CC - T880-2009

Sentencia T-880/09

LEGITIMACION POR ACTIVA LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Doble connotación jurídica DERECHO A LA SALUD-Doble connotación DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALESCondición programática tiende a transmutarse hacia un derecho subjetivo/DERECHO A LA SALUD-Fundamental por transmutación en derecho subjetivo o por conexidad DERECHO A LA SALUD-Fundamental autónomo DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA-Requisitos para ordenar servicios médicos o medicamentos excluidos del POS COMITE TECNICO CIENTIFICO Y MEDICO TRATANTEPrestaciones en salud ordenadas por el médico tratante adquieren fundamentabilidad respecto del paciente, por ser determinadas con criterio científico objetivo para proteger el derecho a la salud REGIMEN SUBSIDIADO DE SALUD-Reglamentación y organización en el Sistema General de Seguridad Social en Salud DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Principios de integralidad, continuidad y confianza legitima

PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD DEL SISTEMA DE

SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Alcance y contenido PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE SALUDAlcance PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGITIMA EN MATERIA DE SALUD-Concepto y aplicación ACCION DE TUTELA-Autorización del examen de endoscopia digestiva superior con dilatación neumática

Referencia: expediente T-2.332.332.

Demandante: Beatriz Elena Quintero

T-2.332.332

Demandado: Comfenalco E.P.S-S y

Dirección Seccional de Salud de Antioquia.

Magistrado Ponente:

Dr. GABRIEL EDUARDO MENDOZA

MARTELO

Bogotá D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil nueve (2009). La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Mauricio González Cuervo, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado lo siguiente: SENTENCIA en el proceso de revisión del fallo proferido por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín, Antioquia, en el trámite de la acción de amparo constitucional impetrada por la señora Beatriz Elena Quintero contra Comfenalco E.P.S.-S y la Dirección Seccional de Salud de Antioquia.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud.

El 19 de marzo de 2009, la señora Beatriz Elena Quintero, promovió acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social, que, según afirma, vienen siendo vulnerados por COMFENALCO E.P.S.-S y la DIRECCIÓN SECCIONAL DE SALUD DE ANTIOQUIA, al habérsele negado el tratamiento médico integral que requiere, como parte del proceso postoperatorio, derivados de la práctica de una cirugía de bypass gástrico por laparoscopia a la que fue sometida.

2. Reseña Fáctica. 2.1. La señora Beatriz Elena Quintero, quien actualmente cuenta con 50 años

de edad, se encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud del Régimen Subsidiado, a través de Comfenalco E.P.S.-S, y registrada en la base de datos del Sisbén del Municipio de Medellín, Antioquia, en el nivel 2. 2.2. Afirma la accionante, que debido al aumento progresivo de peso que padece desde hace varios años, consultó con su médico tratante, quien luego de efectuar un riguroso estudio del caso, le diagnosticó obesidad mórbida y la remitió a valoración y manejo por grupo de cirugía bariátrica. 2 T-2.332.332 2.3. Por tanto, la accionante le solicitó a COMFENALCO E.P.S-S y la DIRECCIÓN SECCIONAL DE SALUD DE ANTIOQUIA, la autorización de dicho servicio, el cual le fue negado por encontrarse excluido del Plan Obligatorio de Salud. En consecuencia, presentó una primera acción de tutela en contra de dichas entidades, cuyo conocimiento le correspondió al Juez Tercero Civil del Circuito de Medellín, quien para proteger su derecho a la salud, concedió el amparo invocado y ordenó la valoración médica. 2.4. En cumplimiento de la orden judicial, la señora Beatriz Elena Quintero, fue evaluada por el Doctor Juan Carlos Góngora Arango, especialista en cirugía bariátrica, y adscrito a la red de prestación de servicios de salud del Departamento de Antioquia. En dicha oportunidad, se confirmó el diagnóstico de obesidad mórbida de la paciente y se ordenó la práctica de una cirugía de Bypass gástrico por laparoscopia. 2.5. Posteriormente, el 9 de octubre de 2008, la actora acudió a consulta con la

nutricionista dietista, la cual le prescribió los medicamentos Nutren Diabetes y Modulo de Proteína, como parte del tratamiento pre-quirúrgico bypass gástrico. Como quiera que los mismos le fueron negados, la accionante promovió una segunda acción de tutela, que se tramitó en el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín, despacho que profirió fallo a su favor, ordenando la entrega de los correspondientes medicamentos, pero no concedió el tratamiento integral igualmente solicitado. 2.6. En el mes de noviembre 2008, a la señora Beatriz Elena Quintero se le practicó la cirugía bariátrica en la modalidad de Bypass gástrico por laparoscopia en la IPS Intergastro S.A de la ciudad de Medellín. 2.7. El 29 de enero de 2009, la accionante acudió a cita de control con el especialista tratante, quien de acuerdo con su patología, consideró necesario, para el tratamiento postquirúrgico, la práctica de una endoscopia digestiva superior con dilatación neumática y el suministro de los medicamentos denominados: Ácido fólico 120 Tb, Sulfato Ferroso 120 Tb, Multivitaminas 120 Tb, Vitamina B12 y Omeprazol 120 Tb. 2.8. Por tanto, la señora Beatriz Elena Quintero le solicitó a COMFENALCO E.P.S-S y a la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, la autorización de los servicios médicos antes referidos, los cuales le fueron negados, en la medida en que los mismos se encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado.

2.9. Según la información suministrada por el Doctor Juan Carlos Góngora Arango, en sede de revisión, “El 12 de mayo de 2009, la paciente asistió a revisión y no llevo ningún examen y no estaba tomando los medicamentos, nuevamente se prescribieron los mismos exámenes y medicamentos de la cita anterior. La paciente no ha regresado a consulta”. (Sic) 3 T-2.332.332 2.10. Ante la negación del tratamiento postquirúrgico, la accionante impetró una tercera acción de tutela, la cual es objeto de estudio en la presente sentencia. Lo anterior, con el ánimo de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social, para lo cual solicitó que se ordenara a las entidades accionadas autorizar el suministro de los medicamentos y la práctica del procedimiento médico prescritos, así como el tratamiento integral que su grave enfermedad amerita, y por último, que se le exima de copagos, como quiera que es una persona de escasos recursos económicos.

3. Fundamentos de la acción y pretensiones.

Considera la accionante que con la decisión adoptada por COMFENALCO E.P.S-S y la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, en el sentido de no autorizar la entrega de los medicamentos y la práctica del procedimiento médico ordenados por el médico tratante, bajo el argumento de encontrarse excluidos del Plan Obligatorio de Salud, se vulneran sus derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social. Lo anterior, por cuanto, actualmente, presenta serios quebrantos de salud que

se derivan de la práctica de la cirugía de bypass gástrico a la que fue sometida en el mes de noviembre de 2008, y que es indispensable, dada la complejidad del procedimiento, y ante la importancia del restablecimiento de su salud, requiere continuar con el tratamiento postquirúrgico recomendado por el especialista. Manifiesta, que se vio en la necesidad de acudir por tercera vez a la acción de tutela, en razón a que ha sido el único mecanismo mediante el cual se han hecho efectivos sus derechos fundamentales, ante la constante negativa de las entidades accionadas de proporcionarle los servicios médicos que ha requerido desde que se le diagnosticó la enfermedad hasta la práctica de la cirugía bariátrica, y ahora, en lo relacionado con el tratamiento postquirúrgico. Adicionalmente, sostiene que en la actualidad no cuenta con un empleo que le permita obtener los recursos económicos suficientes para sufragar el costo de los servicios que requiere, ya que su único medio de sustento se deriva de la actividad informal de venta de dulces. Por esta razón, solicita que se tutelen sus derechos fundamentales y se le exonere de copagos, máxime cuando se encuentra suficientemente acreditado que pertenece a la población más pobre y vulnerable del País, dada su inclusión en el Registro del Sistema de Selección de Beneficiarios para Programas Sociales –Sisbén-.

4. Oposición a la demanda de tutela.

Dirección Seccional de Salud de Antioquia. Dentro del término otorgado para el efecto, la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, a través del Secretario de Salud, dio respuesta a la acción de tutela,

4 T-2.332.332 mediante escrito del 26 de marzo de 2009, en el que solicitó desestimar las pretensiones de la demanda. Indica, que la señora Beatriz Elena Quintero se encuentra afiliada al Régimen Subsidiado de Salud, a través de COMFENALCO E.P.S-S y registrada en el nivel II de la base de datos del Sisbén de la ciudad de Medellín. Sostiene, que en el asunto que se debate, no es la entidad que representa la competente para garantizar la prestación de los servicios de salud que requiere la accionante, como quiera que dicha obligación está a cargo de la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado a la cual se encuentra afiliada, es

decir, COMFENALCO E.P.S-S.

Señala que, de acuerdo con el artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, las Entidades Promotoras de Salud en cada régimen son las responsables de cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento de los usuarios. De esta manera, están obligadas a garantizar, con su propia red de servicios o mediante contratos celebrados con otras instituciones, la prestación de los servicios de salud y el suministro de los medicamentos incluidos o no en el Plan Obligatorio de Salud, contributivo o Subsidiado, a las personas afiliadas en dichos regímenes. Igualmente, hace alusión a aquellos casos de enfermedades de alto costo en las que se solicitan medicamentos que se encuentran excluidos del POS, para señalar que, por disposición legal, las E.P.S son las encargadas de llevar a consideración del Comité Técnico Científico dichos requerimientos; de ahí

que, cuando se omite este requisito y en su lugar se obligan mediante acción de tutela a proporcionar los servicios solicitados, los costos que de estos se deriven deben ser cubiertos por las E.P.S. y el Fosyga en partes iguales. Por último, en relación con la atención integral que demandan las personas que pertenecen al Régimen Subsidiado, asevera que la misma se encuentra a cargo de las E.P.S-S., ya que “la DIRECCIÓN SECCIONAL DE SALUD DE ANTIOQUIA no puede asumir con su presupuesto en aras de cumplir un fallo universal sobre la atención integral, el costo que ya se ha pagado a las E.P.SS, toda vez que estaríamos efectuando un doble pago con detrimento patrimonial del Estado para beneficiar a una entidad que está incumpliendo las obligaciones a su cargo”. Comfenalco E.P.S-S. La representante legal de COMFENALCO E.P.S-S, dentro del término legal, solicitó al juez constitucional denegar el amparo solicitado por la accionante. En primer lugar, afirma que, en efecto, la señora Beatriz Elena Quintero se encuentra afiliada a dicha institución y como tal, tiene derecho a que se le presten los servicios de salud incluidos en el Acuerdo 306 de 2005, por medio del cual se define el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado. 5 T-2.332.332 No obstante lo anterior, manifiesta, que los servicios de salud que requiere la accionante, más específicamente, “ácido fólico, sulfato ferroso, multivitaminas y vitamina B12”, no tienen cobertura en el Acuerdo antes

mencionado, por tratarse de un diagnóstico de “obesidad mórbida”, cuyo manejo está dado por el segundo nivel de complejidad. En suma, puntualiza que, como quiera que se trata de una exclusión del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, es la DIRECCIÓN SECCIONAL DE SALUD DE ANTIOQUIA quien debe garantizar el suministro de los mismos. Por otro lado, señala que “la legislación vigente y que rige los destinos de las EPS-S ordena a estas garantizar un plan de beneficios limitado y compartido con las entidades territoriales, distribuyendo los recursos, para que sean administrados de manera independiente y de acuerdo a sus competencias (Ley de transferencias 715 de 2001)”. En síntesis, considera que, de acuerdo con la Ley de Transferencias, es la DIRECCIÓN SECCIONAL DE SALUD DE ANTIOQUIA quien debe autorizar los servicios de salud, bien sean ambulatorios u hospitalarios, a la población más pobre y vulnerable que se encuentre incluida en los listados del Régimen Subsidiado, y que excedan el respectivo plan de beneficios. Afirma, que el trámite de la solicitud lo debe adelantar la Institución Prestadora de Salud que así lo considere necesario.

5. Pruebas que obran en el expediente.  Copia del formato de solicitud de orden de servicios de fecha 9 de octubre de 2008, en el cual se requiere la autorización de los medicamentos nutren diabetes y módulo de proteína. (Folio 3)  Copia del formato de solicitud de orden de servicios de fecha 29 de enero de 2009, en el que se solicita la autorización para la práctica del examen

“Endoscopia EDS + dilatación neumática” y el suministro de los medicamentos Ácido fólico, sulfato ferroso, entre otros. (Folio4)  Copia de las prescripciones médicas suscritas por el médico tratante (Folios 5 a 7)  Copia del formato de información al usuario sobre el servicio solicitado por acción de tutela, suscrito por la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, en el cual manifiesta la imposibilidad de generar el cumplimiento de la orden judicial. (Folio 8)  Copia de la Cédula de Ciudadanía de la señora Beatriz Elena Quintero. (Folio 9)  Copia del fallo de tutela proferido por el Juez Sexto Laboral del Circuito de Medellín, el 30 de octubre de 2008, en el cual se ordena autorizar la entrega de los medicamentos nutren diabetes y módulo de proteína a la señora Beatriz Quintero. (Folios 13 a 16) 6 T-2.332.332

II. DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN.

1. Decisión de única instancia.

El Juez Doce Laboral del Circuito de Medellín, mediante providencia proferida el trece (13) de abril de dos mil nueve (2009), resolvió negar el amparo de los derechos invocados por la actora, al considerar que le asiste razón a las entidades demandadas para no acceder a la prestación de los servicios de salud solicitados, habida cuenta de que los mismos se encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud. Bajo esta premisa, adujo el fallador que no se acreditó que su falta de

suministro ponga en peligro la vida de la accionante, ni que su entrega tenga el carácter de urgente e impostergable. Finalmente, expresó que en el asunto objeto de decisión, no es posible hacer un pronunciamiento de fondo, toda vez que se configuró el principio de Cosa Juzgada, en razón a que en dos ocasiones, ya los Jueces de Tutela se habían pronunciado acerca del tratamiento integral solicitado por la actora, el cual fue negado en dichas instancias. La anterior decisión no fue recurrida por ninguna de las partes.

III. PRUEBAS SOLICITADAS EN SEDE DE REVISIÓN 3.1. Con el propósito de clarificar los supuestos de hecho que motivan la presente acción de tutela, mediante Auto del 17 de septiembre de 2009, el Magistrado Sustanciador resolvió oficiar al Representante Legal de COMFENALCO E.P.S-S, para que remitiera, con destino al proceso de la referencia, copia íntegra de la historia clínica de la señora Beatriz Elena Quintero. 3.2. En la misma providencia, se solicitó al Doctor Juan Carlos Góngora Arango, médico tratante de la accionante, informar si a la señora Beatriz Elena Quintero se le practicó la cirugía de Bypass Gástrico por laparoscopia, y, en caso afirmativo, precisar lo siguiente: (i) Qué medicamentos, procedimientos, y en general, qué servicios de salud le fueron prescritos a la señora Beatriz Elena Quintero con posterioridad a la realización de la cirugía de Bypass gástrico, y (ii) Qué tan importante es para la señora

Beatriz Elena Quintero el poder acceder a la prestación de los mismos, y en qué medida la falta de su autorización y suministro puede afectar la vida y la salud de la paciente”. 3.3. Mediante comunicación del 01 de octubre de 2009, la Secretaría General de la Corte Constitucional informó al Despacho, que se obtuvo respuesta por parte de la apoderada especial de la Caja de Compensación Familiar – Comfenalco E.P.S-, quien a través de escrito del 23 de septiembre de 2009, señaló, que “en el sistema de la EPS-S COMFENALCO Antioquia, así como en su archivo clínico, no reposa copia de la historia clínica de la señora 7 T-2.332.332 Beatriz Elena Quintero, quien accedió a los servicios de salud a través de la red contratada por la D.S.S.A, entidad ésta última frente a la que le recomendamos de manera respetuosa dirigir igual requerimiento al que se responde”. En relación con la solicitud efectuada al Doctor Juan Carlos Góngora Arango, se informó que no se recibió respuesta alguna. 3.4. En consecuencia, ante la necesidad de obtener la copia de la historia clínica de la señora Beatriz Elena Quintero, así como el concepto de su médico tratante, solicitados a través de proveído del diecisiete (17) de septiembre de 2009, el Magistrado Sustanciador profirió Auto del 13 de octubre de 2009, en el que requirió al Doctor Juan Carlos Góngora para que, de forma inmediata, diera cumplimiento a la providencia antes referida, advirtiéndole acerca de las consecuencias legales de su omisión. De igual

forma, se ofició a la DIRECCIÓN SECCIONAL DE SALUD DE ANTIOQUIA para que en el término de dos (02) días, contados a partir de la notificación del Auto, remitiera, con destino al proceso de tutela, copia de la historia clínica de la accionante. 3.5. En respuesta al anterior requerimiento, mediante comunicación del 27 de octubre del mismo año, la Secretaría General de la Corte informó al Despacho que se recibió respuesta por parte del Doctor Juan Carlos Góngora Arango, quien a través de oficio del 15 de octubre de 2009, informó lo siguiente: “La señora BEATRIZ ELENA QUINTERO con CC 43.015.430 fue intervenida en Noviembre de 2.008 de un Bypass Gástrico Laparoscópico. El 29 de Enero de 2.009 se le prescribieron exámenes de laboratorio hemograma, vitamina B12, prealbúmina, endoscopia digestiva superior con dilatación neumática. Se le recetaron ácido fólico, sulfato ferroso, multivitaminas y vitamina B12. Se solicito cita de revisión en 4 meses. El 12 de Mayo de 2009 la paciente asistió a revisión y no llevo ningún examen y no estaba tomando los medicamentos, nuevamente se prescribieron los mismos exámenes y medicamentos de cita anterior. La paciente no ha regresado a consulta. La paciente requiere de todo lo ordenado. En caso de no tomar los medicamentos puede caer en estado de anemia, neuropatías, avitaminosis y desnutrición. Lo anterior afectara su estado de salud y calidad de vida,

podría llegar a las peores consecuencias. (Negrilla fuera de texto) 3.6. En relación con la solicitud efectuada a la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, mediante escrito allegado a esta Corporación el 29 de octubre de 2009, a través del Secretario Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia, informó que no es posible hacer entrega efectiva de la historia clínica de la señora Beatriz Elena Quintero, en razón a que por mandato legal la única persona que tiene acceso a dicha documentación es la paciente.

IV. CONSIDERACIONES.

1. Competencia.

8 T-2.332.332 Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34 y 35 del Decreto 2591 de 1991.

2. Procedibilidad de la Acción de Tutela. 2.1. Legitimación activa.

El artículo 86 de la Constitución Política, establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales. En el caso bajo estudio, la accionante es una persona mayor de edad que actúa en defensa de sus derechos e intereses, razón por la cual se encuentra legitimada para presentar la acción. 2.2. Legitimación pasiva. La Dirección Seccional de Salud de Antioquia, en su condición de autoridad pública y COMFENALCO E.P.S-S, como entidad privada encargada de la prestación del servicio público de salud, están legitimadas como parte pasiva

en el presente asunto, con fundamento en los dispuesto en los artículos 5 y 42 del Decreto 2591 de 1991, debido a que se le atribuye la violación de los derechos fundamentales en discusión.

3. Problema Jurídico.

De acuerdo con los hechos que han dado origen a la presente acción de tutela, le corresponde a la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, determinar si la DIRECCIÓN SECCIONAL DE SALUD DE ANTIOQUIA y COMFENALCO E.P.S-S vulneraron los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social de la señora Beatriz Elena Quintero, al negarse a autorizar la práctica de una endoscopia digestiva superior más dilatación neumática y el suministro de los medicamentos denominados “ácido fólico, sulfato ferroso, multivitaminas y vitamina B12”, así como el tratamiento integral que requiere, a propósito de la práctica de una cirugía de Bypass gástrico por laparoscopia a la que fue sometida. Para efectos de resolver la controversia planteada, la Sala desarrollará los temas relacionados con (i) el alcance del derecho fundamental a la salud y su protección a través del ejercicio de la acción de tutela; (ii) el régimen subsidiado dentro del Sistema de Seguridad Social en Salud; y (iii) los principios de integralidad, continuidad y confianza legítima en el marco del derecho a la salud.

4. Alcance del derecho fundamental a la salud y su protección a través del ejercicio de la acción de tutela.

9 T-2.332.332 4.1. Naturaleza Jurídica. De acuerdo con el artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social

goza de una doble connotación jurídica. Por una parte, es considerada un servicio público de carácter obligatorio, que debe ser prestado bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en acatamiento de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Y, por otra, se erige como un derecho irrenunciable, que debe ser garantizado a todas las personas sin distinción alguna y que comporta diversos aspectos, dentro de los que se encuentra el acceso a los servicios de salud. A su vez, el artículo 49 Superior, establece que la Salud hace parte de la Seguridad Social y como tal, se constituye en un servicio público y en un derecho en cabeza de todas las personas. Bajo esta perspectiva, el derecho a la salud comprende una faceta prestacional o asistencial, lo cual significa que, para su efectivo cumplimiento requiere de un amplio desarrollo legal y de la implementación de políticas encaminadas a la obtención de los recursos necesarios para su materialización. En tal sentido, dada la naturaleza programática y el desarrollo progresivo del derecho a la salud, en un principio, la Corte no lo consideraba, per se, un derecho fundamental, susceptible de protección a través del ejercicio de la acción de tutela, como quiera que, dada su indeterminación, no se podía garantizar su protección de forma inmediata. Fue así como, desde los más primigenios pronunciamientos de la Corte Constitucional, se moderó dicha postura, con el propósito de brindar una efectiva protección de los derechos fundamentales que pueden resultar afectados como consecuencia del desconocimiento del derecho a la salud. De este modo, se adoptó la tesis de conexidad, conforme con la cual, la garantía del derecho a la salud, por más que tuviera un carácter prestacional, es

exigible a través de la acción de tutela, cuando la obligación correlativa que de él se deriva, compromete derechos reconocidos por la Constitución como fundamentales, tales como, la vida, la dignidad humana y la integridad personal, entre otros. No obstante, en reciente jurisprudencia de esta Corporación, y más específicamente en la Sentencia T-016 del 22 de enero de 2007, se consideró “artificioso” tener que recurrir al criterio de conexidad para poder amparar el derecho constitucional a la salud. Dicha posición fue reiterada en la Sentencia T-760 del 31 de julio de 2008. Al respecto, la referida providencia señaló que: “Hoy se muestra artificioso predicar la exigencia de conexidad respecto de derechos fundamentales los cuales tienen todos – unos más que otrosuna connotación prestacional innegable. Ese requerimiento debe entenderse en otros términos, es decir, en tanto enlace estrecho entre un conjunto de circunstancias que se presentan en el caso concreto y la 10 T-2.332.332 necesidad de acudir a la acción de tutela en cuanto vía para hacer efectivo el derecho fundamental. Así, a propósito del derecho fundamental a la salud puede decirse que respecto de las prestaciones excluidas de las categorías legales y reglamentarias únicamente podrá acudirse al amparo por vía de acción de tutela en aquellos eventos en los cuales logre demostrarse que la falta de reconocimiento del derecho fundamental a la salud (i) significa a un mismo tiempo lesionar de manera seria y directa la dignidad humana de la persona afectada con la vulneración del derecho; (ii) se pregona de un sujeto de especial

protección constitucional y/o (iii) implica poner a la persona afectada en una condición de indefensión por su falta de capacidad de pago para hacer valer ese derecho”.1 Ahora bien, en la medida en que a este derecho de naturaleza programática y progresiva se le va dotando de contenido, a través de los mecanismos confiados al legislador y a los órganos del Sistema General de Seguridad Social para definir las prestaciones debidas a los ciudadanos, se configura lo que la jurisprudencia constitucional ha denominado la “transmutación” del derecho a la salud en una garantía subjetiva como consecuencia del desarrollo legislativo o administrativo de las cláusulas constitucionales”2. En este sentido, se crean las condiciones para que las personas exijan del Estado el cumplimiento de tales garantías. Sobre el particular, la Corte indicó lo siguiente: “Empero, la jurisprudencia de la Corte ha sido reiterativa en manifestar que la condición meramente programática de los derechos económicos, sociales y culturales tiende a transmutarse hacia un derecho subjetivo, en la medida en que se creen los elementos que le permitan a la persona exigir del Estado la obligación de ejecutar una prestación determinada, consolidándose entonces (el deber asistencial), en una realidad concreta en favor de un sujeto específico”.3 Así las cosas, para la jurisprudencia constitucional se ha superado el nivel de indeterminación de este derecho, toda vez que, a través de la provisión de los contenidos del Plan Básico de Salud y de los Planes Obligatorios de Salud de los Regímenes Contributivo y Subsidiado, cuya regulación se halla inmersa en

la Ley 100 de 1993 y las correspondientes disposiciones que la complementan, se ha delimitado el conjunto de prestaciones y obligaciones concretas a cargo de las entidades que conforman el Sistema. En este orden de ideas, es importante resaltar, que el acceso a cualquier servicio de salud cuya prestación se requiera y que se encuentre previsto en los Planes Obligatorios de Salud, es derecho fundamental autónomo. De tal suerte que su negación, comporta la vulneración del derecho fundamental a la salud, y, en consecuencia, es posible acudir al juez de tutela, en procura de obtener su protección. En este aspecto, la jurisprudencia ha sido enfática en 1 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 2 Sentencia T-662 del 10 de agosto de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 3 En relación con este tema pueden consultarse las sentencias T-108 del 17 de marzo de 1993, T-207 del 12 de mayo de 1995, T-042 del 05 de febrero de 1996 y SU-819 del 20 de octubre de 1999. 11 T-2.332.332 señalar que “la calidad de fundamental de un derecho no depende de la vía procesal mediante la cual éste se hace efectivo”.4 De la misma manera, conviene precisar que la Corte Constitucional también ha reconocido que existen personas a quienes la Constitución misma les otorga un grado de protección altamente reforzada, bien sea en razón a su edad, como sucede en el caso de los niños y niñas,5y los adultos mayores, o dadas sus especiales circunstancias de indefensión y vulnerabilidad, como se evidencia en las mujeres en estado de embarazo, los reclusos, los disminuidos físicos o psíquicos, las personas con enfermedades catastróficas y la población

desplazada. En estos casos, el derecho a la salud también se erige como fundamental autónomo. 4.2. Procedencia. Como ya lo mencionamos, toda persona tiene derecho a que le brinden los servicios de salud que requiera, según lo ordenado por el médico tratante, esto es, aquellos servicios necesarios e indispensables para conservar o recuperar la salud. A su vez, la Corte Constitucional, ha sido enfática en señalar que, los mismos, deben ser garantizados de manera permanente, ininterrumpida y sin lugar a fraccionamientos, en aplicación de los principios de integralidad, continuidad y confianza legítima que gobiernan el derecho a la salud. En efecto, en la Sentencia T-760 de 20086 se reiteró dicha postura y, adicionalmente, se dijo que “En la actualidad el acceso a los servicios depende, en primer lugar, de si el servicio requerido está incluido en uno de los planes obligatorios de servicios de salud a los cuales la persona tiene derecho. Así pues, dada la regulación actual, los servicios que se requieran pueden ser de dos tipos: aquellos que están incluidos dentro del plan obligatorio de salud (POS) y aque