CC - T861-2014

Sentencia T-861/14

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL Y PROTECCION POR MEDIO DE ACCION DE TUTELA-Reiteración de jurisprudencia Se ha sostenido por parte de este Tribunal que, en principio, la acción de tutela es improcedente para solicitar el reconocimiento y pago de prestaciones derivadas del derecho a la seguridad social, pues para ello, el legislador ha previsto otros medios y recursos judiciales con el fin de que la autoridad competente, bien sea la jurisdicción ordinaria laboral o la contenciosa administrativa, decida los conflictos relacionados con el reconocimiento de las pensiones de vejez, invalidez, sobrevivientes o el derecho a la sustitución pensional, entre otras. Ha dicho la jurisprudencia que cuando quien acude a las vías constitucionales para solicitar se ampare su derecho a la seguridad social, se encuentra dentro del grupo de personas a quienes la Constitución les brinda una especial protección, como son, los ancianos, los niños, las mujeres embarazadas, las madres o padres cabeza de familia o las personas que padecen algún tipo de discapacidad física o mental, el estudio de procedibilidad de la acción de tutela debe realizarse con un criterio más amplio. PENSION DE INVALIDEZ-Requisitos para obtener reconocimiento y pago Para tener derecho a disfrutar de la pensión de invalidez, se requiere haber perdido el 50% o más de la capacidad laboral y haber cotizado 50 semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez. PENSION DE INVALIDEZ POR RIESGO COMUN-Requisitos establecidos en Ley 100/93 y en ley 860/03

La Ley 100 de 1993, instituyó, un acápite sobre pensión de invalidez por riesgo común, con el fin de remediar a través del otorgamiento de una prestación económica, el impase generado como consecuencia de la pérdida de capacidad laboral. Así, con base en el artículo 38 de la referida ley, se considera inválida “la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50 % o más de su capacidad laboral”. Del mismo modo, el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, señaló que el afiliado inválido tendrá derecho a la pensión causada por enfermedad, cuando acredite haber cotizado cincuenta semanas dentro de los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración. INDEMNIZACION SUSTITUTIVA-Concepto La indemnización sustitutiva es una de las prestaciones del sistema general de seguridad social en pensiones, a la que pueden acceder quienes hayan cumplido con la edad mas no con el número de semanas cotizadas requeridas para pensionarse por cualquier riesgo. Está condicionada a que el afiliado se retire del sistema de seguridad social en pensiones, esto es, que manifieste expresamente su deseo de no continuar cotizando o que, simplemente, por cualquier motivo, deje de cotizar. De otro lado, la indemnización sustitutiva emerge como una alternativa con la que cuenta el afiliado al sistema, ya que también tiene la posibilidad de seguir efectuando los aportes necesarios para obtener la pensión respectiva. INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE LA PENSION DE VEJEZFinalidad Las personas que habiendo cumplido con el requisito de la edad, no tengan las

semanas requeridas para obtener la pensión, cuentan con la opción de reclamar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, cuando no estén en condiciones de seguir cotizando, o, en su defecto, pueden continuar cotizando al sistema para completar el número de semanas exigidas por la ley a efectos de amparar con una pensión, los riesgos de vejez, invalidez o muerte. De esta forma, la indemnización sustitutiva no puede ser una imposición de las administradoras de fondos de pensiones, sino, una opción que válidamente puede tomar o no el afiliado PENSION DE INVALIDEZ E INDEMNIZACION SUSTITUTIVAReconocimiento previo de indemnización sustitutiva no es justificación para negar pensión de invalidez si cumple los requisitos DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, AL MINIMO VITAL Y A LA VIDA DIGNA-Orden a Colpensiones reconocer y pagar pensión de invalidez e incluir en nómina de pensionados, procediendo a pagar las mesadas dejadas de percibir

Referencia: Expediente T4.436.944

Acción de tutela instaurada por Ludys Judith Velásquez Sundheim contra Administradora Colombiana de Pensiones

Magistrado Ponente:

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Bogotá, DC., doce (12) de Noviembre de dos mil catorce (2014) La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y 2 Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

SENTENCIA Dentro del trámite de revisión del fallo dictado en primera y única instancia, el 17 de marzo de 2014, por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, en el asunto de la referencia.

I. ANTECEDENTES De los hechos y la demanda La señora Ludys Judith Velásquez Sundheim, mediante apoderado judicial, presentó acción de tutela contra la Administradora Colombiana de Pensiones -en adelante Colpensiones-, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, a la dignidad humana, a la seguridad social, a la vida digna, al mínimo vital y a la salud; con base en los siguientes hechos: 1.1. Manifiesta que se encuentra afiliada a Colpensiones, antes Instituto de Seguros Sociales -en adelante ISS-, desde el tres de octubre de 1977, tal y como aparece en su historia laboral. 1.2. Informa que el 10 de diciembre de 2010, se envió reporte de su caso a medicina laboral de Colpensiones por diagnóstico de “TUMOR MALIGNO DE LOS BRONQUIOS O DEL PULMON, PARTE NO ESPECIFICADA (C349)”1, y que, posteriormente, fue incapacitada desde el siete de julio de 2012, hasta el 12 de diciembre de 2012. 1.3. Luego de que se le hubiera calificado el 59.14% de pérdida de su capacidad laboral, con fecha de estructuración del 27 de septiembre de 2012, y, teniendo 612 semanas cotizadas, le solicitó a Colpensiones el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. 1.4. A pesar de lo anterior, el cinco de febrero de 2014, se notificó de la

Resolución No. GNR 308770 del 19 de noviembre de 2013, mediante la cual Colpensiones le negó el reconocimiento de la prestación solicitada, con el argumento de que ya había recibido la indemnización sustitutiva por la pensión de vejez, en un monto de $4.005.633, el cual se le había consignado en la nómina de junio de 2009. Por lo anterior, dicha administradora le manifestó que la pensión de invalidez reclamada era incompatible con la prestación que se le había reconocido en un primer momento. Sobre ese particular, la accionada le informó lo siguiente: “Que frente a la solicitud [de pensión de invalidez], es necesario establecer que consultado el expediente administrativo y la nómina de pensionados se identificó, que él (la) solicitante tiene reconocida una 1 Folio 16. 3 prestación económica en el Sistema General de Pensiones que es incompatible con la que ahora se encuentra en estudio”2. 1.5. Manifiesta ser una persona de la tercera edad, estar en la actualidad sin trabajo, enferma y encontrase imposibilitada para solventar sus gastos, los que en ocasiones, han debido ser sufragados por sus vecinos o familiares. Indica: “Debido a mi estado de salud, ya que mi enfermedad es progresiva como se expresa en la calificación de capacidad laboral, se me están vulnerando mis derechos fundamentales al derecho a la seguridad social, al mínimo vital, al respeto a la dignidad humana, al derecho a una vida digna, afectando de manera flagrante mi dignidad al ser sometida a una larga espera sin poder recibir mi pensión de invalidez a la cual tengo derecho

por cumplir con los requisitos de conformidad con los artículos 38 y 39 de la ley 100 de 1993”3. “Con todo lo anterior, se me ha vulnerado mi derecho al mínimo vital ya que en la actualidad me encuentro sin trabajo, debido a mi incapacidad para seguir laborando, lo cual me imposibilita a (sic) sustentar mis necesidades primarias, ya que es la única entrada económica, es mi fuerza de trabajo, y que por obvias razones no puedo explotar ante mi incapacidad física, lo cual he tenido que recurrir a mis familiares y vecinos que me han colaborado para poder seguir con mi tratamiento”4. 1.6. Argumenta que no existe incompatibilidad alguna entre la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez que recibió y la pensión de invalidez que reclama. Resalta que en su caso, la afiliación a Colpensiones no desapareció con el pago de la indemnización sustitutiva, por el contrario, informa que luego de esto, continuó cotizando a Colpensiones hasta que le sobrevino la incapacidad. De igual forma, expone que el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez que hizo Colpensiones no es un acto definitivo sino provisional, que bien puede revisarse ante la existencia de un mejor derecho, como sucede en su caso, ya que nunca dejó de cotizar para amparar riesgos distintos a la vejez, y en efecto, cumple con los requisitos establecidos en los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, para acceder a la pensión de invalidez.

II. Pretensiones Con base en los hechos antes narrados, solicita se tutelen sus derechos

fundamentales a la vida, a la dignidad humana, a la seguridad social, a la vida digna, al mínimo vital y a la salud, y, como consecuencia de lo anterior, se le ordene a Colpensiones reconocer la pensión de invalidez, desde el momento en que la misma se hizo exigible con el pago de su correspondiente retroactivo.

III. Actuaciones 2 Folio 49. 3 Folio 2.

4 Ibídem. 4 3.1. Mediante auto del tres de marzo de 20145, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a Colpensiones. Sin embargo, la accionada guardó silencio.

IV. Decisiones judiciales objeto de revisión 4.1. Fallo de primera y única instancia El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 17 de marzo de 2014, denegó el amparo solicitado, bajo el argumento de que la acción de tutela no cumplía el requisito de subsidiariedad, dado que la actora contaba con la vía judicial ordinaria para solicitar la protección de sus derechos.

V. Pruebas relevantes aportadas al proceso 5.1. Copia de la Resolución GNR 308770 del 19 de noviembre de 2013 y de su acta de notificación6. 5.2. Certificación laboral de la accionante, expedida por la Clínica Santa Mónica-Materno Infantil, el 26 de noviembre de 2011, según la cual se hace contar lo siguiente: “Certificamos que la señora LUDYS VELASQUEZ SUNDHEIM, quien se identifica con cédula de ciudadanía No. 22.391.256, se

desempeña como AUXILIAR DE ENFERMERÍA, desde el Dieciséis (16) de Marzo de Dos Mil Tres (2003), con un salario básico de Quinientos Treinta y Ocho Mil Pesos M/L ($538.000) y un promedio de recargo nocturno y/o horas extras de Ciento Trece Mil Quinientos Cincuenta y Cinco mil Pesos M/L ($113.555)”7. 5.3. Derecho de Petición enviado por Aliansalud EPS a Colpensiones, en el cual solita se informe sobre el caso particular de la accionante y su estado ante dicha administradora8. 5.4. Reporte de semanas de la accionante9.

VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

6.1. Competencia. El expediente de la referencia fue seleccionado para revisión por medio de Auto del 25 de julio de 2014, proferido por la Sala de Selección Número Siete. En consecuencia, esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional, es competente para proferir sentencia dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en el inciso 2º del artículo 86, y en el numeral 9º del artículo 241 de 5 Folio 20. 6 Folios 11 a 14. 7 Folio 15. 8 Folio 16. 9 Folios 17 a 18. 5 la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. 6.2. Problema Jurídico Corresponde a la Corte determinar si los derechos fundamentales de la señora Ludys Judith Velásquez Sundheim han sido vulnerados por Colpensiones, al

haberle negado la pensión de invalidez, bajo el argumento de que ya había recibido la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. Para efectos de dar solución a este asunto, la Sala reiterará la jurisprudencia constitucional relacionada con (i) la procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de derechos de contenido prestacional, (ii) los requisitos para acceder a la pensión invalidez y, (iii) la figura de la indemnización sustitutiva. Una vez realizadas las anteriores consideraciones, procederá a resolver el caso concreto. 6.3. Procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de derechos de contenido prestacional. Reiteración jurisprudencial Se ha sostenido por parte de este Tribunal10 que, en principio, la acción de tutela es improcedente para solicitar el reconocimiento y pago de prestaciones derivadas del derecho a la seguridad social, pues para ello, el legislador ha previsto otros medios y recursos judiciales con el fin de que la autoridad competente, bien sea la jurisdicción ordinaria laboral o la contenciosa administrativa, decida los conflictos relacionados con el reconocimiento de las pensiones de vejez, invalidez, sobrevivientes o el derecho a la sustitución pensional, entre otras. Así, el inciso 3º del artículo 8611 de la Constitución, somete la acción de tutela al principio de subsidiariedad12, al señalar que la misma “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”. 10 Entre otras, ver las Sentencias T-691 de 2005, T-1065 de 2005, T-008 de 2006, T-701 de 2006, T-836 de

2006, T-129 de 2007, T-168 de 2007, T-184 de 2007, T-236 de 2007 y, T-326 de 2007. 11 Artículo 86 de la Constitución Política “Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” 12 “En este punto resulta oportuno indicar que, de acuerdo a la regla descrita en el inciso 3° del artículo 86 superior -principio de subsidiariedaden principio, no corresponde al juez de tutela resolver este tipo de controversias en la medida en que el ordenamiento jurídico ha dispuesto un cauce procedimental específico para la composición de esta suerte de litigios. Así las cosas, la jurisdicción laboral y de seguridad social es la encargada de dar aplicación a dicha normatividad y, en consecuencia, ha recibido el alto encargo de garantizar protección al derecho fundamental a la seguridad social. Así lo recomienda el experticio propio de las autoridades judiciales que hacen parte de la jurisdicción laboral y la idoneidad que prima facie ostentan los procedimientos ordinarios”. Sentencia T-658 de 2008. En el mismo sentido, esta Corporación, en la Sentencia T-083 de 2004 expuso lo siguiente: “Aceptar que el juez de tutela tiene competencia privativa o cobertura absoluta para resolver los conflictos relacionados con derechos prestacionales, es entonces desconocer el carácter extraordinario que identifica al mecanismo de amparo constitucional, e incluso, contrariar su propio marco de operación, ya que, de manera general, el propósito de la tutela se orienta a prevenir y repeler los

ataques que se promuevan contra los derechos fundamentales ciertos e indiscutibles, y no respecto de aquellos que aun no han sido reconocidos o cuya definición no se encuentra del todo consolidada por ser objeto de disputa jurídica”. 6 No obstante lo anterior, dicha disposición constitucional, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, establecen dos excepciones a tal regla. La primera, según la cual la acción de amparo será procedente siempre que se utilice “como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” (inciso 3º, del artículo 86). La segunda, en virtud de la cual, la acción de amparo será procedente, así existan otros medios de defensa judicial, cuando los mismos sean ineficaces para enfrentar la amenaza o la vulneración de los derechos fundamentales (numeral 1º, del artículo 6º, del Decreto 2591 de 199113). En relación con las excepciones a la regla de procedencia de la acción de tutela, la jurisprudencia ha señalado que las mismas deben ser analizadas por el juez constitucional en cada caso concreto. Con relación a la segunda de las excepciones y a efectos de determinar la procedencia excepcional de la acción de tutela en el caso seleccionado para revisión, esta Corporación ha expuesto que el juez debe analizar las condiciones particulares del caso14 y establecer si el medio de defensa judicial ordinario existente es lo suficientemente idóneo para proteger de manera integral sus derechos fundamentales15, ya que, en caso de no serlo, el conflicto planteado trasciende el nivel puramente legal para convertirse en un problema de carácter

constitucional16. Dentro del asunto que le interesa a esta Corporación, ha dicho la jurisprudencia que cuando quien acude a las vías constitucionales para solicitar se ampare su derecho a la seguridad social, se encuentra dentro del grupo de personas a quienes la Constitución les brinda una especial protección, como son, los ancianos, los niños, las mujeres embarazadas, las madres o padres cabeza de familia o las personas que padecen algún tipo de discapacidad física o mental17, el estudio de procedibilidad de la acción de tutela debe realizarse con un criterio más amplio18. 13 Numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991: “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”. 14 En la Sentencia T-1268 de 2005, la Corte expresó: “la procedencia de la tutela está sujeta a la ineficacia del medio de defensa judicial ordinario, situación que sólo puede determinarse en cada caso concreto”. 15 En la Sentencia T-1268 de 2005, se expuso: “(…) Para la Corte, dado el carácter excepcional de este mecanismo constitucional de protección de los derechos, la acción de tutela no puede desplazar ni sustituir los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico. También ha señalado esta Corporación que, dada la responsabilidad primaria que cabe a los jueces ordinarios en la protección de los derechos, la

procedencia de la tutela está sujeta a la ineficacia del medio de defensa judicial ordinario, situación que sólo puede determinarse en cada caso concreto.” 16 Sentencia T-489 de 1999. 17 Sentencia T-080 de 2008. 18 “[E]n ciertos casos el análisis de la procedibilidad de la acción en comento deberá ser llevado a cabo por los funcionarios judiciales competentes con un criterio más amplio, cuando quien la interponga tenga el carácter de sujeto de especial protección constitucional –esto es, cuando quiera que la acción de tutela sea presentada por niños, mujeres cabeza de familia, discapacitados, ancianos, miembros de grupos minoritarios o personas en situación de pobreza extrema”. Sentencia T-1109 de 2004. En el mismo sentido puede verse la Sentencia T-1316 de 2001. 7 Así, cuando se trata de garantizar los derechos fundamentales19 de sujetos afectados por una disminución en su capacidad laboral, a quienes la administradora de fondo de pensiones les ha negado el reconocimiento de la pensión de invalidez, la acción de tutela se perfila como el mecanismo eficaz para reclamar dicha prestación20. Ello es así, por cuanto los medios dispuestos por las vías judiciales ordinarias se tornan ineficaces, considerando que el tiempo que se toman para resolver pretensiones de esa naturaleza es bastante extenso21. Y es que, un tiempo prolongado de incertidumbre jurídica, relacionada con el derecho a reclamar la pensión de invalidez, no puede ser asumido por una persona que ha perdido más del 50% de su capacidad para laborar y que está imposibilitada para generar ingresos que le permitan vivir en

condiciones dignas. Descendiendo al caso puesto en consideración, de las pruebas arrimadas al expediente, se evidencia que la señora Ludys Judith Velásquez Sundheim, padece una enfermedad degenerativa y catastrófica22 que la ha inhabilitado para trabajar, por lo que atraviesa una deficiente situación económica que la ha obligado a pedir ayuda de sus familiares y vecinos para subsidiar los gastos de su diario vivir y su tratamiento médico. Bajo tales circunstancias, exigirle a la señora Velásquez Sundheim que ventile sus pretensiones ante las vías judiciales ordinarias, constituye una carga desproporcionada, en la medida en que el tiempo que aquellas se tardan en atenderlas las torna en ineficaces, en tanto perdió el 59.14% de su capacidad para laborar y no cuenta con recursos para atender sus necesidades básicas. Con base en lo antes dicho, la acción de tutela de la referencia es procedente de forma excepcional, por cuanto los medios judiciales existentes son ineficaces. De esta manera, resuelta la procedibilidad del amparo, la Corte se adentrará en el estudio de fondo del caso bajo estudio. 19 Sentencias T-656 de 2006, T-435 de 2006, T-768 de 2005, T-651 de 2004 y T-1012 de 2003. Este Tribunal Constitucional ha considerado que la pensión de invalidez puede solicitarse por vía tutelar, en tanto adquiere el carácter de derecho fundamental por sí mismo, cuando se convierte en la única fuente de ingresos con la que cuentan las personas que han perdido su capacidad de laborar. En este sentido, cabe recordar lo que consideró la Corte en la Sentencia T-653 de 2004: “[E]l derecho a la pensión de invalidez adquiere el carácter de derecho

fundamental por sí mismo, por tratarse de personas que por haber perdido parte considerable de su capacidad laboral, no pueden acceder al mercado de trabajo, de modo que dicha pensión se convierte en la única fuente de ingresos con la que cuentan para la satisfacción de sus necesidades básicas y las de su familia, así como para proporcionarse los controles y tratamientos médicos requeridos. Esta penosa situación coloca a dichos individuos en un completo estado de indefensión y vulnerabilidad que hace indispensable la adopción de medidas urgentes […]”.

Sentencia T-186 de 2010. 20 Sentencias T-888 de 2001, T-043 de 2005, T-344 de 2005, T-860 de 2005 y T-1221 de 2005, entre otras. 21 Frente a esto, “la acción constitucional aventaja al mecanismo ordinario de defensa judicial, por resultar eficaz en medida y oportunidad”, en tanto se convierte en un medio célere y expedito para dirimir los conflictos en los que el afectado es un sujeto de especial protección constitucional en consideración a su pérdida de capacidad para laborar. Sentencia T-663 de 2011. 22 En esta clasificación se encuentran “patologías como VIH/SIDA, carcinomas, diabetes mellitus, y otras enfermedades” Sentencia T-627 de 2013. 8 6.4. Requisitos para acceder a la pensión invalidez. Reiteración de jurisprudencia Según los lineamientos establecidos en el artículo 4823 de la Constitución, la seguridad social es un servicio público y un derecho de carácter irrenunciable, el cual debe ser prestado por el Estado con fundamento en los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación. De

igual forma, el sistema general de seguridad social integral está conformado por los regímenes generales de pensión, salud, riesgos laborales y los servicios sociales complementarios definidos en la Ley 100 de 199324. Por su parte, el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, establece una amplia gama de prestaciones asistenciales y económicas que amparan los riesgos de vejez, invalidez, o muerte, así como también, el derecho a la sustitución pensional, a la pensión de sobrevivientes y a la indemnización sustitutiva, entre otras. Para el caso que ocupa la atención de la Sala, la Ley 100 de 1993, instituyó, entre otras normas, un acápite sobre pensión de invalidez por riesgo común, con el fin de remediar a través del otorgamiento de una prestación económica, el impase generado como consecuencia de la pérdida de capacidad laboral25. Así, con base en el artículo 38 de la referida ley, se considera inválida “la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50 % o más de su capacidad laboral”. Del mismo modo, el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, señaló que el afiliado inválido tendrá derecho a la pensión causada por enfermedad, cuando acredite haber cotizado cincuenta semanas dentro de los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración26. Por lo anterior, para tener derecho a disfrutar de la pensión de invalidez, se requiere haber perdido el 50% o más de la capacidad laboral y haber cotizado 50 semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez.

6.6. De la indemnización sustitutiva 23 Artículo 48: “La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley.” 24 Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. 25 Sentencia T-262 de 2012. 26 “Artículo 1o. El artículo 39 de la Ley 100 quedará así: Artículo 39. Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:

1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración. (…)”. 9 6.6.1. Cuando un afiliado ha cumplido con la edad requerida para acceder a algún beneficio pensional, pero, por alguna circunstancia, no cuenta con las semanas de cotización establecidas por la ley para tales efectos, emerge la posibilidad de que solicite la indemnización sustitutiva, como una de las prestaciones económicas dispuestas por el sistema de seguridad social en pensiones, siempre que aquél no pueda o no desee continuar realizado aportes para obtener la pensión.

Para el régimen del Instituto de Seguros Sociales, el artículo 13 del Decreto 3041 de 1966, dispone lo siguiente sobre la indemnización sustitutiva:

“Los asegurados que habiendo cumplido las edades mínimas señaladas, se retiraren definitivamente de las actividades sujetas al seguro social y no hubieren acreditado el número suficiente de semanas de cotización requeridas para el derecho a la pensión de vejez, percibirán en sustitución, por cada veinticinco (25) semanas de cotización acreditadas, una indemnización equivalente a una mensualidad de la pensión de invalidez que les hubiere correspondido en el supuesto de haberse invalidado al cumplimiento de la respectiva edad. […]” En el mismo sentido, y para el mismo régimen, el artículo 14 del Decreto 758 de 1990, establece lo siguiente: “Las personas que habiendo cumplido las edades mínimas exigidas para adquirir el derecho a la pensión de vejez, se retiraren definitivamente de las actividades sujetas al seguro social y no hubieren acreditado el número mínimo de semanas de cotización requeridas para que tal derecho se cause, percibirán en sustitución por cada veinticinco (25) semanas de cotización acreditadas, una indemnización equivalente a una mensualidad de la pensión por invalidez permanente total que les hubiere correspondido en el supuesto de haberse invalidado al cumplimiento de la respectiva edad. […]”. Por su parte, el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, sobre indemnización sustitutiva, consagra lo siguiente: “Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por

10 el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado”. De la lectura de las normas antes citadas se pueden inferir dos consecuencias. La primera, que la indemnización sustitutiva es una de las prestaciones del sistema general de seguridad social en pensiones, a la que pueden acceder quienes hayan cumplido con la edad mas no con el número de semanas cotizadas requeridas para pensionarse por cualquier riesgo. La segunda, que la misma está condicionada a que el afiliado se retire del sistema de seguridad social en pensiones, esto es, que manifieste expresamente su deseo de no continuar cotizando o que, simplemente, por cualquier motivo, deje de cotizar. De otro lado, la indemnización sustitutiva emerge como una alternativa con la que cuenta el afiliado al sistema, ya que también tiene la posibilidad de seguir efectuando los aportes necesarios para obtener la pensión respectiva. En efecto, en el anterior sentido fue entendida la indemnización sustitutiva por parte de esta Corte, cuando al examinar su constitucionalidad, señaló lo siguiente: “Considera la Corte que la norma acusada no implica vulneración alguna del derecho al libre desarrollo de la personalidad. Cuando el legislador estableció que los afiliados que al cumplir la edad de pensión no reúnan los demás requisitos para tal efecto, tendrán derecho a una devolución de saldos o indemnización sustitutiva no instituyó mandato alguno que vincular a tales aportantes. Por el contrario, incorporó una permisión libre en cabeza de los mencionados cotizantes, en el sentido de autorizarlos a optar por recibir la señalada restitución dineraria, o no hacerlo, y continuar

cotizando al sistema hasta tanto alca