencia, informen y alleguen a esta Sala la siguiente información: (i) Situación actual de afiliación de la señora Leidy Faizuly Leal Castillo. (ii) Concepto emitido por el Comité Técnico Científico, u otro órgano similar de la entidad, en el caso de la paciente Leidy Faizuly Leal

Castillo en el que se indique (a) las razones por las cuales no le ha sido autorizado el procedimiento quirúrgico de “By Pass Gástrico”, (b) la justificación médica para exigirle que reduzca 13 kilos de peso como condición previa a la intervención, y (c) el procedimiento que actualmente se le brinda a la accionante así como el plan médico diseñado para tratar su problema de obesidad y enfermedades conexas. (iii) Concepto del médico tratante sobre la necesidad del procedimiento requerido por la señora Leal Castillo. SEGUNDO.- ORDENAR que, a través de la Secretaría General de esta Corporación, se oficie Leidy Faizuly Leal Castillo para que, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de esta providencia, señale si en el momento se encuentra trabajando y, en caso afirmativo, indique cuál es el monto del salario devengado. En caso contrario, reseñe cuáles son las fuentes de sus ingresos y el monto de ellos, así como los gastos que en promedio tiene mensualmente y especifique las personas que tiene a su cargo”. 9 El apoderado general de Capital Salud EPS-S S.A.S. allegó contestación mediante escrito recibido el tres de octubre del año en curso. En primer lugar, informa que la accionante se encuentra efectivamente afiliada a dicha entidad desde el 28 de octubre de 2011. La entidad reitera que no puede realizar ni autorizar el procedimiento solicitado, en tanto que se encuentra excluido del Plan de Beneficios del Régimen Subsidiado, según lo dispuesto en el anexo 2 del Acuerdo 029 de

2011. Respecto a la valoración por parte del Comité Técnico Científico y el

médico tratante, no aportó ningún examen, sino que se limitó a señalar que la responsable de responder tales requerimientos era la IPS Hospital El Tunal. Para finalizar, Capital Salud EPS-S se comprometió a “oficiar al respecto a la SDS, para que garantice la prestación de los servicios en salud solicitados”14. De acuerdo con la constancia expedida por la Secretaría General de la Corte Constitucional, las demás partes guardaron silencio15.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.

1. Competencia.

Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión de conformidad con lo establecido en los artículos 86 inciso tercero y 241 numeral noveno de la Constitución Política, así como en los artículos 31 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.

2. Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico.

De los antecedentes reseñados, la Sala de Revisión observa que la señora Leal Castillo interpone acción de tutela por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud y la vida digna, debido a que Capital Salud EPS-S y la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá se niegan a practicarle el procedimiento de bypass gástrico para superar el problema de obesidad que la aqueja. Específicamente, Capital Salud EPS-S responde que no existe constancia de la supuesta orden médica que prescriba la intervención y que, en todo caso, la atención sería responsabilidad de la entidad territorial por tratarse de una prestación excluida del plan de servicios dispuesto para el régimen subsidiado. Los jueces de instancia niegan la protección invocada argumentando, principalmente, que la viabilidad de la cirugía se encuentra en

valoración por el grupo interdisciplinario del Hospital El Tunal, pero no ha sido prescrita aún. Con fundamento en lo anterior, procede esta Sala a resolver el siguiente problema jurídico: ¿desconoce el derecho fundamental a la salud y a la vida digna la negativa de una EPS del régimen subsidiado y de la entidad territorial 14 Cuaderno de revisión. Fl. 13. 15 En el caso de Leidy Faizully Leal Castillo, la empresa de correo 472 devolvió la comunicación con el reporte de error “desconocido”. 10 correspondiente a practicar el bypass gástrico a una paciente con obesidad, teniendo en cuenta que las entidades accionadas alegan que (i) aún no se ha proferido la orden médica que prescriba la cirugía y que (ii) el procedimiento, de cualquier manera, no se encuentra cubierto por el POS-S? Para dar respuesta a lo anterior, la Corte abordará los siguientes temas: (i) la naturaleza y alcance del derecho fundamental a la salud, (ii) el sobrepeso y la obesidad como un problema de salud pública, (iii) la cirugía bariátrica de bypass gástrico en la jurisprudencia de la Corte; y finalmente, se hará (iv) el análisis de procedencia del amparo constitucional para el caso concreto.

3. Naturaleza y alcance del derecho fundamental a la salud. 3.1. La salud es un derecho constitucional fundamental. En las últimas dos décadas, la Corte lo ha venido protegiendo por tres vías16: (i) la primera, estableciendo su relación de conexidad con el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana; (ii) la segunda ha

sido reconociendo su naturaleza fundamental en contextos donde el accionante es un sujeto de especial protección; y más recientemente, (iii) la tercera, afirmando en general su fundamentalidad de forma autónoma. Como resultado de este desarrollo jurisprudencial, la doctrina constitucional ha dejado de decir que ampara el derecho a la salud ‘en conexidad con el derecho a la vida y a la integridad personal’, para pasar a proteger el derecho fundamental autónomo a la salud17. En este sentido, se ha cuestionado la validez teórica de recurrir a la idea de la conexidad18, y a categorías conceptuales que dividan los derechos fundamentales de acuerdo a si tienen o no un contenido prestacional19. 16Para un análisis detallado del derecho fundamental a la salud, su naturaleza, contenido y principales desafíos, ver la sentencia T-760 de 2008. 17Ibíd. 18“Hoy se muestra artificioso predicar la exigencia de conexidad respecto de derechos fundamentales los cuales tienen todos – unos más que otros - una connotación prestacional innegable. Ese requerimiento debe entenderse en otros términos, es decir, en tanto enlace estrecho entre un conjunto de circunstancias que se presentan en el caso concreto y la necesidad de acudir a la acción de tutela en cuanto vía para hacer efectivo el derecho fundamental. Así, a propósito del derecho fundamental a la salud puede decirse que respecto de las prestaciones excluidas de las categorías legales y reglamentarias únicamente podrá acudirse al amparo por vía de acción de tutela en aquellos eventos en los cuales logre demostrarse que la falta de reconocimiento del derecho fundamental a la salud (i) significa a un mismo

tiempo lesionar de manera seria y directa la dignidad humana de la persona afectada con la vulneración del derecho; (ii) se pregona de un sujeto de especial protección constitucional y/o (iii) implica poner a la persona afectada en una condición de indefensión por su falta de capacidad de pago para hacer valer ese derecho. ” Sentencia T-016 de 2007. 11 En razón a la evidente raigambre fundamental del derecho a la salud, “le corresponde al Estado, tanto como a los particulares comprometidos con la prestación del servicio público de salud, desplegar un conjunto de tareas, actividades o actuaciones encaminadas a garantizar el debido amparo de este derecho20”21. 3.2. Ahora bien, la noción de salud no se limita al estar exento de padecimientos físicos. La acepción que mejor recoge el ideario constitucional es aquella plasmada en el preámbulo de la constitución de la Organización Mundial de la Salud22 (OMS), según la cual: “La salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades”23. De forma similar, el bloque de constitucionalidad introduce al ordenamiento colombiano la definición de la salud como el derecho al “más alto nivel posible de salud física y mental”24, el cual se alcanza de manera progresiva. Este enfoque se encuentra contenido tanto en el sistema universal de derechos humanos a través del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales 19“Según esta óptica, la implementación práctica de los derechos constitucionales fundamentales siempre dependerá de una mayor o menor erogación presupuestaria, de forma tal, que despojar a los derechos

prestacionales – como el derecho a la salud, a la educación, a la vivienda, al acceso al agua potable entre otros - de su carácter de derechos fundamentales resultaría no sólo confuso sino contradictorio. Al respecto, se dice, debe repararse en que todos los derechos constitucionales fundamentales – con independencia de si son civiles, políticos, económicos, sociales, culturales, de medio ambiente - poseen un matiz prestacional de modo que, si se adopta esta tesis, de ninguno de los derechos, ni siquiera del derecho a la vida, se podría predicar la fundamentalidad. Restarles el carácter de derechos fundamentales a los derechos prestacionales, no armoniza, por lo demás, con las exigencias derivadas de los pactos internacionales sobre derechos humanos mediante los cuales se ha logrado superar esta diferenciación artificial que hoy resulta obsoleta así sea explicable desde una perspectiva histórica.” Sentencia T-016 de 2007. Posición reiterada por la Sala Plena en providencia C-288 de 2012. 20 Sentencia T-999 de 2008. 21 Sentencia T-931 de 2010. 22Tempranamente, la sentencia T-597 de 1993 acogió la definición de salud acuñada por la OMS. 23 Adoptada por la Conferencia Sanitaria Internacional, celebrada en Nueva York del 19 de junio al 22 de julio de 1946 y firmada el 22 de julio de 1946 por los representantes de 61 Estados, dentro de los cuales se encontraba Colombia. 24 Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, art. 12. La definición que incluye el Protocolo Adicional de San Salvador resulta

incluso más garantista al disponer que “Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social.” 12 y Culturales, como a nivel interamericano por el Protocolo Adicional de San Salvador. En armonía con lo anterior, la jurisprudencia constitucional se ha esforzado en superar aquella aproximación que pretende restringir el goce del derecho a la salud a la mera supervivencia biológica del ser humano y ha conminado, por el contrario, a la búsqueda de los niveles óptimos de salud física y psíquica25, necesarios para que la persona se desempeñe apropiadamente “como individuo, en familia y en sociedad”26. Resulta diciente en este punto citar lo dicho por la Corte en el año de 1998 acerca de la intensión de consolidar un sentido más amplio de vida, reflexión que sigue vigente en nuestros días: “Lo que pretende la jurisprudencia es entonces respetar un concepto de vida no limitado a la restrictiva idea de peligro de muerte, ni a la simple vida biológica, sino a consolidar un sentido más amplio de la existencia que se ate a las dimensiones de dignidad y decoro. Lo que se busca con dicha noción es preservar la situación existencial de la vida humana en condiciones de plena dignidad, ya que, al hombre no se le debe una vida cualquiera, sino una vida saludable, en la medida de lo posible”27. Pero la búsqueda progresiva del completo bienestar físico, mental y social hace también que las obligaciones en cabeza del Estado sean enormes; más aún, tratándose de un país con enormes tareas inconclusas en reducción de la

pobreza y la miseria. Así se refirió la Corte a este desafío mayúsculo: “En un Estado como el colombiano, en donde gran parte de las personas se encuentran viviendo en la pobreza o por debajo del margen de pobreza - en la indigencia - el papel que le corresponde realizar al Estado es enorme. La salud es un derecho fundamental y es, además, un servicio público así sea prestado por particulares. Las entidades prestadoras de salud deben garantizarlo en todas sus facetas – preventiva, reparadora y mitigadora y habrán de hacerlo de manera integral, en lo que hace relación con los aspectos físico, funcional, psíquico, emocional y social”28. 3.3. Como se desprende de la anterior cita, existen tres fases de la atención en salud: (i) la preventiva está dirigida a evitar que se produzca la enfermedad, 25“La salud no equivale únicamente a un estado de bienestar físico o funcional, incluye también el bienestar psíquico, emocional y social de las personas. Todos estos aspectos permiten configurar una vida de calidad e inciden fuertemente en el desarrollo integral del ser humano. Así, el derecho a la salud se verá vulnerado no sólo cuando se adopta una decisión que afecta física o funcionalmente a la persona, sino cuando se proyecta de manera negativa sobre los aspectos psíquicos, emocionales y sociales del derecho fundamental a la salud”. Sentencia T-152 de 2012, ver también T-548 de 2011. 26 Sentencia T-152 de 2012. 27 Sentencia T-395 de 1998. 28 Sentencia T-548 de 2011. 13 (ii) la reparadora se activa una vez ha ocurrido la enfermedad y busca tener

efectos curativos sobre la misma. Por su parte, la faceta (iii) mitigadora está orientada a amortiguar los efectos negativos de la enfermedad. En este último caso, ya no se busca una recuperación en tanto ésta no se puede lograr. Se trata, más bien, de atenuar el padecimiento y de contribuir, en la medida de lo factible, al bienestar psíquico, emocional y social del afectado. Esta Sala de Revisión aprovecha esta oportunidad para hacer hincapié en el componente de prevención, teniendo en cuenta que el caso objeto de estudio gira en torno a una condición de riesgo (obesidad), la cual como se desarrollará más adelante, debería ser abordada, principalmente, por medio de una atención temprana que evite las enfermedades conexas y derivadas de los problemas de sobrepeso y represente, además, una disminución en los costos de los tratamientos quirúrgicos curativos. De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, la fase preventiva constituye el auténtico goce efectivo del derecho a la salud por cuanto (i) no solo evita que el ciudadano sufra los padecimientos propios del quebrantamiento de salud y los riesgos de la misma, sino que (ii) también representa para la comunidad una reducción considerable de gastos. La Corte explicó así las ventajas de hacer recaer el énfasis de la atención en salud en el componente de prevenc