CC - T871-2008

SENTENCIA T-871/08

(Septiembre 8) ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESRequisitos generales y especiales de procedibilidad

REGIMEN ESPECIAL DE CARRERA DE LAS FUERZAS

MILITARES-Regulación

RETIRO DISCRECIONAL DE FUNCIONARIOS DE CARRERA

DEL EJERCITO O LA POLICIA NACIONAL-Reiteración de jurisprudencia ACCION DE TUTELA-Inmediatez/ACCION DE TUTELA-Término razonable de presentación ACCION DE TUTELA-Improcedencia por cuanto el actor dejó pasar año y medio para presentarla

Referencia: expediente T-1.570.181

Accionante: Omar Darío Clavijo Gutiérrez

Accionados: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y

Tribunal Administrativo de Bucaramanga, Sección Segunda.

Fallo objeto de Revisión: Sentencia del Consejo de Estado, Sala

de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.

Sala Quinta de Revisión: Magistrados, Mauricio González

Cuervo, Marco Gerardo Monroy Cabra, Nilson Pinilla Pinilla.

Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda del accionante.

El ciudadano Omar Darío Clavijo Gutiérrez solicitó ante los jueces constitucionales la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, por considerar que la decisión del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, al decidir negativamente sus pretensiones en un proceso de nulidad y

restablecimiento del derecho contra el Ejército Nacional, incurrió en una de las causales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Expediente T-1570181 2 En efecto, dado que en un asunto semejante al suyo el Tribunal accionado sí concedió las pretensiones de la demanda y en su caso la decisión fue negativa, concluye el actor que la providencia de ese Tribunal desconoció su derecho a la igualdad en la aplicación de la ley. Además, afirma que el fallo colegiado omitió tomar en consideración una sentencia del Consejo de Estado del 8 de mayo de 2003 (C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado) (3274-2002), que establece los alcances y límites a la facultad discrecional de retiro del personal de la fuerza pública, al señalar que la valoración de la hoja de vida de un ciudadano justo antes de su retiro, permite establecer la proporcionalidad y razonabilidad de la facultad discrecional mencionada. Como el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca desconoció a su juicio la protección efectiva de sus derechos fundamentales, solicita que se le ordene al Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, reintegrarlo al cargo y grado del que fue retirado, “por cuanto el acto mediante el cual se [lo] desvinculó no fue debidamente motivado; para que se motive en debida forma la causal 51 del artículo 100 del decreto 1790 de 2000” y se reconozcan y paguen las primas, sueldos y demás emolumentos dejados de devengar con su retiro. El señor Clavijo Gutiérrez, es un ex Sargento Segundo, que sufrió de un

trauma acústico progresivo, cicatrices en la cara, amputación de dos dedos y pérdida de su capacidad laboral de 25.49%, previo a su retiro por razones del servicio. Fue desvinculado del Ejército Nacional en virtud de la facultad discrecional contenida en los artículos 99 y 100, literal a), numeral 8) y el artículo 104 del Decreto 1790 de 2000. Contra esa decisión discrecional, presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, alegando una desviación de poder y falsa motivación por un retiro arbitrario, que a su juicio, desconoció además sus condiciones de salud.

2. Respuesta del Ejército Nacional. 2.1. La Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, en respuesta dirigida a las autoridades judiciales2, sostuvo que el accionante perteneció al Ejército Nacional y ostentó el grado de Sargento Segundo, siendo retirado del servicio activo mediante la Resolución 403 de mayo 21 de 2002, conforme a la facultad discrecional establecida en los artículos 99, 100 y 104 del Decreto 1790 de 2000.

Para esa dependencia castrense, el acto administrativo por el cual fue retirado el suboficial, fue proferido “atendiendo todas y cada una de las disposiciones constitucionales y legales otorgadas, dentro de la figura de la facultad discrecional del funcionario nominador. Dicho acto fue expedido 1 La causal quinta señala como razón del retiro “la disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar”.

2 Folios 81 a 88, cuaderno 2. Expediente T-1570181 3 adicionalmente, por el funcionario competente dentro del marco legal fijado por la ley, dentro de la presunción de legalidad que se le otorga a todos los actos administrativos y su contenido responde a la finalidad del interés general.” Por lo tanto, solicita que se desestime la acción de tutela de la referencia, teniendo en cuenta que el accionante acudió a la vía contencioso administrativa donde no prosperaron sus pretensiones, por lo que la legalidad del acto administrativo ya fue verificada por la autoridad competente, y el actor no sustentó perjuicio irremediable alguno que justifique la tutela.

3. Hechos relevantes y medios de prueba. 3.1. El demandante presentó como hechos y medios de prueba para sustentar la acción de tutela, los siguientes: - El actor laboró en el Ejército Nacional desde el 1º de Marzo de 1992, cuando ingresó como alumno de la Escuela de Suboficiales Inocencio Chincá, hasta el 22 de mayo de 20023; fecha en la que fue retirado del servicio activo del Ejército. - El día 12 de febrero de 1994, durante un combate, el demandante fue herido gravemente4. Dice presentar por ese hecho trauma acústico progresivo, cicatrices en la cara, tres proyectiles de bala en el cuerpo que no se le pudieron extraer, y secuelas porque le fueron amputados dos dedos, uno en cada una de sus manos5. Al respecto, acompaña con la tutela el Acta de la Junta Médica Laboral del 07 de diciembre de 1995, que reza lo siguiente: “A. Diagnóstico Positivo de las lesiones y afecciones: Haf en surco nasogeniano,

hemitorax izquierdo y mano izquierda, que deja como secuela: (a) cicatriz en cara sin déficit funcional defecto estético. (b) cicatrices hemitorax izquierdo (…) (c) Amputación traumática pulgar izquierdo.

1. Ortopedia: (…) //Diagnóstico: Amputación traumática pulgar izquierdo, dos amputación parcial pulpejo índice derecho. //Pronóstico: Malo para la función global de la mano izquierda.

2. Neumología: (….) //Diagnóstico: Heridas múltiples en tejidos blandos sin compromiso pulmonar amputación traumática dedo mano izquierda y falange distal segundo dedo mano derecha. // Estado Actual: Asintomático desde el punto de vista pulmonar. (...)

IV. Conclusiones: (…) B. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad sicofísica para el servicio: Se le determina incapacidad relativa y permanente Apto.

C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral: Le produce una disminución de la capacidad laboral del veinticinco punto setenta y nueve por ciento (25.79%). 3 Afirmación de la tutela. Folio 166, cuaderno 2. 4 Afirmación de tutela e informe administrativo del Batallón de Infantería No 17. Folio 45, cuaderno 2. 5 Afirmación de la tutela. Folio 166, cuaderno 2.

Expediente T-1570181 4

D. Imputabilidad del servicio: Lesión ocurrida en el servicio por causa y razón del mismo en acción directa con el enemigo de acuerdo informativo No 0016”. - Una vez recuperado, el ciudadano permaneció varios meses en distintos

batallones según afirma, “hasta que con ocasión del avanzado estado de incapacidad, fue trasladado del Arma de Infantería, al Servicio de Intendencia en el Hospital Militar”7. Su hoja de vida, señala que se desempeñó en el cargo de Suboficial Registrador y Archivero de 1995 a 1996; fue comandante de escuadra de 1996 a 1997; suboficial de instrucción de 1997 a 1998; suboficial de acción cívica y sicológica y de instrucción, entre 1998 a 1999; alumno en el curso de capacitación intermedia y suboficial de instrucción de 1999 al año 2000. Finalmente entre el 2001 y el 2002 fue Jefe del Área Material Quirúrgico y Curación en el Hospital Militar8. - El demandante afirma que durante todo este tiempo prestó su servicio a la institución militar, con excelencia. Nunca fue sancionado, y resultó ser objeto, por el contrario, de numerosas congratulaciones de sus superiores9. En su hoja de vida, en efecto, acredita 18 felicitaciones entre los años 1993 al 2000; ninguna sanción, anotación o suspensión del servicio10. En noviembre de 2001, fue candidato a la asignación de medallas “para premiar y estimular al personal que ha sobresalido en las tareas asignadas”11 en el Hospital Militar. Así mismo, en la última evaluación de desempeño en el año 2000-2001, consta que terminó un curso de escalafonamiento en Intendencia con “excelentes resultados”, y un reentrenamiento especial técnico con “excelentes

resultados”. En la sustentación del evaluador, dice que su desempeño se califica con “B superior, teniendo en cuenta las felicitaciones por el Comando del Batallón”12. - El 21 de mayo de 2002, sin explicación alguna, mediante resolución No 000403 fue separado del servicio, en virtud de la facultad discrecional consagrada en los artículos 99 y 100 literal a, numeral 8 y 104 del Decreto Ley 1790 de 2000, con fundamento en el Acta 000265 del 26 de abril de 2002, emitida por el Comité de Evaluación del Ejército Nacional13 y la Resolución No 000403 del 21 de mayo de 200214, proferida por el Comandante del Ejército Nacional. - Demandó entonces ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca esa decisión, pidiendo que se anulara la resolución de retiro, con el propósito de ser reintegrado nuevamente a las fuerzas militares. En los 6 Acta de Junta Médica. Folio 42 a 44 cuaderno 2. 7 Afirmación de la tutela. Folio 166, cuaderno 2. 8 Copia de sus evaluaciones laborales. Folios 13 a 41, cuaderno 2. 9 Afirmación de la tutela. Folio 166, cuaderno 1. 10 Hoja de Vida. Folios 8 a 11, cuaderno 2. 11 Carta de solicitud de medallas del Hospital Militar Central. Folios 12 y 13, cuaderno 2 12 Evaluación de Oficiales y Suboficiales. De agosto de 2000 a julio del 2001. Folio 40, cuaderno 2. 13 Folio 188, cuaderno 2. Acreditada por ambas partes.

14 Folio 191, cuaderno 2. Acreditada por ambas partes. Expediente T-1570181 5 fundamentos de la actuación, el actor alegó lo siguiente: (a) El Gobierno expidió el Decreto 1790 de septiembre de 2000 que faculta a la administración para retirar en forma discrecional personal militar con cualquier tiempo de servicio. Sin embargo, “la discrecionalidad de la administración pública no es absoluta ni ilimitada porque debe realizarse dentro de las condiciones legales, ser adecuada a los fines de las normas que la permiten y proporcional a los hechos que le sirven de causa, tal como lo dispone en artículo 36 del C.C.A.” (b) Según el Ejército, el decreto enunciado “buscaba la depuración en las fuerzas armadas en un esfuerzo por limpiar la imagen de la institución y mejorar la eficiencia de la lucha contra la guerrilla, los paramilitares y el narcotráfico”. Sin embargo en su caso, el retiro se hizo contraviniendo la filosofía del decreto mencionado, porque el actor “no se encontraba inmerso dentro del criterio expuesto, pues en sus más de diez años de servicio, nunca tuvo quejas ni investigaciones disciplinarias [y]… fue objeto de varias felicitaciones por el excelente desempeño, profesionalismo y virtudes militares, dejando notar la consagración en el cumplimiento del deber”. (c) Además, a juicio del ciudadano, el acto acusado no se ajustó a “las directrices trazadas por la Corte Constitucional en sentencia C-525 de 1995 que declaró la exequibilidad de los artículos 11 y 12 de los decretos 573 y 574, bajo el entendido que la labor de los comités de evaluación, comprende

el examen exhaustivo de las hojas de vida de las personas cuya separación es propuesta y la verificación de los informes de inteligencia y contra inteligencia. De todo ello se levanta un acta y en caso de decidirse la remoción, se le notifica al implicado. No se trata de un procedimiento arbitrario sino de una decisión fundamentada en la evaluación efectuada por un comité establecido para el efecto”. (d) Así mismo, al observar el acta elaborada por el Comité de Evaluación en su caso, considera el actor que“no aparece en ella, el Comandante de la Unidad Operativa a la cual pertenecía dicho suboficial, lo cual trae como consecuencia que dicha acta se encuentre viciada de nulidad por violación de la disposición que la regula”.(e) Finalmente afirma el accionante, que desde febrero de 1994 sufrió heridas de combate. Por la amputación traumática del pulgar izquierdo, ha venido recibiendo tratamiento médico que busca la reconstrucción del mismo, por lo que “tiene pendiente varias cirugías, de manera que su desvinculación se hizo violando claras disposiciones legales, ya que la misma trae como consecuencia, que ya no se le presten los servicios médicos por cuanto se aduce que es retirado y no quedó con asignación de retiro, ni pensión de invalidez”. Por estas razones concluyó que “en la expedición del acto administrativo acusado se incurrió no sólo en falsa motivación sino también en una desviación de poder, las que dieron origen a su retiro de la institución”. En tales circunstancias, solicitó que se decretara la nulidad del acto acusado y que se realizaran las declaraciones y condenas solicitadas en la

demanda15. 15 Demanda de nulidad y restablecimiento de derecho. Folios 48 a 54, cuaderno 2. Expediente T-1570181 6 - El Ministerio de Defensa, alegó en la contestación de la demanda de nulidad y restablecimiento que, (a) no era necesaria la motivación del acto discrecional, en la medida en que la sentencia del Consejo de Estado del 11 de junio de 199816, expresó que en tales casos, “por tratarse de una atribución discrecional, no era indispensable que ni en el acto de remoción, ni en la recomendación del Comité de Evaluación se expresaran los motivos de la decisión. La inmotivación es uno de los elementos esenciales de los actos expedidos en uso de dicha facultad y el artículo 12 del decreto 573 de 1995 en que se fundamenta la voluntad de la administración, no lo exige”. (b) En segundo lugar y con relación a la hoja de vida, se dijo que por tratarse de una atribución discrecional, “el acto acusado se presume ejercido en procura del buen servicio público, sin que la eficiencia del demandante constituyera un impedimento para que el ente accionado ejerciera sus atribuciones de ley, porque la eficiencia por sí sola no otorga inmovilidad, toda vez que diversas razones de cumplimiento de metas puedan llevar al nominador a realizar los ajustes que considere indispensables y entre ellos ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción”. Por último, (c) la entidad alegó que debía distinguirse entre acto discrecional y acto sancionatorio, siendo el primero el mero ejercicio de una atribución del nominador y el segundo una sanción que

puede llevar a la destitución; por lo que la segunda claramente requiere de un exhaustivo procedimiento que garantice la defensa del implicado17. - El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, que conoció de la acción de nulidad y restablecimiento, en decisión del 2 de julio de dos mil cuatro (2004), denegó las pretensiones del señor Omar Darío Clavijo, con fundamento en los siguientes argumentos: (a) El acta del Comité de Evaluación, es un acto previo a la resolución de retiro, en ejercicio de la facultad discrecional del Comandante del Ejército. Por ser un acto de trámite, -que apenas contiene una recomendación que puede ser acogida o no por el nominador -, no requiere de notificación, pues hace parte integral del acto definitivo que es la resolución de desvinculación, la cual debe ser notificada personalmente18. (b) Para esa Sala, las razones por las cuales se recomienda el retiro del servicio militar activo son las expuestas en el acta, que no son otras que “las necesidades del servicio”. El buen desempeño laboral no confiere entonces por sí solo estabilidad a un empleado y no puede enervar el ejercicio de una facultad discrecional para retirarlo del servicio, porque pueden presentarse circunstancias de conveniencia y oportunidad, etc., que a juicio de la administración, no constituyan plena garantía para la 16Expediente 17.506. Actor: Jorge Enrique Palencia Quintero, el Consejero Javier Bueno 17 Contestación de la demanda contencioso administrativa. Folios 81 a 89, cuaderno 2. 18 Como sustento de esta interpretación, se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección

Segunda, del doce (12) de diciembre de 2002, M.P. José María Lemus Bustamante, que señala lo siguiente: “La Sala aclara que aunque la Corte Constitucional ha establecido que el Comité Evaluador le corresponde el examen de los cargos que inducen a la separación del servicio de un funcionario, así como de la hoja de vida del implicado y que en caso de decidirse la remoción se le debe notificar, dicha notificación es obviamente predicable del acto que decide la desvinculación del funcionario y no la recomendación del retiro”. Expediente T-1570181 7 prestación del servicio. (c) Tampoco es un vicio en el acta de evaluación, la no presencia del Comandante de la Unidad Operativa en la reunión, en la medida en que no se especifica de qué persona se trata y el actor ya no formaba parte de una unidad operativa por tratarse de un ayudante en el Hospital Militar. (d) Según la jurisprudencia del Consejo de Estado19, el retiro absoluto de militares por razones del servicio se dispone en virtud de la facultad discrecional que la ley le otorga al Comandante del Ejército. No se requiere por lo tanto, exponer al interesado las razones del retiro y tampoco es necesario que previamente se adelante un proceso penal o disciplinario. Basta con que se cumplan las formalidades de ley, es decir que se lleve a cabo la recomendación del Comité señalado. (e) Cuando la Corte Constitucional ha revisado la constitucionalidad de las normas que consagran estas facultades discrecionales dentro de las Fuerzas Militares y la Policía, ha dejado claro que

la racionalidad de dichas facultades está en la prevalencia del interés general, por lo que alegatos como la violación del derecho al trabajo no son de recibo para la Sala. En consecuencia según el Tribunal, el actor no logró demostrar que la entidad demandada al expedir el acto acusado obró por razones ajenas al buen servicio. Si el demandante consideró que la entidad demandada utilizó indebidamente la facultad discrecional, debió demostrarlo con otro tipo de argumentación, lo que no ocurrió en el caso. Por último, el Tribunal descartó que los hechos relativos a la falta de prestación de servicios médicos, o el no reconocimiento de una asignación de retiro fueran relevantes en el caso, pues tales reclamaciones, sin el agotamiento de la vía gubernativa, no podían ser enjuiciadas por el Tribunal20. - El señor Clavijo Gutiérrez presentó recurso de apelación en contra de esa decisión, afirmando que: (a) De la lectura del Acta 000265 de 2002 elaborada por el Comité de Evaluación, se dice que intervinieron 9 miembros, cuando en la realidad sólo la firmaron cinco personas, lo que hace nulo el acto. (b) Sobre la aparente falta de argumentos de justificación alega el apoderado del actor, que el Tribunal no decretó una prueba necesaria para el efecto, como era el testimonio del Jefe inmediato del demandante, que era útil para demostrar que su desvinculación no fue por razones del servicio. En tal sentido, solicita que en la alzada se declare la nulidad del proceso, por violación del derecho de defensa o que en su defecto se revoque la sentencia impugnada21.

• El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subseccion B, en decisión del 24 de septiembre de 2004, denegó el recurso de apelación presentado por el actor en razón a la cuantía. Como en la demanda ésta se estimó en la suma de $3.348.993 pesos y para la fecha de presentación de la acción estaba vigente el Decreto 597 de 1988 que establecía que los asuntos con cuantía inferior a $5.350.000 pesos, debían ser considerados de única

19Para sustentar esa consideración se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, expediente No 1622-00 del 14 de septiembre de 2000. Consejero Ponente Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado. 20 Copia del Fallo enunciado. Folios 91 a 99, cuaderno 2. 21 Recurso de Apelación. Folios 113 a 117 cuaderno 2. Expediente T-1570181 8 instancia, se negó el recurso de apelación y se ordenó enviar el expediente al Consejo de Estado22. El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, en decisión del 8 de abril de 2005, resolvió con los mismos argumentos, no admitir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la providencia del Tribunal; también dejó sin efectos el auto del Tribunal que negó el recurso de apelación y decretó la ejecutoriedad de la sentencia del Tribunal23. - El ciudadano, por su parte, presentó el 12 de octubre de 2006, acción de tutela en contra de la decisión del Tribunal Contencioso Administrativo de

Cundinamarca que resolvió negativamente su acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Considera en su escrito de tutela, que frente a la decisión de retirarlo del Ejército por razones discrecionales y sin motivación, el Tribunal concluyó que: “[E]l Comandante General de las Fuerzas Militares al dictar la Resolución 000403 de 2002, no solamente desconoció mis servicios a la patria, sino que además, me retiró porque ya no le era útil a la institución en razón a mi estado de salud, es decir se me dio un trato inhumano como un objeto de desecho. No me retiraron por razones del servicio, sino porque ya no servía y por eso me habían trasladado a Intendencia en el Hospital Militar. Le pregunto a los respetados Magistrados ¿lo correcto no era retirarme mejor por sanidad? O sea, me pusieron a combatir, en donde casi me matan, pero como ya no servía, me echaron (…) sin siquiera darme la oportunidad de pensionarme para continuar con los tratamientos que requiero” Señala entonces que con esa decisión discrecional se le violó el debido proceso, en la medida en que su desvinculación no debió hacerse tramitando la causal de retiro discrecional, sino la causal 5ª que corresponde a la “disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar”. Por su hoja de vida, sostiene, no era posible justificar su retiro discrecional, pues ella sólo demostraba sus excelentes servicios a la patria. Concluye entonces que “si lo que querían era retirarme, lo legal era que se motivara el retiro en la verdadera causal”24. Considera que con la decisión proferida, el Tribunal accionado desconoció

sus derechos fundamentales ya que además, desechó que la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala de descongestión, del 26 de noviembre de 2003, M.P. Ana Beatriz Castiblanco, en un caso igual al suyo, declaró que el acto administrativo en esas condiciones, sí había sido expedido irregularmente25, por lo que aduce violación del derecho a la igualdad26. Alega además, que no se tuvo en cuenta tampoco que en la jurisprudencia del Consejo de Estado de mayo 8 de 2003, 22 Folios 118 a 119 cuaderno 2. 23 Folios 124 a 127, cuaderno 2. 24 Afirmación escrito de Tutela. Folio 1, cuaderno 1. 25 Copia del fallo mencionado, Actor: Omar Euclides García Arenas, distinguido como 2001-0127. Folio 129 a 164, cuaderno 2. 26Afirmación escrito de Tutela. Folio 169, cuaderno 2. Expediente T-1570181 9 (C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado), se fijaron criterios sobre la facultad discrecional del retiro de los miembros de la fuerza Pública, los que en su caso no se tuvieron en cuenta, por lo que solicita protección constitucional por vía de tutela. 3.2. Hechos y medios de prueba que aporta al Ejército Nacional. El Ejército Nacional, además de sus observaciones sobre la improcedencia de la acción de tutela ya descritas, aportó como medios de prueba los siguientes: - El Acta No 000265 del 26 de abril del 2002 del Comité de Evaluación para la aplicación del Artículo 104 del Decreto 1790 de 2000, que reza en lo

pertinente lo siguiente: “El Comité de Evaluación en concordancia con el artículo 104 del Decreto 1790 de 2000, se permite recomendar el retiro, por razones del servicio y en forma discrecional, de los suboficiales que se relacionan a continuación: (...) SS LOG Omar Darío Clavijo Gutiérrez”. (Con siete firmas). - Igualmente la Resolución 000403 del 21 de Mayo de 2002, “Por la cual se retira del servicio activo a unos suboficiales del Ejército Nacional”, en su resuelve, precisó lo que sigue: “Artículo 1º. De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 99 y 100 literal a, numeral 8 y 104 del decreto Ley 1790 de 2000, con novedad fiscal 22 de mayo de 2002, retirar del servicio activo del Ejército Nacional por facultad discrecional, en forma temporal con pase a la reserva, a los siguientes suboficiales, así: (...) Sargento Segundo LOG OMAR DARIO CLAVIJO GUTIERREZ (...) del Hospital Militar Central”.

4. Decisiones judiciales objeto de revisión.

4.1. Primera Instancia. El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, en decisión del 9 de noviembre de 2006, C.P. María Inés Ortiz Barbosa, rechazó por improcedente la tutela de la referencia al concluir que dicha acción no procede contra providencias judiciales. En esa decisión, el Consejo de Estado afirmó que: “5. Nuestra legislación consagra las figuras de la aclaración y del salvamento de voto, las cuales se apoyan en los principios de libertad e imparcialidad del juez y

permiten que en el caso del juez plural la decisión se adopte por mayoría y no por unanimidad. Ellas son entonces expresiones de la libertad ideológica y jurídica y no pueden conducir a la vía de hecho de la decisión judicial.

6. La cosa juzgada es una institución fundada no solamente en los conceptos de jurisdicción y competencia sino especialmente en el principio de la seguridad Expediente T-1570181 10 jurídica. Es por ello que tampoco proceden las nuevas ampliaciones jurisprudenciales de la Corte Constitucional para intervenir en la competencia de otras jurisdicciones por “indebidas interpretaciones” jurídicas o probatorias”.

4.2. Apelación. El ciudadano Omar Darío Clavijo, impugnó la decisión de la referencia alegando la inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial para el efecto y solicitando la revocatoria de la sentencia anterior. Además, frente a la procedencia de la tutela contra providencias judiciales afirmó: “[D]e la lectura del numeral 9 del artículo 241 de la Constitución, tampoco se desprende que no proceda la tutela contra providencias judiciales. Lo que allí se dice es que la Corte Constitucional puede revisar decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales, que es diferente. Tampoco el artículo 86, pues esa disposición no la prohíbe. Ni dice que es un asunto que podrá ser regulado por la ley. Menos, por un simple decreto. La tutela no envuelve un procedimiento, es una acción constitucional que sólo tiene las limitaciones que le impone la misma Constitución. Ahora bien, los artículos 11, 12 y 40 del decreto 2591 de 1991, fueron objeto de

estudio por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-543 de 1992. No obstante observo con asombro, que no se cita la jurisprudencia íntegramente, toda vez que en la anotada jurisprudencia, se deja abierta la posibilidad de revisión de decisiones judiciales ante actuaciones de hecho, imputables a los funcionarios judiciales cuando por medio de ellas se desconozcan o amenacen derechos fundamentales, en cuyo caso no puede hablarse de atentado a la seguridad jurídica de los asociados, sino que se trata de hacer realidad los fines que persigue la justicia. (...) Ahora cuando no existiendo otro mecanismo diferente acudo por vía de tutela ante el Consejo de Estado para que se revisen actos violatorios de la Constitución, se alega que la tutela es un atentado contra la seguridad jurídica. ¿Cuál Constitución es la que rige a los Colombianos?”. 4.3. Segunda Instancia. El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en sentencia del nueve de febrero de 2007, decidió confirmar la sentencia de tutela de la Sección Cuarta, por considerar que “la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales desapareció del ordenamiento jurídico desde cuando las normas sustanciales (artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991) que la establecían se declararon inexequibles mediante la sentencia C-543 de 1992, sentencia dictada en ejercicio del control jurisdiccional y por lo tanto hizo tránsito a cosa juzgada constitucional conforme a lo previsto en el artículo 243 de la Constitución. (...) Si se aceptara la procedencia de la acción de tutela contra providencias

judiciales se estaría frente a los casos de usurpación de jurisdicción y aún en ocasiones, de desconocimiento de las normas sobre competencia.” Expediente T-1570181 11

5. De las pruebas aportadas en sede constitucional.

La Corte Constitucional, mediante autos del 10 de agosto y 22 de octubre de 200727, solicitó nuevas pruebas en el proceso, a fin de obtener información del Ministerio de Defensa -Ejército Nacional y establecer (i) las razones que motivaron a esa entidad a trasladar en reiteradas oportunidades al señor Clavijo luego de que sufriera las lesiones en combate y (ii) si el estado de salud en que se encontraba el actor al momento de ser retirado del servicio de manera discrecional, involucraba algún grado de disminución funcional o incapacidad laboral. - La Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares, informó que en la Sección de Medicina Laboral, no reposaba información ni registro del accionante, por lo que se dirigiría una solicitud a la Directora del Hospital Militar, sobre tales hechos.28 - La Jefatura de Desarrollo Humano de la Dirección de Personal del Ejército, ante la inquietud relacionada con lo