CC - T870-2007

Sentencia T-870/07

AUTONOMIA E INDEPENDENCIA DEL JUEZ-Límites VIA DE HECHO-Clases de defectos fácticos

SISTEMA GENERAL DE PENSIONES LEGALES-Objeto

PENSION DE SOBREVIVIENTES-Alcance

PENSION DE SOBREVIVIENTES-Beneficiarios

PENSION DE SOBREVIVIENTES PARA FUERZAS MILITARES

Y POLICIA NACIONAL-Régimen legal DERECHO A LA SUSTITUCION PENSIONAL-Conflictos entre cónyuge y compañera permanente DERECHO A LA SUSTITUCION PENSIONAL-Alcance respecto al compañero permanente SUSTITUCION PENSIONAL-Razón de ser se circunscribe al mantenimiento de las condiciones de vida de la pareja del pensionado fallecido, independientemente del vínculo legal existente DERECHO A LA SUSTITUCION PENSIONAL DE COMPAÑERO PERMANENTE-Miembros de la Policía Nacional cuando existe un vínculo matrimonial vigente

Referencia: expediente T-1632153

Acción de tutela instaurada por María Delia Cárdenas Villalba contra la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado.

Magistrado Ponente:

Dr. JAIME ARAÚJO RENTERÍA

Bogotá, D. C., dieciocho (18) de octubre de dos mil siete (2007). La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados LUIS FERNANDO ÁLVAREZ LONDOÑO, en calidad de conjuez, JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO y JAIME ARAÚJO RENTERÍA, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la

siguiente: SENTENCIA dentro del trámite de revisión de los fallos dictados por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en primera instancia, y la Sección Quinta del Consejo de Estado, en segunda, en la acción de tutela instaurada por María Delia Cárdenas Villalba contra la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado.

I. ANTECEDENTES En escrito presentado por intermedio de apoderado el ocho (8) de febrero de 2007, la señora María Delia Cárdenas Villalba reclama el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la vida, presuntamente violados por La Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado. Su solicitud

de amparo se fundamenta en los siguientes:

1. Hechos Manifiesta la actora que durante aproximadamente veinticinco (25) años, incluidos los últimos cinco, convivió de manera permanente e ininterrumpida con el señor Jorge Antonio Roncancio Roncancio.

Señala que durante dicho periodo de tiempo, el señor Roncancio la afilió como beneficiaria al sistema de seguridad social en salud y adicionalmente solicitó excluir a Rosa Helena Redondo, su cónyuge, como beneficiaria de la póliza de auxilio mutuo de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. Indica que, por causa del fallecimiento de su compañero permanente, mediante las resoluciones No. 9111 de 7 de noviembre de 2001 y 11740 de 27 de diciembre de ese mismo año, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional le reconoció la sustitución de la asignación mensual de retiro, es

decir, la pensión de sobreviviente del señor Jorge Antonio Roncancio Roncancio. La señora Cárdenas Villalba manifiesta también que tal reconocimiento pensional fue demandado ante la jurisdicción contencioso-administrativa por la señora Rosa Helena Redondo, quién alegó tener derecho a la pensión de sobreviviente en su calidad de cónyuge supérstite del señor Roncancio Roncancio. En dicho proceso, en primera instancia, el 10 de septiembre de 2004, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones y consideró que la señora Cárdenas Villalba era la única beneficiaria de la sustitución de la asignación mensual de retiro. Sin embargo –narra la demandanteen el fallo de segunda instancia, dictado el 6 de diciembre de 2006 por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, dicha decisión fue revocada. Consideró la subsección demandada que las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento debían prosperar. Adicionalmente ordenó que, para hacer efectivo el restablecimiento del derecho de la señora Rosa Helena Redondo, la Caja de Retiro de la Policía Nacional debía reconocerle y pagarle, por sustitución, la asignación de retiro decretada a favor de Jorge Antonio Roncancio Roncancio, a partir del 12 de diciembre de 1999. Manifiesta la actora que dicha decisión es injusta, “…y vulnera el derecho a la vida digna consagrado en la Carta Política art. 11…”, por cuanto ella dependía económicamente del señor Roncancio, no realiza ningún trabajo lucrativo y depende exclusivamente de la pensión de sobrevivientes para su

manutención y la de su hijo. Por lo anterior solicita al juez de tutela “Decretar la nulidad de la sentencia proferida por el Honorable Consejo de Estado, el día 6 de diciembre de 2006 por no corresponder a los preceptos constitucionales y legales”. También que, como consecuencia de lo anterior, se restablezca su derecho a gozar de la pensión de sobrevivientes del señor Roncancio Roncancio.

2. Trámite de instancia 2.1 Mediante auto de nueve (9) de febrero de 2007, la Sección Cuarta del Consejo de Estado admite la acción de tutela presentada por María Delia Cárdenas Villalba contra la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado. En la misma providencia dispone la notificación de la señora Rosa Elena Redondo y de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.

Solicitar a la entidad demandada que en el término de dos (2) días informe acerca de lo relacionado con los hechos narrados por la demandante. 2.2 Vencido el término que el juez de tutela dispuso para tal efecto, la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, se abstuvo de rendir informe dentro del trámite del proceso. 2.3 De igual manera guardó silencio la señora Rosa Elena Redondo, notificada del trámite del proceso mediante el auto del nueve (9) de febrero de 2007. 2.4. En escrito presentado el 16 de febrero de 2007, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional señaló que la decisión contenida en las

resoluciones No. 9111 de 7 de noviembre de 2001 y 11740 de 27 de diciembre de ese mismo año, mediante las cuales accedió al reconocimiento de la sustitución pensional a la actora, se ajustan a la Constitución y a la Ley. Por ende, señala, la entidad ha dado trámite a todas y cada una de las solicitudes de la actora.

II. LAS SENTENCIAS QUE SE REVISAN

1. Sentencia de primera instancia.

El veintidós (22) de febrero de 2007, la Sección Cuarta del Consejo de Estado resuelve declarar improcedente el amparo reclamado por la señora María Delia Cárdenas Villalba Considera dicha Sección del Consejo de Estado que en los casos en los que –como en el presentela acción de tutela se utiliza como mecanismo para controvertir decisiones judiciales, tal acción resulta improcedente.

2. Impugnación Inconforme con la anterior decisión, la actora la impugna, solicita que sea revocada y que, en su lugar, se conceda el amparo reclamado.

Señala en el escrito de impugnación que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la acción de tutela sí procede contra sentencias judiciales.

3. Sentencia de segunda instancia.

La Sección Quinta del Consejo de Estado, en fallo de diecinueve (19) de abril de 2007, resuelve confirmar el fallo impugnado por la señora Cárdenas Villalba En su sentencia, el Tribunal considera, al igual que el a quo, que la demanda de amparo es improcedente por estar encaminada a controvertir una decisión

judicial debidamente ejecutoriada.

III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de los fallos objeto de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política de 1991 y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico.

En el presente caso la Sala debe establecer si la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado violó el derecho fundamental al debido proceso de la señora María Delia Cárdenas Villalba, al haber decretado, mediante sentencia de segunda instancia, la nulidad de las resoluciones emitidas por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional mediante las cuales le fue reconocida la sustitución pensional del señor Jorge Antonio Roncancio Roncancio, de quien era compañera permanente desde hacía más de veinticinco años, y haberle adjudicado tal reconocimiento pensional a la señora Rosa Elena Redondo, cónyuge del señor Roncancio Roncancio. Para poder resolver el problema así planteado, esta Sala reiterará la jurisprudencia de esta Corporación en relación con procedencia excepcional de la acción de tutela contra sentencias judiciales. También reiterará su jurisprudencia en materia de sustitución pensional. Por último abordará el caso concreto.

3. Acción de tutela contra providencias judiciales. Reiteración de jurisprudencia.

En innumerables oportunidades esta Corporación se ha pronunciado en relación a la procedencia de la acción de tutela en contra de sentencias judiciales. Por principio, ha dicho esta Corte, el mecanismo judicial de la

tutela, residual y subsidiario, no resulta la vía adecuada para controvertir los fallos proferidos por la administración de justicia. La Carta Política de 1991, en su artículo 230, confirió a los jueces autonomía en sus decisiones, con el ánimo de que de esta manera en sus decisiones se respetara una de las premisas básicas del Estado de Derecho: la independencia del juez. Ahora bien, también en múltiples oportunidades, esta Corte ha indicado que la autonomía conferida por la Carta a los jueces no puede convertirse en un pretexto para que estos incurran en arbitrariedades. El derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución, es un limite obvio a la actividad judicial. Así pues, la autonomía del juez se debe ajustar a la observancia de este derecho de carácter fundamental. Es ante el evento –en el que el juez ordinario no observa el derecho consagrado en el artículo 29 de la Cartacuando el juez constitucional está llamado a intervenir por vía de tutela. De verificar que en el trámite de cualquier proceso, uno o varios jueces, bien se trate de un individuo o de un cuerpo colegiado, incurrieron en un exceso, en una separación de los preceptos legales y constitucionales, el mecanismo de amparo contemplado en el artículo 86 de la Constitución será procedente. Esta Corte ha decantado una sólida doctrina en lo que tiene que ver con la inobservancia por parte de las autoridades judiciales del derecho al debido proceso y ha denominado a estas arbitrariedades “vías de hecho”. Como se ha dicho ya en otras oportunidades, este nombre resulta esclarecedor

frente al fenómeno que describe: el juez, quien debe fallar en derecho, opta por una vía, ya no de derecho, sino de hecho, que se aparta de los lineamientos legales y constitucionales, desbordando el marco del sistema jurídico colombiano. Las decisiones así tomadas no podrán entenderse válidas bajo ninguna circunstancia; las órdenes de ésta manera impartidas no tendrán tampoco validez alguna, por lo que materialmente no harán tránsito a cosa juzgada. En aras de salvaguardar la integridad sistémica y en amparo de la seguridad jurídica –garantía de todos los ciudadanos en relación con la administración de justiciael juzgador constitucional deberá revelar la inconstitucionalidad de la decisión viciada por una vía de hecho y declarará su invalidez. Así pues, esta Corporación ha trazado derroteros que han pretendido enmarcar las posibles “vías de hecho” en las que puede incurrir un juez. Son estos, como tantas veces lo ha indicado la Corte, los defectos fácticos, sustanciales, procedimentales, y orgánicos. La evolución jurisprudencial en la materia ha señalado que a estas hipótesis se suman otras nuevas: a) Cuando la providencia tiene graves problemas ante una insuficiente sustentación o justificación de la decisión, o por desconocimiento del precedente judicial, en particular de la Corte Constitucional. b) Cuando existe error en el que fue inducida la autoridad judicial, lo que esta Corporación ha denominado vía de hecho por consecuencia. c) Cuando la decisión del juez se adoptó haciendo una interpretación normativa que resulta incompatible con la Carta, o cuando

la autoridad judicial no aplica la excepción de inconstitucionalidad a pesar de ser manifiesta la incompatibilidad con aquella y haber sido solicitada expresamente. Resulta fundamental, a esta altura de la exposición, indicar que no sólo las fallas judiciales que devienen de una voluntaria desviación de los preceptos legales y constitucionales por parte de un juez pueden resultar en una “vía de hecho”. Quien administra justicia puede desviarse de los derroteros anteriormente anotados cuando, sin que medie voluntad alguna de hacerlo, sin que su conciencia se encuentre dirigida a provocar la violación del debido proceso, por ignorancia, negligencia, descuido o desidia, falte a las normas aplicables a cada caso, aplique un procedimiento indebido, no decrete o ignore una prueba practicada, dicte sentencia sin estar legitimado por la ley para ello. Es esta, pues, la hipótesis de que el juez cometa un error grave en su actividad; error que resulta en una violación al fundamental derecho al debido proceso.

4. Del derecho a la sustitución pensional 4.1 El artículo 48 de la Constitución Política define la seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio, que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley. Dispone igualmente la Carta que la seguridad social es un derecho irrenunciable que se garantiza a todos los habitantes.

Por su parte, el legislador ha dispuesto que el sistema general de pensiones tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de

las pensiones y prestaciones que se determinan en ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones. La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado. La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido. Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades. En este sentido, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, establecía: “ARTÍCULO 47. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido.”

Sin embargo, la Ley 100 de 1993 no aclaraba en forma expresa los casos de simultaneidad de personas con derecho a la sustitución pensional. Este vacío lo suplió la Ley 797 de 2003, que en su artículo 13 señaló: “Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte;(Expresión declarada inexequible) b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá

entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente” (Subrayado fuera del texto) Sin embargo, de este artículo puede concluirse que el legislador sigue respetando el concepto de la singularidad. En este sentido, en los casos de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente serán la esposa o el esposo. Así mismo, en los casos de no simultaneidad física, sino en aquella en que, pese a que existe separación de hecho, continúa vigente un vínculo matrimonial, el legislador previó una disminución del derecho de la compañera permanente y un reconocimiento parcial del derecho de la cónyuge. 4.2 Ahora bien, el decreto-ley 1213 de 1990 reguló el régimen de excepción (no sujeto a la Ley 100 de 1993, de acuerdo con lo previsto en el artículo 279

de ésta), en lo atinente a la sustitución pensional de los miembros de la Policía Nacional. En concreto, los artículos 130, 131 y 132 del citado decreto, establecieron que: ARTÍCULO 130. MUERTE EN GOCE DE ASIGNACION DE RETIRO O PENSION. A la muerte de un Agente de la Policía Nacional en goce de asignación de retiro o pensión, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el presente Estatuto, tendrán derecho a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público o por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional equivalente en todo caso a la totalidad de la prestación que venía gozando el causante. Así mismo, el cónyuge y los hijos hasta la edad de veintiún (21) años tendrán derecho a que el Gobierno les suministre asistencia médica, quirúrgica, odontológica, servicios hospitalarios y farmacéuticos mientras disfruten de la pensión decretada con base en los servicios del Agente fallecido. PARAGRAFO 1o. El Gobierno establecerá tarifas para la prestación de los servicios asistenciales a los beneficiarios de los Agentes de la Policía Nacional, fallecidos en goce de asignación de retiro o pensión. PARAGRAFO 2o. Si el Agente muriere sin haber cobrado sus prestaciones sociales por retiro, éstas se cancelarán en el orden de beneficiarios establecido en este Estatuto. ARTÍCULO 131. EXTINCION DE PENSIONES. A partir de la vigencia del presente Decreto, las pensiones que se otorguen por fallecimiento de un

Agente de la Policía Nacional en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión policial, se extinguirán para el cónyuge si contrae nuevas nupcias o hace vida marital y para los hijos por muerte, matrimonio, independencia económica, o por haber llegado a la edad de veintiún (21) años, salvo los hijos inválidos absolutos cuando hayan dependido económicamente del Agente. La extinción se irá decretando a partir de la fecha del hecho que la motive y por la cuota parte correspondiente. La porción del cónyuge acrecerá a la de los hijos y la de éstos entre sí, y a la del cónyuge. En los demás casos no habrá derecho a acrecimiento. ARTÍCULO 132. ORDEN DE BENEFICIARIOS. Las prestaciones sociales por causa de muerte de un Agente de la Policía Nacional en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión, se pagarán según el siguiente orden preferencial: a. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia estos últimos en las proporciones de ley. b. Si no hubiere cónyuge sobreviviente la prestación se dividirá por partes iguales entre los hijos. c. Si no hubiere hijos, la prestación se dividirá así: - Cincuenta por ciento (50%) para el cónyuge. - Cincuenta por ciento (50%) para los padres en partes iguales. d. Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos, las prestaciones se dividirán entre los padres, así: - Si el causante es hijo legítimo llevan toda la prestación los padres. - Si el causante es hijo adoptivo la totalidad de la prestación corresponde a

los padres adoptantes en igual proporción. - Si el causante es hijo extramatrimonial la prestación se dividirá en partes iguales entre los padres. - Si el causante es hijo extramatrimonial con adopción, la totalidad de la prestación corresponde a los padres adoptivos en igual proporción. - Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este artículo, llamadas en el orden preferencial establecido, la prestación se paga, previa comprobación de que el extinto era su único sostén, a sus hermanos menores de dieciocho (18) años. - Los hermanos carnales recibirán doble porción de los que sean simplemente maternos o paternos. - A falta de descendientes, ascendientes, hijos adoptivos, padres adoptivos, hermanos y cónyuge, la prestación corresponderá a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. Dichas normas, como se observa a simple vista, no prevén en sus supuestos de hecho al compañero o compañera permanente. Sin embargo, de acuerdo con una interpretación sistemática de éstas a la luz de la Constitución Política, mediante la expedición del decreto 1029 de 1994, el Presidente de la República hizo la siguiente precisión: “Artículo 111. Reconocimiento derechos prestacionales. A partir de la vigencia de este Decreto, los derechos consagrados en los Decretos ley números 1211, 1212, 1213 y 1214 de 1990, para el cónyuge y los hijos de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, se reconocerán y pagarán a la familia, de conformidad con la definición contenida en el artículo 110 de este Decreto”(Subraya fuera del texto original)

El artículo 110 de tal decreto, en su aparte relevante, señala: "Artículo 110. Definiciones. Para los efectos legales de este estatuto se entiende por: Familia. Es la constituida por el cónyuge o compañero permanente del miembro del nivel ejecutivo, lo mismo que por sus hijos menores de veintiún (21) años, los estudiantes hasta la edad de veinticuatro (24) años y los hijos inválidos absolutos siempre y cuando unos y otros dependan económicamente del miembro del nivel ejecutivo. ..." Respecto de estas normas, la Corte Constitucional, en sentencia C-127 de 1996 señaló: “Así pues, mientras que el artículo 132 del Decreto 1213 de 1990 establece como beneficiarios de las prestaciones sociales por causa de muerte de un agente de la Policía Nacional al cónyuge sobreviviente en concurrencia con los hijos del causante, el artículo 111 del Decreto 1029 de 1994 extiende tal reconocimiento al compañero permanente del agente fallecido, al ampliar el pago de las prestaciones sociales adeudadas a la familia, dentro de la cual se incluye a quienes han tenido dicha condición en relación con los miembros de la Policía Nacional”. Ahora bien, aún después de que el decreto 1029 de 1994 aclaró que el compañero o la compañera permanente sí son beneficiarios de la sustitución pensional de los miembros de la Policía Nacional, el régimen aplicable, al igual que lo hacía originalmente la Ley 100 de 1993, no prevé normas que señalen qué ocurre cuando se presentan a reclamación un compañero o compañera permanente y un cónyuge.

5. Caso concreto.

5.1 La señora María Delia Cárdenas demanda a la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, por considerar que ésta violó su derecho fundamental al debido proceso. Ello porque dicha autoridad judicial dictó una sentencia en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, mediante la cual decretó la nulidad de las resoluciones No. 9111 y 11740 de 2001, mediante las cuales la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional le reconoció la sustitución de la pensión del señor Jorge Antonio Roncancio Roncancio, con quien alega haber convivido durante más de veinticinco años, incluidos los últimos cinco. 5.2. Es, pues, menester que esta Sala verifique si las acusaciones que hace la demandante en contra de la sentencia proferida en segunda instancia el seis (6) de diciembre de 2006 por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, tienen sustento. Para ello –tal y como se dejó consignado en las consideraciones generales de esta sentenciadebe establecer si la decisión emanada de la autoridad judicial demandada constituye una “vía de hecho”, en la que se encuentre uno de los defectos enunciados por la jurisprudencia de esta Corporación como causales de procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales. 5.3 Ahora bien, principalmente se alega en la demanda de tutela que la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, ignoró que era la actora, la compañera permanente del señor Jorge Antonio Roncancio Roncancio, y no la señora Rosa Elena Redondo de Roncancio, quién convivía con el pensionado.

En este sentido, al revisar la sentencia dictada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, la Sala observa que la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, sí constató tal hecho, pero aún así consideró que era la cónyuge del señor Roncancio Roncancio quien tenía mejor derecho. En este sentido se dice en la sentencia: “…considera la Sala que si bien la cónyuge demandante no hacía vida en común con el causante en el momento de su deceso, esa falta de convivencia en el caso objeto de examen no lleva al pérdida del derecho a la sustitución que reclama, pues el hecho de que el causante hubiera decidido conformar una familia por vínculos naturales, aún existen los vínculos jurídicos producidos por la unión en el matrimonio; situación que desplaza a la anterior.” En este sentido, pues, debe descartar la Sala que la Sección demandada haya incurrido en una vía de hecho por defecto sustantivo al desconocer el hecho de que la señora María Delia Cárdenas convivió con el causante de la pensión de sustitución al momento de su deceso. 5.4 Debe también estudiar esta Sala –y es este otro aspecto del debate que se encuentra en discusiónsi la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado hizo tal aplicación de las normas relevantes en el estudio del caso, que su sentencia esté viciada por un defecto sustantivo constitutivo de vía de hecho. Al respecto, observa la Sala que la autoridad judicial demandada efectivamente soportó el fallo del seis (6) de diciembre de 2006 en los artículos 130, 131 y 132

del decreto-ley 1213 de 1990. En la interpretación hecha por la Sección, ésta reconoció que las normas que aplicaba no incluían expresamente la mención del compañero o compañera permanente y, en consecuencia, procedió a integrarlas a la luz de los artículos 110 y 111 del decreto 1029 de 1994. De esta manera concluyó: “… no puede ser admisible, entonces, que el régimen especial que rige para los agentes de policía, excluya a las compañeras permanentes como beneficiarias del derecho a la sustitución pensional; pues ello sin lugar a dudas, infringe los artículos 13 y 42 de la Constitución Política, ya que además de que no existe un fundamento objetivo, racional y razonable que justifique la diferencia en el tratamiento de la sustitución pensional, desconoce la protección que la Carta Magna le da a la familia formada por vínculos naturales; es decir, por la voluntad responsable de un hombre y una mujer para conformarla”. Reconocido lo anterior, el Consejo de Estado –de acuerdo con una interpretación de las normas anteriormente anotadas- , resaltó tres aspectos del régimen a aplicar en el caso de la sustitución pensional de los miembros de la Policía Nacional. Son estos, de acuerdo con la sentencia: “1. Que no hay concurrencia de beneficiarios en este orden de cónyuge o compañera permanente, pues el derecho lo tiene o la cónyuge o la compañera permanente.

2. Que tratándose de la cónyuge sobreviviente, ésta tendrá el derecho, salvo que lo haya perdido. Y debe entenderse que pierde el derecho, cuando contrae nuevas nupcias o hace vida marital.

3. El derecho a la sustitución pensional lo tiene la compañera permanente en el caso de este régimen especial, bien porque la cónyuge no exista o haya fallecido, o porque ésta hubiere perdido el derecho en los casos señalados en el párrafo anterior.” (Subrayas fuera del texto original) La conclusión que extrae de la aplicación de las anteriores premisas es, como se vio en la reseña fáctica del presente caso, que pese a que la Ley 100 de 1993 prevé como factor determinante para la asignación de la pensión el de la convivencia, “no ocurre lo mismo con el referido régimen especial anterior a dicha Ley 100, pues para los casos de los agentes de la policía nacional el factor de convivencia no es tenido en cuenta por el legislador, ya que tratándose del cónyuge sobreviv