CC - T871-2011

Sentencia T-871/11

(Bogotá DC, Noviembre 22) REGLAS JURISPRUDENCIALES EN MATERIA DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA ACCION DE TUTELA-No puede revivir términos vencidos ni subsanar omisiones del accionante La vía de la tutela no puede revivir términos de caducidad agotados hace tiempo, pues se convertiría en un mecanismo que atentaría contra el principio de seguridad jurídica y se desnaturalizaría el propósito mismo de la acción constitucional de protección de los derechos fundamentales. PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL ADELANTADO POR CONTRALORIAS-Acto administrativo puede ser impugnado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO EN PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL-Improcedencia por cuanto accionante permitió que operara la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho

Referencia: expediente T-3.144.299

Fallo objeto de revisión: Sentencia del Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria del 15 de junio 2011 que confirmó el fallo del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, Sala Jurisdiccional Disciplinaria del 25 de mayo de

2011

Accionante: Carlos Alberto Olaya Parra

Accionado: Contraloría General de la República Demanda del accionante –elementos-: Derechos fundamentales invocados: presunción de inocencia, el debido proceso, el derecho al buen nombre, la dignidad y la honra. Conducta

que causa la presunta vulneración: la declaración de responsabilidad fiscal por parte de la entidad accionada.

Pretensión: El accionante solicitó al juez de tutela que declarara la nulidad de las resoluciones de la Contraloría que lo declaraban fiscalmente responsable.

Magistrados de la Sala Segunda de Revisión: Mauricio González Cuervo, Juan Carlos Henao Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo

Magistrado Ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO

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I. ANTECEDENTES

1. Fundamento de la pretensión El accionante, Carlos Alberto Olaya Parra, presentó acción de tutela con base en las siguientes afirmaciones y argumentos1: 1.1 El accionante fue declarado como responsable fiscal por parte de la Contraloría General de República, por medio de la Resolución 0047 del 25 de noviembre de 19992. Contra la mencionada decisión, el accionante interpuso los recursos de reposición y apelación, los cuales fueron resueltos mediante Resoluciones No. 0034 del 28 de agosto de 20003 y No. 07783 el 20 de noviembre de 20004, respectivamente. Las pretensiones del accionante no prosperaron, quedando en firme la orden de devolver una suma equivalente a $88.449.383. 1.2 Asegura que desde el año 2001, la Contraloría ordenó el embargo de parte de su salario, en un monto de $ 2’035.614 mensuales, hasta que se completara el pago del valor adeudado5. 1.3 El accionante considera que estas decisiones vulneran su derecho al debido proceso, por cuanto para adoptarlas sólo se tuvo en cuenta una

valoración técnica que señalaba que el accionante había causado un perjuicio patrimonial a la Gobernación de Boyacá. Así mismo, vulnera su derecho al mínimo vital por cuanto sus gastos son “superiores a 14.000.000”6, discriminados a grandes rasgos en gastos educativos de su hijo, una hipoteca inmobiliaria y gastos varios mensuales, mientras su ingreso es de $11.457.000, por lo que la deducción a su salario no le permite cubrir sus gastos mensuales. Por último, indicó que como consecuencia de esta decisión su nombre ha sido introducido en el boletín de responsables fiscales, hecho que por si sólo empaña su buen nombre como funcionario público. 1.4 El accionante interpuso acción de nulidad en el mes de julio de 2003 ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, por considerar que las decisiones de la Contraloría vulneraban sus derechos al debido proceso, mínimo vital y buen nombre. El 21 de septiembre de 2005 el Tribunal dictó auto de rechazo de la demanda por supuesta caducidad de la acción, decisión que fue recurrida ante el Consejo de Estado, que decidió revocar la providencia impugnada, disponiendo que el juez competente decidiera sobre la admisión de la 1 Acción de tutela presentada el 11 de abril de 2011. Folios 1-28 del cuaderno 1 del expediente. 2 Ver folio 28, Cuaderno de Anexos 2. 3 Cfr. Resolución 07783 el 20 de noviembre de 2000, folio 83, Cuaderno de Anexos 2. 4 Ver folio 83, Cuaderno de Anexos 2.

5 Ver folio 4, Cuaderno Principal. 6 Ver folio 10, Cuaderno Principal. 3 demanda. El accionante destacó que por reorganización de la Jurisdicción de lo contenciosos administrativa, el conocimiento del proceso le correspondió al Juzgado 6 Administrativo del Circuito de Tunja, el cual el 18 de noviembre de 2009 ordenó rechazar la demanda instaurada7. De lo anterior, el accionante concluye que la acción “ante el contencioso lleva siete años, sin que hasta el momento se haya proferido ninguna decisión de fondo”8. 1.5 Señaló que si bien en estos momentos se está adelantando una acción ordinaria dirigida a atacar los actos administrativos que en su sentir vulneran sus derechos, requiere de la protección en sede de tutela. Al respecto manifestó que “a pesar de haber iniciado (en julio de 2003) ante el juez natural el correspondiente recurso para lograr la nulidad de las resoluciones emitidas por la Contraloría, luego de transcurridos más de siete años aún no se ha emitido ninguna decisión al respecto, no se vislumbra que ello ocurra pronto, toda vez, que como lo narré en los hechos, luego de todo el tiempo transcurrido, aún se está discutiendo la procedencia de la acción impetrada, tanto así, que actualmente el proceso se encuentra en el Tribunal Contencioso Administrativo como consecuencia del recurso de apelación que interpuso mi abogado contra la providencia del a quo, que decidió rechazar la demanda. Se van a cumplir ocho años desde que promovió la acción contenciosa, y ni siquiera han admitido la demanda, por ello no le queda a este ciudadano alternativa diferente a la tutela, ya que mientras

algún día lejano se profiere una decisión por el Contencioso, mientras tanto debo soportar la carga injusta de tener mi salario embargado y estar reportado en el boletín de responsables fiscales […]”9. 1.6 Por todo lo anterior, solicitó que el juez de tutela “declare que las decisiones 0047 de 25 de noviembre de 1999; 0034 de 28 de agosto de 2000 y 007783 de noviembre de 2000, proferidas por la Contraloría General de la República incurrieron en vía de hecho”10, así mismo, que se declare que se vulneran sus derechos “a la presunción de inocencia; el debido proceso; el derecho al buen nombre; la dignidad y la honra”11.

2. Respuesta de la entidad accionada La Contraloría General de la República contestó la presente acción de tutela en los siguientes términos, solicitando negar la tutela por inexistencia de la vulneración de los derechos invocados12: 7 Ver folio 5, Cuaderno Principal. En este caso, el Juzgado 6 Administrativo del Circuito de Tunja actuó como juez competente para decidir sobre la admisión de la demanda, de acuerdo con lo ordenado por el Consejo de

Estado. 8 Ibíd. 9 Ver folios 7 y 8, Cuaderno Principal (negrilla en el texto original). 10 Folio 6, Cuaderno Principal. 11 Ibíd. 12 Folios 42-54 , Cuaderno Principal 4 2.1.1. En primer lugar recordó la regla de subsidiariedad de la acción de tutela y señaló que en el presente caso no se cumple con la misma. Se destacó que el propio accionante manifestó que existía un proceso judicial en curso, iniciado

por él mismo. Destacó que el hecho de la demora en el trámite procesal no es un argumento válido para no aplicar la regla de subsidiariedad “pues tal interpretación conduciría a concluir, que cualquier proceso judicial en curso que a criterio de alguna de las partes se demore, constituye un mecanismo judicial ineficaz que habilite para sustituir la vía judicial por la excepcional vía de la tutela”13. 2.1.2. Igualmente destacó que en el presente caso no se cumple la regla de inmediatez de la acción de tutela, puesto que como lo señala el demandante, el cobro coactivo, en virtud del cual se hace un descuento equivalente a $2’035,614 de su salario, se lleva a cabo y es conocido por él desde hace más de 10 años y por lo mismo “no puede aducir el peticionante que la presente acción constituya una reacción inmediata a la supuesta violación de sus derechos para evitar un perjuicio irremediable […]”14. La Contraloría señaló que las últimas actuaciones surtidas frente al caso del accionante fueron las notificaciones del 11 de mayo de 2010 y 17 de marzo de 2011, referidas a la corrección de un error de transcripción en el número del documento de identidad del accionante y a la orden de continuar dándole cumplimiento a la medida cautelar, respectivamente15. 2.1.3. Destacó frente a la supuesta afectación del derecho al buen nombre que la inclusión en el Boletín de Responsables Fiscales es un mandato legal contenido en el artículo 60 de la Ley 610 de 2000, a partir de lo cual el argumento del accionante parece irrazonable, pues su aceptación implicaría

afirmar que “la aplicación de la referida disposición, prevista en la Ley 610 de 2000, lesiona per se, los mencionados derechos fundamentales”. 2.1.4. Frente al perjuicio irremediable, señaló que en su parecer, éste no se estructura, pues lo único que ha hecho la Contraloría es aplicar la normativa contenida en la Ley 610 de 2000. Igualmente, trayendo a colación los elementos delineados jurisprudencialmente frente al perjuicio irremediable, precisó que el accionante no está sufriéndolo, pues las consecuencias que pretende enfrentar a través de esta acción de tutela son las propias de la declaración de responsabilidad fiscal, que se encuentra vigente y goza de presunción de veracidad. 2.1.5. Frente al derecho al debido proceso, destacó que en desarrollo del proceso de responsabilidad fiscal el accionante tuvo la oportunidad de ser escuchado en las oportunidades que la ley lo permite y conoció de él en todas sus etapas. Igualmente expuso, en contrario a lo dicho por el accionante, que 13Folio 44, Cuaderno Principal (subraya en el texto original). 14Folio 45, Cuaderno Principal. 15Folio 46, Cuaderno Principal. 5 en el caso se realizó un amplio y suficiente debate probatorio que desembocó en la declaración de responsabilidad del actor ante la evidencia relacionada con la gestión fiscal, el elemento subjetivo de la conducta, el nexo causal y el daño patrimonial sufrido por la entidad. Finalmente recordó lo establecido en el artículo 59 de la Ley 610 de 200016, que defiere de manera exclusiva a la jurisdicción de lo contencioso administrativo el trámite de la impugnación del

acto que declare la responsabilidad fiscal, situación que recuerda el argumento de subsidiariedad tratado en precedencia. 2.1.6. Finalmente, se expuso que aún existía un saldo impago cuyo acreedor es el tesoro nacional, que para el 17 de mayo de 2011 ascendía a $32’772,484,

6617. Esta precisión por cuanto, sostiene la Contraloría que, la tesorería de la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. habría dejado de consignar el valor correspondiente al descuento salarial del accionante luego del 15 de noviembre de 2010.

3. Fallo objeto de la revisión: Sentencia del Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria del 15 de junio 2011 que confirmó el fallo del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, Sala Jurisdiccional Disciplinaria del 25 de mayo de 2011. 3.1. Sentencia de primera instancia18

El Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en providencia del 25 de mayo de 2011, negó la acción instaurada por improcedente alegando incumplimiento del requisito de inmediatez, ya que la medida cautelar de embargo al salario, que según él vulnera sus derechos, se produjo en el 2003, por tanto debió haber acudido a algún mecanismo judicial hace 9 años, cuando la misma cobró vigor jurídico. A continuación señaló que las últimas actuaciones reseñadas por el actor y utilizadas por él para establecer el cumplimiento de la regla de inmediatez, notificadas al accionante el 11 de mayo de 2010 y 17 de marzo de 2011 y

referidas a la corrección de un dígito del número de documento de identidad del actor y a la comunicación de seguir dando cumplimiento a la medida cautelar en el proceso ejecutivo fiscal, fueron actos que no afectaron sustancialmente ni modificaron la medida cautelar, de manera que no afectan el hecho de que el señor Olaya ha debido acudir antes a los estrados judiciales. Complementó finalmente que la validez constitucional del acto que sancionó fiscalmente al accionante “es resorte del Juez Natural, es decir, del Juez 6 Administrativo de Tunja en donde actualmente se encuentra la acción judicial impetrada por el accionante”19. 16Folio 51, Cuaderno Principal. 17Folio 52, Cuaderno Principal. 18 Cfr. Folios 142-153, Cuaderno Principal 19Folio 152, Cuaderno Principal. 6 En vista del incumplimiento de la regla de inmediatez y del requisito de subsidiariedad por la existencia del proceso en la jurisdicción contencioso administrativa, declaró improcedente la acción de tutela. 3.2. Impugnación El accionante reiteró sus argumentos expuestos en la interposición de la acción constitucional. Rebatió además el argumento del juez de primera instancia relacionado con el incumplimiento del requisito de inmediatez señalando que “en mi caso aunque la génesis de la vía de hecho es antigua, la vulneración a mis derechos fundamentales (buen nombre, dignidad, honra, debido proceso, mínimo vital) permanece en el tiempo y es actual, ya que el reporte en el boletín de responsables fiscales es permanente y el embargo de mi salario

continúa hoy en día […]”20. Igualmente señaló que aún si no se tuviera en cuenta el carácter continuo de la vulneración, se cumpliría el requisito de la inmediatez, pues las dos últimas actuaciones procesales, que considera de carácter sustancial, se habrían dado poco tiempo antes de la interposición de la acción de tutela21. Destacó el accionante que no compartía el argumento del fallador de primera instancia referido a su supuesta negligencia, pues instauró la acción de nulidad en tiempo y ha estado presente y atento a todas las actuaciones procesales que, a pesar de llevar en trámite cerca de 8 años, no han resuelto nada con respecto a su situación. Destaca que el proceso que adelanta ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa ha tenido el siguiente desenvolvimiento22:  En julio de 2003 se interpuso la acción de nulidad, correspondiéndole inicialmente al Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá.  El 21 de septiembre de 2005, transcurridos más de 2 años, se rechazó la demanda, por supuesta caducidad de la acción.  Contra el rechazo se interpuso recurso de apelación ante el Consejo de Estado.  El Consejo de Estado revocó la providencia recurrida y ordenó proceder a la admisión de la demanda.  Por reorganización de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el conocimiento del proceso correspondió al Juzgado 6 Administrativo del Circuito de Tunja, el cual el 18 de noviembre de 2009 rechazó la demanda instaurada.

 Se interpuso el recurso de apelación frente a la anterior decisión, que se encontraba en curso al momento de la impugnación. 20Folio 160, Cuaderno Principal. 21Notificadas al accionante el 11 de mayo de 2010 y 17 de marzo de 2011 y referidas a la corrección de un dígito del número de documento de identidad del actor y a la comunicación de seguir dando cumplimiento a la medida cautelar en el proceso ejecutivo fiscal. 22 Cfr. Folio 162, Cuaderno Principal. 7 Con estos argumentos el actor atacó el fallo de primera instancia y solicitó que se revocara. 3.3. Sentencia de segunda instancia23 El Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en sentencia del 15 de junio 2011 confirmó el fallo de primera instancia complementando las consideraciones del a quo en torno al incumplimiento de la regla de subsidiariedad. Así, destacó que en la actualidad existía un proceso en la Jurisdicción Contencioso Administrativa que estaría por resolverse, por lo cual no se podía ver a la acción de tutela como un medio alternativo, y mucho menos adicional, para tramitar las pretensiones del accionante. Así, “mal puede entonces en el sub examine el señor Carlos Alberto Olaya Parra, intentar la acción pública que regula el artículo 86 superior cuando de conformidad con lo que revela el proceso seguido en su contra, respecto del auto N° 00114 del 11 de febrero de 2011, por medio del cual se ordena el cumplimiento de la medida cautelar, determinación que fue impugnada por el actor y resuelta mediante auto N° 00294 del 17 de marzo de 2011, que

rechazó por improcedente el recurso de reposición y apelación y contra el cual el señor OLAYA PARRA, interpuso recurso de queja, el cual se concedió ante la Jurisdicción Coactiva de Bogotá mediante auto N°0382 de fecha 15 de abril de 2011, sin que a la fecha hayan regresado las diligencias a su oficina de origen, habida consideración que el mecanismo constitucional de protección no puede tomarse como opción adicional para interferir en un proceso que está en curso, y aún más cuando con la solicitud de amparo, se está discutiendo lo que está pendiente por decidir ante el Juez Natural”24. Así mismo señaló que no existe un perjuicio irremediable o una vulneración al mínimo vital del actor, pues este devenga $11’457.000 y el embargo ordenado por la Contraloría corresponde a $2’000.000 mensuales. Con estas consideraciones fue confirmado el fallo de primera instancia.

4. Actuación cumplida por la Corte Constitucional 4.1. Mediante Auto del dos (02) de noviembre de dos mil once (2011)25, el magistrado sustanciador dispuso la vinculación del Tribunal Administrativo de Boyacá y del Juzgado 6 Administrativo del Circuito de Tunja, ordenando lo siguiente: “PRIMERO. Por Secretaría General de esta corporación, VINCULESE al presente proceso al Tribunal Administrativo de Boyacá y al Juzgado 6 Administrativo del Circuito de Tunja - Boyacá, para que dentro del término de tres (3) días siguientes al recibo de la

23 Cfr. Folios 4-17, Segundo Cuaderno. 24 Folio 11, Segundo Cuaderno. 25 Folios 9-10, Cuaderno Corte Constitucional.

8 notificación de esta providencia, se informen de la acción en curso y se pronuncien sobre lo que consideren pertinente. SEGUNDO. Por Secretaría General de esta Corporación OFÍCIESE al Tribunal Administrativo de Boyacá y al Juzgado 6 Administrativo del Circuito de Tunja - Boyacá, para que en el término de tres (3) días a partir de la recepción de este auto informe y remita los medios probatorios pertinentes que den cuenta del estado del proceso de nulidad del señor Carlos Alberto Olaya Parra contra la Contraloría General de la República26, y de las actuaciones adelantadas en el mismo”. 5. 6. 4.2. El Tribunal Administrativo de Boyacá informó27 que la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuesta por el señor Olaya Parra, identificada inicialmente con el radicado 2003-1229 y luego 2009-0308-01, había ingresado al despacho el 28 de enero de 2010 con el fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra el Auto del 18 de noviembre de 2009, por medio el cual el Juzgado 6 Administrativo del Circuito de Tunja había dispuesto el rechazo de la demanda. Se reseñó la actuación judicial en dicho Tribunal de la siguiente manera: 7.  17-02-2010: Admisión del recurso de apelación.  01-12-2010: Se resolvió la apelación mediante providencia28 en la que se confirmó el rechazo de la demanda, “por encontrar que la Acción pretendida se encuentra caducada”29. Argumenta el Tribunal que “[e]n

la mencionada constancia de ejecutoria, se lee sin duda, para el caso del señor Carlos Alberto Olaya Parra, fue (sic) el día dos (2) de febrero de 2001. Así las cosas, y de acuerdo con el precitado artículo 136, tenemos que fue el día tres (3) de febrero de 2001 el día en que empezó a contarse los cuatro meses y fue el tres (3) de junio de 2001 cuando expiró el plazo para presentar en término la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones motivo de la demanda”30. Esta decisión fue notificada por estado No. 125 del 3 de diciembre de 201031.  08-02-2011: Remisión al juzgado de origen, Juzgado 6 Administrativo del Circuito de Tunja. 8. 26Inicialmente radicada con el número 2003-1229. 27 Mediante oficio del 16 de noviembre de 2011 remitido a esta Corporación. Folios 13-14, Cuaderno Corte Constitucional. 28Folios 15-19, Cuaderno Corte Constitucional. 29Folio 13, Cuaderno Corte Constitucional. 30Folio 17, Cuaderno Corte Constitucional. 31 Cfr. Folio 19, Cuaderno Corte Constitucional. 9 9. 4.3. El Juzgado 6 Administrativo del Circuito de Tunja informó32 que se le había dado el siguiente trámite a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por el señor Olaya Parra: 10.  09-10-2009: Reparto del proceso al Juzgado 6 Administrativo del Circuito de Tunja.

 19-10-2009: Ingresa al despacho para pronunciarse sobre la admisión de la demanda, correspondiendo el número de radicación 2009-0308.  18-11-2009: Mediante auto de la fecha indicada se rechazó de plano la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el accionante. La causa del rechazo fue la caducidad de la acción intentada. Al respecto se dijo: “El acto quedó ejecutoriado el día 2 de junio de 2001, es decir, caduca contando 4 meses a partir del día siguiente de su ejecutoria, lo que indica que había lugar a la acción hasta el día 3 de junio de 2001 (sic), con el fin de que no operara la caducidad; sin embargo, la demanda fue interpuesta el día 17 de junio del mismo año (sic), lo que indica que para esta fecha la acción ya había caducado”33.  30-11-2009: Ingresó el proceso al despacho para resolver sobre el recurso de apelación.  09-12-2009: Se concedió el recurso de apelación en el efecto suspensivo ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá.  15-01-2010: Se remitió el proceso al Tribunal Administrativo de Boyacá.  22-02-2011: Ingresó al despacho el proceso proveniente del Tribunal Administrativo de Boyacá, para dictar auto de obedézcase y cúmplase.  02-03-2011: Se profirió el auto de obedézcase y cúmplase, “el cual confirmó el auto del dieciocho (18) de noviembre de dos mil nueve (2009)”34. Este auto fue notificado por estado No.07 del 4 de marzo de

201135. 11. 12.Destacó el Juzgado que el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el señor Olaya Parra “se encuentra archivado definitivamente en la Caja No. 85, la cual reposa en el archivo muerto del despacho”36. Igualmente señaló que la acción de tutela se inició después de proferido el auto que confirmó el rechazo de la demanda, y que el accionante se refiere al proceso como si se tratara de una demanda de nulidad simple – argumentando la inviabilidad de la caducidad-, cuando en realidad corresponde a una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, “por cuanto lo que pretende el actor es que se declare la nulidad de unos fallos proferidos por la Dirección de Investigación y Juicios Fiscales de la 32 Mediante oficio del 15 de noviembre de 2011 remitido a esta Corporación.

Folios 36-42, Cuaderno Corte Constitucional. 33Folio 46, Cuaderno Corte Constitucional. 34Folio 37, Cuaderno Corte Constitucional. 35 Cfr. Folio 57, Cuaderno Corte Constitucional. 36Folio 38, Cuaderno Corte Constitucional. 10 Contraloría y en consecuencia de (sic) exonere al señor CARLOS ALBERTO OLAYA PARRA de todo cargo imputado en los fallos cuya nulidad se demanda”37, con lo cual queda claro que opera el término de caducidad de 4 meses contemplado en el numeral 2 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. Señala que en el presente caso, y dado que la ejecutoria de los actos demandados se dio el 2 de febrero de 2001, situación que consta en el

folio 43 del expediente No. 2009-30838, el término habría empezado a correr el 3 de febrero de 2001, y fenecido el 3 de junio del mismo año, de manera que la demanda promovida por el señor Olaya Parra, radicada el 17 de junio de 2003, no sería admisible por haber caducado.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para la revisión del presente caso, con fundamento en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento del Auto del 28 de julio de 2011 de la Sala de

Selección de Tutela Número Siete de la Corte Constitucional.

2. Problema de constitucionalidad Corresponde a la Sala determinar si es procedente la acción de tutela contra actos administrativos cuando el actor tuvo otros medios de defensa judicial a su disposición, pero éste no hizo uso oportuno de los mismos.

3. Procedencia de la acción de tutela y regla de subsidiariedad.

Reiteración Jurisprudencial 3.1. La Constitución Política de Colombia prescribe que la acción de tutela que “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”39. En el mismo sentido se pronuncia el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 199140, en el cual se reitera la improcedencia de la tutela en aquellos casos en que existan otros medios de defensa judicial de los cuales pueda hacer uso el accionante, y su procedencia

excepcional en caso de existencia o evidencia de un perjuicio irremediable. 37Folio 40, Cuaderno Corte Constitucional. 38 Consta así en el escrito remitido por el Juzgado 6 Administrativo del Circuito de Tunja. Cfr. Folio 41, Cuaderno Corte Constitucional. 39 Constitución Política, Art. 86. 40 Decreto 2591 Art. 6o. Causales de improcedencia de la acción de tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

11 Estos dispositivos normativos han sido interpretados y desarrollados por la Corte Constitucional, destacando que no basta con la mera existencia de otro mecanismo de defensa judicial para determinar la improcedencia de la tutela, sino que el juez debe valorar la idoneidad y la eficacia del mismo en el caso concreto, sin que ello implique el desconocimiento de la prevalencia y validez de los medios ordinarios de protección judicial como instrumentos legítimos para la salvaguarda de los derechos. Así, con miras a obtener la protección de sus derechos, los ciudadanos se encuentran obligados a acudir en primer lugar y de manera preferente a los mecanismos ordinarios, cuando ellos se presenten como conducentes para conferir una eficaz protección constitucional41, y sólo en caso de que dichos mecanismos carezcan de idoneidad o eficacia, es que

procedería la acción de tutela para su protección. Así, se ha dicho que “[p]ara determinar la concurrencia de estas dos características, deben examinarse los planteamientos fácticos de cada caso y establecerse (i) si la utilización del medio o recurso de defensa judicial existente tiene por virtud ofrecer la misma protección que se lograría a través de la acción de tutela (ii) si es posible hallar circunstancias que excusen o justifiquen que el interesado no haya promovido los mecanismos ordinarios que tiene a su alcance (iii) si la persona que solicita el amparo es un sujeto de especial protección constitucional, y por lo tanto su situación requiere de particular consideración”42. Una segunda excepción a la regla de subsidiariedad que rige la acción de tutela es que se presente un perjuicio irremediable que afecte los derechos fundamentales de quien invoca su protección, y que por lo mismo se haga necesario que el juez constitucional actúe de manera inmediata, caso en el cual la tutela deberá concederse como mecanismo transitorio43. Frente a la ocurrencia del perjuicio irremediable y su relación con la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio ha dicho la jurisprudencia de esta Sala que: “Entratándose del amparo constitucional como mecanismo transitorio, el perjuicio irremediable exigido se refiere a “un grave e inminente detrimento de un derecho fundamental, que deba ser contrarrestado con medidas urgentes, de aplicación inmediata e impostergables”44 que neutralicen, cuando ello sea posible, la violación del derecho45. En caso de darse un perjuicio de tal naturaleza, es razonable la

protección excepcional por vía de tutela de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados, por lo que aún ante la existencia de mecanismos de defensa alternativos, la acción de tutela resulta ser impostergable, con el fin de asegurar su preeminencia 41 Cfr. Sentencias SU-544 de 2001, T-803 de 2002 y T-227 de 2010. 42 Sentencia T-1054 de 2010. 43 Así lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Corporación en sentencia T972 de 2005 y en la Sentencia T-229 de 2006, entre muchas otras. 44 Corte Constitucional. Sentencia T-161 de 2005. 45 Corte Constitucional. Sentencia T-1190 de 2004. 12 constitucional y la eficacia de los derechos fundamentales. Las características propias del perjuicio irremediable, ha sido descritas así46:

1. Inminencia en la amenaza, deben existir evidencias fácticas de la amenaza real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética.

2. Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, existe una relación directa entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud.

3. No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. No se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella