CC - T879-2010

Sentencia T-879/10

ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSIONProcedencia excepcional PENSION DE VEJEZ-Sistema General de Pensiones previstos en la Ley 100 de 1993 DERECHO AL REGIMEN DE TRANSICION EN MATERIA PENSIONAL-Desarrollo legal, articulo 36 de la Ley 100 de 1993 INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL-Régimen pensional vigente antes de la expedición de la Ley 100 de 1993 para servidores públicos afiliados ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE VEJEZ-Procede por cuanto el actor es beneficiario del régimen de transición

Referencia: expediente T-2722357

Acción de tutela instaurada por Miguel Humberto Girata Lozano contra el Instituto de los Seguros Sociales y el Municipio de Santiago de Cali.

Magistrado Ponente:

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO.

Bogotá D.C, cuatro (4) de noviembre de dos mil diez (2010). La Sala Quinta de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados JORGE IVÁN PALACIO PALACIO, NILSON PINILLA PINILLA y JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, especialmente las conferidas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente: SENTENCIA En el proceso de revisión de los fallos de tutela proferido por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Oralidad de Cali, en primera instancia, y el Tribunal

Superior de Distrito Judicial –Sala Laboral-, de la misma ciudad, dentro de la acción de amparo constitucional promovida por el señor Miguel Humberto Girata Lozano en contra del Instituto de los Seguros Sociales y del Municipio de Santiago de Cali. 2 Expediente T-2722357

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de tutela.

El día seis (6) de abril de dos mil diez (2010), el ciudadano Miguel Humberto Girata Lozano, por intermedio de apoderado judicial, impetró acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales y el Municipio de Santiago de Cali, con el fin de obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la dignidad, presuntamente vulnerados por la entidad de Seguridad Social y el ente municipal, al negarse a reconocer en su favor la pensión de vejez a la cual afirma tener derecho, según lo preceptuado en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

2. Reseña Fáctica. 2.1. El señor miguel Humberto Girata Lozano nació día 15 de abril de 1952; manifiesta que según se desprende de la fecha de su nacimiento, para del día 1° de abril de 1994, fecha en que entra a regir la Ley 100 de 1993, contaba con más de 40 años de edad, situación que lo hace beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; por tanto considera que debe aplicarse para el reconocimiento de su pensión, el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, que a la letra dice: “Artículo 1º.- El empleado oficial

que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”. 2.2. Aduce el accionante, que además de los tiempos cotizados como trabajador particular, estuvo vinculado a la administración pública durante los siguientes períodos:

DEPENDENCIA DESDE HASTA TIEMPO DE

SERVICIO.

Municipio de Cali 01-10-1973 15-02-1977 3 años, 4 meses, 7 (Personería) días. Emcali 28-03-1977 15-02-1978 0 años, 10 meses, 11 días. Emsirva 16-02-1978 01-02-1979 0 años, 11 meses, 15 días. Municipio de Cali 22-03-1979 04-07-1983 4 años, 3 meses, (Hacienda) 13 días. Emsirva 26-07-1983 06-11-1984 1 año, 3 meses, 10 días. Emcali 08-08-1988 04-06-1992 3 años, 9 meses, 26 días. Unidad regional 05-08-1994 30-12-1994 0 años, 4 meses, de salud. 26 días. 3 Expediente T-2722357 Municipio de Cali. 01-01-1995 06-07-2001 6 años, 05 meses,

0 días. TOTALES 21 años, 4 meses, 18 días. 2.3. Argumenta que durante su vinculación laboral a la Unidad Regional de Salud de Cali, a EMSIRVA y a EMCALI, se realizaron las correspondientes cotizaciones al Instituto de los Seguros Sociales, para cubrir las contingencias de invalidez, vejez y muerte. 2.4. Una vez cumplidos los presupuestos del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, - 55 años de edad y 20 años de servicios prestados a entidades oficiales-, el día 10 de agosto de 2007, el señor Girata Lozano acudió ante el ISS a solicitar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, la cual fue negada mediante resolución núm. 06139 del 24 de abril de 2008, bajo el argumento de que según el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, para tener derecho a la pensión de vejez se requiere, para el caso de los hombres, haber cumplido 60 años y en el presente caso el peticionario sólo cuenta con 56 años de edad. En cuanto al requerimiento de que se le aplique el régimen de transición, la entidad de previsión social argumentó que si bien es cierto que cumple con los requisitos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conforme el Decreto Reglamentario 1748 de 1995, los “empleadores del sector público afiliados al ISS se asimilan a empleadores del sector privado”. Por tanto, le es aplicable el artículo 5° del Decreto 813 de 1994, modificado por el artículo 2°

del Decreto 1164 del mismo año. En esta medida, sólo se tienen en cuenta como tiempos públicos los laborados con el Municipio de Cali desde el mes de octubre de 1973 hasta julio de 1983 y con la Unidad Regional de Salud desde agosto de 1994 hasta junio del año 2001 (13 años, 4 meses, 2 días). 2.5. Contra el anterior acto administrativo se interpuso el recurso de reposición, el cual fue resuelto mediante Resolución número 901010, del 24 de julio de

2009. En esta Resolución el ISS argumentó que “bajo ninguna circunstancia el ISS como administrador del régimen de prima media con prestación definida, podrá acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985, cuando al 1° de abril de 1994 se encontraba {el} afiliado cotizando al ISS, pues en este evento se debe aplicar el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, tal como ya se dijo”. “La Ley 33 de 1985, sí la aplica el Instituto de los Seguros Sociales, cuando el asegurado haya laborado para entidades del Estado que no cotizaban al ISS a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones; esto es, al 1° de abril de 1994 y que por virtud de dicha norma en concordancia con el Decreto 813 de 1994, se trasladó a esta administradora de pensiones, caso que no es el suyo, pues de acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, el asegurado venía afiliado y cotizando al ISS desde el 01 de abril de 1977 con el empleador

EMCALI EICS ESP.”

4 Expediente T-2722357

2.6. Ante la negativa del ISS de reconocer la pensión de vejez al accionante, y teniendo en cuenta que las normas que aduce dicho instituto para no concederla (Decreto 813 de 1994), trasladan la carga del régimen de transición a los empleadores del sector privado1, el señor Girata Lozano acudió ante el Municipio de Cali a solicitar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, la cual también fue negada mediante resolución núm. 3256 del 24 de noviembre de 2009. En dicho acto administrativo, la alcaldía de Cali adujo lo siguiente: “Revisada su historia laboral encontramos certificado de Bono Pensional No. 3283 de agosto de 2005 con destino al Instituto del Seguro Social, como también Certificación de períodos de vinculación para Pensiones y Bonos Pensionales No. 4554 de junio 22 de 2007.” Analizando la normatividad que le es aplicable a su caso tenemos el artículo 6° del Decreto 813 de 1994 que textualmente dice:“Transición de las pensiones de vejez o jubilación de servidores públicos. Tratándose de servidores públicos afiliados a cajas, fondos, o entidades de previsión social, para efectos de la aplicación del régimen de transición previsto en el artículo primero del presente Decreto, se seguirán las siguientes reglas: Cuando a primero de abril de 1994 el servidor público hubiese prestado 15 años o más, continuos o discontinuos, de servicios al Estado, cualquiera sea su edad, o cuenta con 35 años o más de edad si es mujer o 40 años o más si es hombre, tendrá derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación o vejez

a cargo de la Caja, Fondo o Entidad de Previsión a la cual se encuentre afiliado, cuando cumpla con los requisitos establecidos en las disposiciones del régimen que se le venía aplicando.” Adicionalmente argumentó: “Corresponderá al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de la pensión de los servidores públicos, conforme a las disposiciones del régimen que se venía aplicando, en los siguientes casos:

1. Cuando el servidor público se traslade voluntariamente al Instituto de

Seguros Sociales.

2. Cuando se ordene la liquidación de la Caja, fondo o entidad a la cual se encontraba afiliado el servidor público y, 1“Decreto 813 de 1994. Artículo 5. Transición de las pensiones de jubilación a cargo de empleadores del sector privado. Tratándose de trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, para efectos de la aplicación del régimen de transición se seguirán las siguientes reglas: A). Cuando el trabajador cumpla los requisitos del régimen que se le venía aplicando, tendrá derecho al reconocimiento y pago de la pensión a cargo de dicho empleador.

Reconocida la pensión de jubilación por el empleador, éste continuará cotizando al Instituto de Seguros Sociales hasta que el trabajador cumpla con los requisitos mínimos exigidos por dicho instituto para otorgar la pensión de vejez a sus afiliados al régimen de transición. En ese momento el ISS procederá a cubrir dicha pensión siendo de cuenta del empleador el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cubriendo al pensionado.”

5 Expediente T-2722357

3. Cuando los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición que no se encontraban afiliados a ninguna Caja, Fondo o entidad de previsión del sector público con anterioridad al 1° de abril de 1994, seleccionen el régimen de prima media con prestación definida.

Por lo anterior considera que “el señor MIGUEL HUMBERTO GIRATA LOZANO, deberá radicar la documentación ante el Instituto del Seguro SocialISS, quien respetará el régimen aplicable que es la Ley 33 de 1985 (20 años de servicios, 55 años de edad).” Finalmente el municipio decidió “negar por parte de esta entidad el reconocimiento de pensión de jubilación al señor Miguel Humberto Girata Lozano, quien se identifica con la cédula de ciudadanía No. 14.981.584 expedida en Cali, en razón de lo expuesto en la parte motiva de éste proveído.” 2.7 Manifiesta el tutelante que como puede apreciarse en los actos administrativos, tanto el ISS como la alcaldía de Cali, reconocen que es beneficiario del régimen de transición, por tanto debe constatarse el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión bajo los parámetros de la ley 33 de 1985. 2.8. Por último, el accionante manifiesta que desde su desvinculación de la Unidad Regional de Salud de Cali en el año 2001, no ha podido conseguir un nuevo empleo, y que prueba de ello es que su servicio de salud depende de su afiliación como beneficiario al sistema por parte de su señora esposa.

3. Pruebas relevantes allegadas con el expediente.

 Copia de la resolución Núm. 06139 del 24 de abril de 2008, mediante la cual se negó el reconocimiento de la pensión al señor Miguel Humberto Girata Lozano (Folios 18 a 20).  Copia de la Resolución Número 901010 del 24 de julio de 2009, proferida por el Instituto de Seguros Sociales, mediante la cual se resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la resolución núm. 06139 y en la que se confirma la negativa del reconocimiento de la pensión al accionante (Folios 21 y 22).  Copia simple de la resolución núm. 3256, expedida por la alcaldía de Cali, mediante la cual se niega el reconocimiento y pago de la pensión de vejez al tutelante (folios 23 a 27).  Copia del memorando 1300000000364, mediante el cual el ISS da instrucciones a sus funcionarios acerca de cómo deben proceder frente al reconocimiento de las pensiones de funcionarios públicos financiadas mediante Bonos Tipo T, según lo establecido en el Decreto 4937 del 18 de diciembre de 2009 (Folios 28 a 35). 6 Expediente T-2722357  Certificación de la EPS Cruz Blanca donde se hace constar que el señor Humberto Girata Lozano se encuentra afiliado como beneficiario de la señora Lucia Sastoque Fuenmayor (folio 36).  Certificado médico del accionante donde se hace constar que el mismo padece de Hipertensión arterial y diabetes Mellitus (folio 37).

4. Respuesta de las entidades accionadas.

El ocho (8) de abril de dos mil diez (2010), el Juzgado Trece Laboral del

Circuito del Plan Piloto de Oralidad de Cali, admitió la acción de tutela, ordenó ponerla en conocimiento de las entidades accionadas y concedió un término perentorio de dos días para que se pronunciaran sobre los hechos de la acción de amparo. Durante el término de traslado de la demanda, el Instituto de Seguros Sociales guardó silencio con respecto a la acción de tutela de la referencia. Por su parte, el Municipio de Cali se pronunció a través de la Subdirectora Administrativa del Recurso Humano (E), en los siguientes términos:

1. Reconoció las vinculaciones laborales del señor Girata Lozano con el Municipio de Cali y manifestó que durante las relaciones laborales del demandante, anteriores al año de 1994, no se cotizó a ninguna entidad de previsión social, mientras que cuando se desempeñó en la UNIDAD Regional de Salud de Cali, a partir del 16 de agosto de 1994 y hasta el 30 de junio de 2001, se realizaron los respectivos aportes al Instituto de los

Seguros Sociales.

2. En virtud de lo anterior, el Municipio de Cali responde por los bonos tipo B, en razón a los tiempos laborados por sus servidores y no cotizados al ISS.

3. De igual manera, manifiesta que el Municipio de Cali responde por el cálculo actuarial correspondiente a los períodos no cotizados entre el 1 de octubre de 1994 y el 1 de agosto de 1995, fecha en que fueron afiliados todos los servidores del Municipio al ISS.

4. Argumenta que desde la expedición de la Ley 100 de 1993, el Municipio de Cali no es competente para pensionar a sus servidores, sino que dicha

responsabilidad se subrogó en el Instituto de los Seguros Sociales o en el Fondo de Pensiones al cual se halle vinculado el trabajador público.

5. Por lo anterior aduce que “el MUNICIPIO DE CALI, está a la espera de que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, solicite la liquidación provisional del bono pensional para proceder a su emisión y pago del mismo, con el fin de que esa entidad proceda al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en caso de que el accionante tenga derecho”.

6. Manifiesta que “EL SEGURO SOCIAL, acorde con lo dispuesto en Decreto 4937 del 18 de diciembre de 2009, es la administradora de pensiones

7 Expediente T-2722357 responsable del reconocimiento de la pensión de jubilación del señor MIGUEL HUMBERTO GIRTA LOZANO, tal como se manifiesta en el escrito de tutela, debiendo cobrar a las entidades del Estado que cotizaron al ISS antes del 01 de abril de 1994, el bono tipo T a que hace referencia la citada norma, en este caso a EMMCALI y EMSIRVA que cotizaron para pensiones al ISS entre 1977 y 1992, en diferentes períodos.” Teniendo en cuenta lo anterior, solicita al juez de tutela que tenga como prueba el memorando VP-13000-000364 del 15 de febrero de 2010, expedido por el Vicepresidente de Pensiones del Instituto de Seguros Sociales, dando instrucciones para la aplicación del Decreto 4937 del 18 de diciembre de 2009, que le asigna la obligación de reconocer las pensiones de jubilación a los servidores públicos que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de1993, estaban

cotizando al ISS con entidades del Estado.

II. DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN.

1. Sentencia de primera instancia.

El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Oralidad de Cali, en sentencia proferida el veinte (20) de abril de dos mil diez (2010), resolvió negar el amparo invocado por improcedente. En criterio del fallador, en el caso bajo análisis no se vislumbró vulneración de derecho fundamental alguno, toda vez que al actor le asisten otros mecanismos de defensa judicial; adicionalmente no concurren los requisitos de procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, ya que “si bien el actor presenta patologías crónicas de HIPERTENSIÓN ARTERIAL Y DIABETES MELLITUS, no se encuentra dentro de las enfermedades catalogadas como catastróficas; y es que no hay prueba aportada al proceso que enrostre un menoscabo o violación de su integridad física, o que pueda ocasionar un perjuicio irremediable.” Impugnación Mediante escrito del 26 de abril de 2010, la apoderada del accionante impugnó el fallo de primera instancia, sin sustentar los motivos de su inconformidad.

2. Sentencia de segunda instancia.

El Tribunal Superior de Cali –Sala Laboraldecidió mediante proveído del 1° de junio de 2010, confirmar en todas sus partes el fallo del a quo, bajo el argumento de que la discusión que atañe al caso concreto es de orden legal y no constitucional; toda vez que lo que se pretende es el reconocimiento de la pensión de vejez bajo la óptica de la Ley 33 de 1985 y para ello demanda que

se aplique el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993. Toda vez que tal asunto requiere juicios especializados y un ejercicio probatorio que desborda las capacidades y poderes del juez constitucional, debe dirimirse frente a la justicia ordinaria especializada. 8 Expediente T-2722357

III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.

1. Competencia.

La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar las sentencias proferidas dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 241 numeral 9º de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico.

Teniendo en cuenta la situación fáctica descrita, corresponde a la Corte Constitucional establecer si el Instituto de Seguros Sociales vulneró los derechos fundamentales del señor Girata Lozano, a la seguridad social, al mínimo vital, a la dignidad humana y a la igualdad, al negarse a reconocer en su favor la pensión de vejez a la que afirma tener derecho. Con el fin de verificar si tales derechos fueron conculcados, se hace necesario precisar las obligaciones legales que adquirió el Instituto de Seguros Sociales frente a la Ley 100 de 1993 y sus Decretos Reglamentarios, en cuanto al reconocimiento y pago de pensiones de jubilación de los empleados públicos y trabajadores oficiales cobijados por el régimen de transición, que se afiliaron al ISS con anterioridad o con posterioridad al 1º de julio de 1995, pero que en todo caso su status de pensionado se causó después de dicha fecha; así mismo, se debe

clarificar cuál es el procedimiento, la competencia y los requisitos de la pensión de jubilación para aquellos servidores que se enmarcan dentro de la situación planteada. Antes de entrar al estudio de fondo del problema jurídico planteado, la Sala analizará la procedibilidad de la acción de tutela, desde el punto de vista de las reglas pertinentes, y de la jurisprudencia constitucional en la materia. Establecido el punto anterior, si la Corte encuentra que es procedente, analizará el problema jurídico de fondo (i) Analizando los requisitos para acceder a la pensión de vejez; (ii) Se estudiará el régimen de transición en lo que respecta a la pensión de servidores públicos; (iii) Se abordará el régimen pensional vigente antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, para quienes prestaron sus servicios al Estado y cotizaron al Instituto de Seguros Sociales; (iv) se hará una breve referencia a otras normas que regulan el tránsito legal ocurrido con ocasión de la expedición de la Ley 100 de 1993 y que a su vez la complementan; v) Por último se resolverá el caso concreto.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de pensiones. Reiteración de jurisprudencia.

Esta Sala ha sostenido reiteradamente2 que según el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo judicial, preferente y sumario, diseñado para la protección de los derechos fundamentales de las personas, cuando quiera que éstos se amenacen o vulneren, por la acción u 2Ver expediente T-2655229 9

Expediente T-2722357 omisión de las autoridades públicas, o excepcionalmente de los particulares3. Esta acción, se caracteriza por ser subsidiaria y residual, lo que significa que, frente a un caso concreto, procederá como medio de protección de los derechos fundamentales, si no existe un mecanismo de defensa judicial, o que aun existiendo, éste no sea eficaz o idóneo para obtener el amparo solicitado; de igual manera, saldrá avante si se promueve como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. En virtud de lo anterior, esta Corporación ha señalado que, por regla general, los conflictos relativos al reconocimiento y pago de prestaciones sociales, en especial lo referente a la pensión de vejez, deben ser ventilados ante la jurisdicción ordinaria laboral4 o ante la jurisdicción contencioso administrativa, según la naturaleza del caso, de tal forma, que la acción de tutela en principio, no es el mecanismo judicial idóneo para buscar la protección de este tipo de derechos.5 Sin embargo, la jurisprudencia de esta Corporación6, con base en el artículo 86 de la Carta Política, ha señalado dos excepciones a la regla general de la improcedencia. De un lado, la acción de tutela procederá como mecanismo principal en el evento en que el medio judicial previsto para dirimir determinada controversia no resulta idóneo y eficaz al momento de aplicarlo al caso concreto. Para identificar cuando se está ante dicha situación, esta Corporación, ha fijado como uno de los parámetros “la avanzada edad del peticionario(a), sobre todo si sobrepasa el índice de promedio de vida en

Colombia (70 años para los hombres y 77 años para las mujeres), pues el mecanismo ordinario resulta ineficaz si es probable que la persona no exista para el momento en el que se adopte un fallo definitivo tomando en cuenta el tiempo considerable que demora un proceso de esta índole y la edad del actor(a)7.” De otra parte, la acción de amparo procederá como mecanismo transitorio, a pesar de la existencia de un medio judicial ordinario idóneo y eficaz, cuando la misma sea necesaria para evitar un perjuicio irremediable. Para establecer la existencia del perjuicio en un caso concreto y que en la mayoría de los casos consiste en la afectación del mínimo vital del peticionario(a) y de su familia, se han utilizado criterios como (i) la edad del actor(a) para ser considerado(a) sujeto de especial protección por ser una persona de la tercera edad, (ii) el estado de salud del (la) solicitante y su familia, y (iii) las 3Artículo 86 de la Constitución Política. 4C.S. del T. y la S.S. ARTICULO 2o. COMPETENCIA GENERAL. <Artículo modificado por el artículo 2 de la Ley 712 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de: (…) 4. Las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan. 5Ver entre otras las sentencias: T-371 de 1996, T-078 de 1998, T-476 de 2001, T-1083 de 2001, y T634 de 2002.

2002. 6 Sentencias T-762 de 2008, T-286 de 2008, T-239 de 2008, T-052 de 2008, T-691A de 2007, T-376 de 2007, T-284 de 2007, T-529 de 2007, T-149 de 2007, T-229 de 2006, entre otras. 7 Sentencias T-239 de 2008, T-284 de 2007, T-149 de 2007 y T-229 de 2006.

10 Expediente T-2722357 condiciones económicas del peticionario(a)8. Adicionalmente, la Corte ha exigido que se haya desplegado cierta actividad procesal administrativa mínima por parte del interesado(a)9. Adicionalmente la jurisprudencia constitucional ha estimado que “la acción de tutela procede a pesar de existir otro medio de defensa judicial, cuando: i) se considera que éste es ineficaz debido a que no resuelve el conflicto de manera integral,10 o ii) éste no es lo suficientemente expedito frente a la exigencia particular de una protección inmediata...”.11 No obstante, el perjuicio irremediable puede provenir de situaciones concretas que no se enmarcan dentro de los casos anteriormente reseñados, y por ello es el juez de tutela quien debe verificar la existencia o no de la afectación de los derechos fundamentales del accionante. En lo que respecta a la existencia del otro mecanismo de defensa judicial, esta Corporación ha indicado que no es obligatorio iniciar el proceso ordinario ante la jurisdicción competente, antes de acudir a la acción de tutela, basta con que dicha posibilidad esté abierta al momento de solicitar el amparo

constitucional. De lo contrario, si el demandante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el trámite del proceso ordinario, por prescripción o caducidad de la acción, la tutela no procede siquiera como mecanismo transitorio12. Ante la presencia de alguno de los supuestos explicados la acción de tutela es procedente y la autoridad judicial debe estudiar entonces si se existe una violación o amenaza a los derechos fundamentales invocados.

4. La pensión de vejez en el Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993. Reiteración de jurisprudencia.

Según lo preceptuado en artículo 48 de la Constitución Política, el derecho a la Seguridad Social tiene una doble connotación, de un lado, es un servicio público obligatorio, y de otro es un derecho irrenunciable que tienen todos los habitantes del territorio nacional.13 En desarrollo del mencionado artículo, el legislador diseñó el Sistema Integral de Seguridad Social, el cual se materializó en la expedición de la Ley 100 de 1993; dicho cuerpo normativo derogó los regímenes pensionales existentes para ese momento, y los integró en uno sólo de carácter general. Dicho sistema quedó compuesto por (i) los regímenes generales de pensiones 8 Sentencias T-762 de 2007, T-376 de 2007, T-607 de 2007, T-652 de 2007, T-529 de 2007, T-935 de 2006 y T229 de 2006, entre otras. 9 Ibídem. 10“Por ejemplo, sobre la ineficacia de ciertos mecanismos ordinarios de defensa para la protección de

derechos fundamentales, la Corte ha determinado que la acción electoral y la acción de nulidad y restablecimiento del derecho carecen de la eficacia necesaria para proveer un remedio pronto e integral en los casos en que no se ha proveído un cargo en la rama judicial al primero en la lista de elegibles. Al respecto, ver Sentencia SU-961 del 1 de diciembre de 1999 y T-388 1998.” 11Sentencia T-076 de 2003. 12 Sentencias T-286 de 2008, T-284 de 2007, T-871 de 1999, T-812 de 2000, entre otras. 13Ver Sentencias C-841 de 2003 y T-1233 de 2008. 11 Expediente T-2722357 (régimen de prima media con prestación definida administrada por el ISS y el régimen de ahorro individual con solidaridad regentado por las administradoras de fondos de pensiones privadas), (ii) salud y riesgos profesionales y (iii) servicios complementarios. En lo que respecta al régimen de prima media con prestación definida, el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, estableció las diferentes prestaciones a las que pueden acceder sus afiliados, entre ellas se establecieron diferentes tipos de pensión de naturaleza legal, (i) de invalidez; (ii) de vejez; y (iii) de sobrevivientes. De igual manera se estableció que los “aportes de los afiliados y sus rendimientos forman un fondo común de naturaleza pública, con el cual se garantiza el pago de las prestaciones causadas, el cubrimiento de los gastos de administración y la adopción de reservas legales.” La administración de este régimen se encuentra actualmente en manos del

Instituto de Seguros Sociales. De esta manera, el derecho a la pensión de vejez aparece como parte integral del derecho a la seguridad social y tiene como fin proteger a las personas que debido a su edad encuentran mermada su capacidad laboral, lo que les dificulta o impide obtener los recursos económicos necesarios para disfrutar de una vida digna14. En conclusión, la ley 100 de 1993 integró y unificó los regímenes pensionales que existían para la fecha de su expedición; para ello fue necesario derogarlos y compilarlos en un solo cuerpo normativo. Sin embargo, después de su entrada en vigencia, el 1° de abril de 1994, algunas normas reguladoras de pensiones quedaron vigentes, tales como el Decreto 546 de 1971, la Ley 33 de 1985, la Ley 71 de 1988, y el Decreto 758 de 1990, entre otras, sólo para aquellas personas que conforme a lo establecido en el artículo 36 de la referida ley, fueran beneficiarias del régimen de transición.

5. El régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de

1993. Reiteración de jurisprudencia.

Como se anotó anteriormente, la Ley 100 de 1993 derogó los regímenes pensionales que existían previamente a su expedición, y los compiló en el Sistema General de Pensiones. No obstante, ante la necesidad de salvaguardar las expectativas legítimas de quienes no habían consolidado su derecho a una pensión, pero que se encontraban próximos a cumplir con los requisitos para acceder a la misma, el legislador estableció un régimen de transición, con el fin de protegerlos frente a una afectación desmesurada de sus garantías

prestacionales. Al respecto, esta Corporación definió el régimen de transición, en materia pensional, como, “un mecanismo de protección para que los ca