CC - T893-2000

Sentencia T-893/00

DERECHOS DEL NIÑO-Protección en la normatividad internacional HOGAR SUSTITUTO-Colocación familiar provisional En Colombia, el hogar sustituto es una colocación familiar, provisional, mientras se adelanta el proceso administrativo (art. 37 del Código del Menor) y luego, temporal (por seis meses prorrogables, art.74 del citado Código). No es, una situación definitiva. Esta temporalidad tiene sentido porque está íntimamente ligada a los afectos que puede generar una colocación extendida a través de los años. Es decir que, los hogares sustitutos reemplazan momentáneamente a la que ha sido o debiera ser la familia definitiva. HOGAR SUSTITUTO-Término de duración En Colombia un hogar sustituto no puede durar mas de seis meses prorrogables y aunque no está prohibido que los padres sustitutos puedan adoptar, se entiende que esta opción es factible tratándose de "hogares amigos". Por consiguiente, los hogares sustitutos deben ser momentáneos, para evitar lazos muy fuertes entre el menor y la pareja que los tenga. El objeto de los hogares sustitutos es el de proteger al niño y su fundamento es la solidaridad. HOGAR SUSTITUTO-Retiro abrupto de menor DERECHOS DEL NIÑO-Afectación por situaciones anormales de tristeza y desconocimiento FUNCIONARIO PUBLICO-Eficiencia en el ejercicio de sus funciones DEFENSOR DE FAMILIA-Atribuciones HOGAR SUSTITUTO-Prolongación del tiempo permitido ACCION DE TUTELA-Sustracción de materia

Referencia: expediente T322996

Acción de tutela instaurada por Sonia Mercedes Estrella contra el Instituto

Colombiano de Bienestar Familiar.

Procedencia: Tribunal Superior de

Pasto, Sala Civil.

Magistrado Ponente:

Dr. ALEJANDRO MARTINEZ

CABALLERO

Santa Fe de Bogotá, D.C., diecisiete (17) de julio del dos mil (2.000). La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados doctores Alejandro Martínez Caballero, Fabio Morón Díaz y Vladimiro Naranjo Mesa, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA Dentro del proceso de revisión de las sentencias proferidas por el Tribunal Superior de Pasto, Sala Civil, y la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, dentro de la tutela instaurada por Sonia Mercedes Estrella y otro contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Nariño.

ANTECEDENTES

1. Los esposos Sonia Mercedes Estrella Muñoz y Jaime Arturo Arciniegas, instauraron acción de tutela, el 6 de marzo del 2000 contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Nariño; piden que se reinicie el trámite administrativo de adopción del menor José Gabriel Oliva, a fin de que la peticionaria y su esposo sean incluidos como padres adoptantes de dicho menor, “dándonos toda la información requerida para entregar la documentación que sea del caso y respetando nuestro derecho a ser primera opción por cuanto el niño ha crecido con nosotros”.

Posteriormente, el 8 de marzo del 2000, se le solicita al juez de instancia, en la tutela, que se coloque al menor “en nuestra familia como hogar

amigo”.

2. Dicen, como punto de partida de los hechos que motivaron la tutela, que el 9 de mayo de 1997, el Centro Zonal de Túquerres del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, entregó al menor JOSE GABRIEL OLIVA a SONIA MERCEDES ESTRELLA, en condición de madre sustituta. El niño contaba con cuatro meses de edad, se hallaba en delicado estado de salud, tenía vitiligo, por lo que fue necesario someterlo a un estricto control médico. Dicho menor había sido abandonado por su madre biológica y se desconoce quien es el padre.

3. Sonia Estrella no solo fue madre sustituta de José Gabriel Oliva sino de otros menores y recibió $184.000 mensuales hasta la primera quincena de febrero del 2000. Se advirtió en el hogar sustituto, por así exigirlo la ley, que estaría en tal condición durante seis meses, prorrogable por otro tanto previa autorización de la oficina Jurídica del ICBF. Sin embargo, el niño estuvo en dicho hogar por casi tres años creándose lazos muy estrechos entre el menor y la familia de Sonia Estrella.

4. Dice Sonia Mercedes Estrella que verbalmente solicitó en el ICBF en Túquerres información sobre la posibilidad de adoptar al menor, se les decía que por tratarse de madre sustituta no podía hacer tal petición y agrega la peticionaria de la tutela: “por el temor a que mi petición de inscripción en la lista de posibles padres adoptantes tuviera como consecuencia el retiro inmediato del menor y las otras acciones que se mencionan en el acta, no formulamos por escrito petición en tal sentido.

En el mes de enero de este año, cuando nos enteramos que el niño había sido escogido para entregarlo en adopción mi esposo JAIME ARTURO ARCINIEGAS BOLAÑOS se presentó al ICBF de Túquerres y solicito que nos entregaran en adopción al niño, una de las funcionarias nos dijo que deberíamos llenar una solicitud por escrito, entonces nos dirigimos donde la Doctora Nubia Paredes Gordillo para que nos suministre mayor información y ella nos dijo que ya no se podía hacer nada porque ya había sido asignado el niño a padres extranjeros.” Sobra decir que nunca existió problema entre el hogar sustituto y la madre biológica por la sencilla razón de que ésta abandonó a su hijo y nunca se preocupó por él.

5. El niño permaneció hasta el 22 de febrero del 2000 en el hogar de Sonia Estrella cuando abruptamente se lo retira para entregarlo a unos extranjeros que aspiraban a ser adoptantes. Se trataba de los esposos Ture Lars Oskar Tiholt y Elsa Maria Norgard. Previamente intervino la Fundación Los pisingos, la cual recibió del ICBF de Nariño la historia Nº

52E-0026-97 del niño José Gabriel Oliva. Y, el 6 de marzo del 2000 se inició el proceso de adopción en el Juzgado Promiscuo de Familia de Túquerres, es el mismo día en que la tutela se instauró. Por motivo de la tutela, el proceso de adopción se suspendió (auto del Tribunal de Pasto del 10 de marzo del 2000), pero el mismo Tribunal el 21 de marzo del 2000

determinó levantar la orden de suspensión y fue así como el 26 de abril del 2000 se dictó sentencia concediendo la adopción del niño José Gabriel a la pareja TIHOLT-NORGARD y se protocolizó la entrega del niño, quien se halla con la mencionada pareja y ya tiene otro nombre y domicilio.

6. Durante los dos años y nueve meses que el niño permaneció en el hogar sustituto, se crearon verdaderos y fuertes lazos afectivos con los integrantes de tal hogar, y por eso el menor se había convertido en un hijo más dentro del hogar de Mercedes Estrella. Esto el conocido por la comunidad de Túquerres y se prueba en el expediente.

7. Agregan los peticionarios de la tutela que “ La separación abrupta del menor, ocurrida el 22 de febrero del 2000 no solo nos ha causado grandes angustias y pesares a todos los miembros de mi familia, entre quienes están una niña de nueve años que creció con JOSE GABRIEL y lo ha considerado como hermano, también ha causado angustia a mis dos hijas adolescentes que igual que la menor han visto a JOSE GABRIEL como su hermano menor y quienes han compartido muchos momentos con él, por lo que actualmente se encuentran totalmente desconsoladas. Pero así como a nosotros, esta separación está afectando de manera notable al mismo menor JOSE GABRIEL OLIVA, quien desde hace doce días se encuentra ausente con sus posibles adoptantes, en un mundo o medio totalmente desconocido para él y sin poder entender el idioma de sus nuevos padres”.

8. Consideran violados los artículos 20, 23, 29 y 44 de la C. P. en cuanto ha

debido existir un debido proceso administrativo, con notificación de la tramitación de la resolución de abandono a la madre sustituta, y porque existía el derecho a la información veraz sobre la posibilidad de ser adoptantes los padres sustitutos.

9. La Directora del ICBF, regional Nariño, al informar sobre el caso, entre otras cosas dice: “La familia sustituta nunca planteó la posibilidad de adoptar al menor José Gabriel Oliva, la prueba está en que ha transcurrido un año y medio desde que el niño fue declarado en abandono y remitida la documentación al Comité de Adopciones y solo hasta el mes de enero del año en curso la madre sustituta se presenta ante la Defensoría de Familia para retirar el formulario de solicitud, cuando el niño ya había sido aceptado por una familia extranjera y cuando era evidente su entrega para culminar el trámite administrativo. …Es entendible que el egreso del menor José Gabriel Oliva del hogar sustituto genere sentimientos de tristeza entre los miembros de esa familia, para lo cual los funcionarios del área psico-social trabajan con ellos la etapa que se denomina duelo…”.

PRUEBAS: Interesan para resolver la tutela, las siguientes pruebas:

1. Registro de estado civil de José Gabriel Oliva, hecho el 25 de agosto de 1997; allí se dice que la madre es Ana Cruz Oliva, no se reseña padre y se consigna que nació el 3 de enero de 1997. Este registro será modificado en el año 2000.

2. Acta de colocación familiar de José Gabriel Oliva en el hogar sustituto, con fecha 9 de mayo de 1997.

3. Resolución Nº 42 del 26 de junio de 1998 que declara en situación de

abandono al menor José Gabriel Oliva. Ordena “la iniciación de los trámites de adopción, por una familia que reúna y aporte los requisitos necesarios para ello y exigidos por la ley”, envía el expediente a la Secretaría del comité regional de adopciones del ICBF Nariño para lo de su competencia y confirma la ubicación del menor en el hogar sustituto de Sonia Estrella.

4. Constancia de la defensora de familia (fecha: 24 de febrero del 2000) diciendo la Defensora: “luego de ser entregado el niño José Gabriel Oliva, en calidad de hogar amigo a los esposos Ture Lars Oskar Tiholt y Elsa Maria Norgard, identificados con pasaportes Nos. 65318672 y 78235769 expedidos en Suecia y previa la entrevista realizada, observa que hay empatía e integración personal entre los presuntos adoptantes y el niño y entre éste y sus futuros padres adoptantes (artículo 105, literal e, Código del Menor)". Como se aprecia este informe se rinde apenas dos días después de ser retirado el niño del hogar de Sonia

Estrella.

5. Certificación del Juez promiscuo de familia de Túquerres diciendo que allí se adelanta el proceso de adopción propuesto por Ture Lars Oskar Tiholt y Elsa Maria Norgard, de nacionalidad sueca, respecto al menor José Gabriel Oliva, no se dice cuando fue radicado, pero sí se indica que el 6 de marzo del 2000 se admitió la demanda, el 8 de marzo la defensora de familia rindió concepto favorable y que se puso como dirección de los adoptantes la de la abogada en la ciudad de Pasto.

6. Fotografías y dibujos hechos por el niño cuando lo tenía Sonia Estrella, y pruebas de asistencias, tratamiento y fórmulas médicas de atención al niño, autorizaciones para salir de Túquerres a la madre sustituta con el

menor José Gabriel Oliva.

7. Controles de ICBF sobre dicho niño y un informe de cotidianidad elaborado por el ICBF conforme a los datos suministrados por la madre sustituta.

8. Registro de matrimonio de los peticionarios de la tutela y registro de nacimiento de sus hijos legítimos.

9. Dentro de la tutela se recibió la declaración de Pilar Hernández, trabajadora social en el hospital de Túquerres, ella dijo que “el papel de esa señora (Estrella) con los niños es excelente”, a José Gabriel lo llevaba a controles cada mes, le daba el trato como mamá y el niño los trataba como padres, “Sonia me dijo en una o dos oportunidades, que tenía la intención de adoptar a José Gabriel pero creo que estaba en peleas con el Bienestar, e inclusive que le hizo la averiguación a la Defensora y que ella le dijo que como madre sustituta no podía adoptar al niño….. Sonia, además de lo de Bienestar, que me imagino que es mínimo, ella invierte mucho en el niño José Gabriel, porque le pone ropa muy bonita y paga de su bolsillo las consultas en el hospital… el día lunes (la declaración se rindió el jueves 9 de marzo) le pregunté a Sonia del niño y ella se puso a llorar que se lo habían llevado a Pasto para adopción”, agrega que toda la familia de Sonia se afectó por la

separación.

10. También declaró Carlos Arroyo, Comisario de familia del Municipio, indica que el esposo de Sonia es sustanciador de la inspección de policía, que han tratado al niño como hijo, que el trato es muy especial y el niño los consideraba como papás, que deseaban adoptarlo pero que el problema radicaba en ser padres sustitutos, “tengo entendido que han invertido con sus propios recursos en brindarle al menor los regalos, ropa, fuera del auxilio que les da el Bienestar..” y que se han visto afectados por la separación.

11. Igualmente declaró Javier Bolaños, Director del hospital de Túquerres, indicando la preocupación de Sonia y su esposo por José Gabriel Oliva, que él como médico atendió al niño “en forma particular”, que Sonia Estrella y su esposo y José Gabriel se querían como padres e hijo, “esta familia trataba al menor en una forma extraordinaria, que de pronto ni los papás verdaderos en muchas oportunidades lo pueden hacer con sus propios hijos”, que le dijeron que querían adoptar al menor, que en muchas ocasiones “habrán tenido que hacer (sic) mano de recursos económicos diferentes” a los del ICBF.

12. También declaró Jaime Bolívar, Inspector de policía municipal, dice que el menor y los del hogar sustituto se trataban como padres e hijo y que la separación ha sido dura, que Sonia Estrella le compraba dulces, juguete, ropas, que Jaime Arciniegas le comentó que “desearía que el niño se quede en su familia con él y sus hijas y su esposa”, “tuvieron una crisis por la separación del niño, y mas que todo que el niño se lo

llevaron inclusive que no los habían dejado despedirse del niño, y la señora le ha dado una crisis que inclusive la llevaron al hospital..”.

13. La Defensora de familia del centro zonal ICBF de Túquerres mandó el acta de colocación familiar en hogar amigo pero de David Luna, no de

José Gabriel Oliva.

14. El concepto del 8 de marzo del 2000 de la Defensora de Familia ante el Juzgado escuetamente dice: “Teniendo en cuenta que todo el trámite administrativo para el presente proceso de adopción se surtió en la Defensoría de Familia, y considerando que la documentación presentada reúne los requisitos de ley doy mi concepto favorable para proseguir”.

15. A la Corte Constitucional llegó la modificación del registro civil del niño José Gabriel quien ahora tiene los apellidos TIHOLT-NORGARD porque por sentencia del 26 de abril del 2000 la adopción se decretó.

DECISIONES MOTIVO DE REVISION: El 10 de marzo del 2000 la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Pasto como medida de precaución le ordenó al Juez promiscuo de familia de Túquerres que suspendiera el trámite de la adopción hasta tanto no se decidiera la tutela.

El 21 de marzo del 2000 la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Pasto denegó la tutela y ordenó el levantamiento de la suspensión que había decretado. El Tribunal consideró que había habido declaración de situación de abandono, luego podía ser entregado en adopción, previos los requisitos legales y además, según el Tribunal, los esposos Arciniegas Estrella debieran formal y oportunamente haber hecho las diligencias para la adopción . La decisión fue impugnada.

La pareja sueca otorgó poder el 13 de marzo del 2000 ante el Tribunal de Pasto y luego otorga otro poder ante la Corte Suprema de Justicia a un abogado quien se presenta como “parte coadyuvante” dentro de la tutela, hace referencia a un caso de María Guzmán decidido por el Tribunal Superior de Bogotá, es decir, a otra tutela, pero de los hechos se colige que en verdad se refiere a la tutela por el caso de José Gabriel Oliva y dentro de tales hechos critica a los esposos Arciniegas Estrella por su negligencia para adoptar o no y pone en boca de Sonia Estrella lo que el ICBF dijo como informe de cotidianidad. Presentó fotografías con los padres adoptantes. La actuación de tales apoderados implica un tácito saneamiento de una posible nulidad por la no citación de la pareja de adoptantes La Sala de Casación Civil y Agraria, el 8 de mayo del 2000 confirmó la decisión del a-quo porque considera que no puede hablarse de violación al derecho de petición “pues al respecto solo existe el dicho del accionante”. Sobre la violación al debido proceso por la falta de notificación, este punto, según la Corte Suprema de Justicia, debe ser ventilado mediante el recurso de revisión que consagra el artículo 113 del decreto 2737 de 1989. Y sobre el derecho del menor a tener una familia, el dar en adopción es precisamente una de las formas de tener una familia el menor.

CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

A. COMPETENCIA Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión, de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional y del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes; y por la

escogencia del caso hecha por la Sala de Selección.

B. TEMAS JURIDICOS

1. Legitimidad de personería No hay inconveniente procedimental para que quien figuró como madre sustituta actúe en su propio nombre y haga peticiones a favor del menor porque la parte final del artículo 44 de la C. P. expresamente indica que “Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores” (se refiere al evento en el cual se afecte el desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de los derechos del niño). Por consiguiente, quien actuó como madre sustituta del menor puede válidamente pedir el amparo.

La Corte en la T-462/93 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) dijo al respecto: "A diferencia de lo afirmado por el Tribunal de tutela, esta Corte considera que cualquier persona puede interponer acción de tutela ante la eventualidad de una vulneración o amenaza de los derechos fundamentales del niño."

2. La protección al menor El artículo 44 de la Constitución Política de 1991 expresamente establece: “Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales

ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.” Según dicha norma constitucional el niño es un sujeto privilegiado. En la T283/94 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) se explicó este aspecto: "La consideración del niño como sujeto privilegiado de la sociedad produce efectos en distintos planos. La condición física y mental del menor convoca la protección especial del Estado y le concede validez a las acciones y medidas ordenadas a mitigar su situación de debilidad que, de otro modo, serían violatorias del principio de igualdad (CP art. 13). Dentro del gasto público social, las asignaciones dirigidas a atender los derechos prestacionales en favor de los niños deben tener prioridad sobre cualesquiera otras (CP art. 350). Todas las personas gozan de legitimidad para exigir el cumplimiento de los derechos de los niños y la sanción de los infractores (CP art. 44). La coordinación de derechos y la regulación de los conflictos que entre éstos se presenten en el caso de que se vea comprometido el de un menor, debe resolverse según la regla pro infans (CP art. 44)." Es una obligación del Estado proteger al niño. Debe ser una protección real, de carácter vinculante absoluto. Luego los programas de protección que el propio Estado ha señalado son de ineludible cumplimiento, es más,

son finalidad del Estado por mandato del artículo 2º de la Constitución que establece: "Los fines esenciales del Estado: ... garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución..."

3. Cuidado del niño La prioridad en cuanto al cuidado del menor corresponde a sus propios padres. "Los Estado Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de decisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño". (artículo 9, Convención sobre los derechos del niño).

Pero, si el menor se ubica en situación de abandono, el artículo 53 de la ley 75 de 1968 (que creó el ICBF) determinó que la protección al niño es prioritaria: “Para el cumplimiento de sus fines esenciales, que son los de proveer a la protección del menor y en general el mejoramiento de la estabilidad y del bienestar de las familias colombianas…”.

4. Situación de abandono El Código del Menor (decreto 2737 de 1989) expresamente se refiere a la protección del menor cuando está en situación de abandono o peligro y establece en los artículos 31 y 179 que es preferente la atención en medio familiar para menores que se encuentren en tal situación irregular.

El artículo 31 citado dice: “ Un menor se encuentra en situación de abandono o de peligro cuando: Fuere expósito. 1. Faltaren en forma absoluta o temporal las personas que, conforme a la 2. ley, han de tener el cuidado personal de su crianza y educación; o

existiendo, incumplieren las obligaciones o deberes correspondiente, o carecieren de las calidades morales o mentales necesarias para asegurar la correcta formación del menor. No fuere reclamado en un plazo razonable del establecimiento 3. hospitalario, de asistencia social o del hogar sustituto en que hubiere ingresado, por las personas a quienes corresponde legalmente el cuidado personal de su crianza y educación. Fuere objeto de abuso sexual o se le hubiere sometido a maltrato físico 4. o mental por parte de sus padres o de las personas de quienes el menor dependa; o cuando unos y otros lo toleren. Fuere explotado en cualquier forma, o utilizado en actividades 5. contrarias a la ley, a la moral o a las buenas costumbres, o cuando tales actividades se ejecutaren en su presencia. Presentare graves problemas de comportamiento o desadaptación 6. social. Cuando su salud física o mental se vea amenazada gravemente por las 7. desavenencias entre la pareja, originadas en la separación de hecho o de derecho, en el divorcio, en la nulidad del matrimonio o en cualesquiera otros motivos. Parágrafo 1.- Se presume el incumplimiento de que trata el numeral 2 del presente artículo, cuando el menor está dedicado a la mendicidad o a la vagancia, o cuando no convive con las personas llamadas por la ley a tener su cuidado personal. Esta presunción admite prueba en contrario. Parágrafo 2.- Para efectos de la situación prevista en el numeral séptimo del presente artículo, se consideran como agravantes aquellos comportamientos de los padres que al intensificar la angustia y la incertidumbre inherentes a esta situación vayan en detrimento del menor.

Igualmente constituye agravante el que cualquiera de los padres antes o después de la separación, del divorcio o de la nulidad del matrimonio, traten de influir en el menor con el propósito de suscitar aversión o desapego hacia alguno de sus progenitores”. A su vez el art. 57 del Código del Menor, establece la manera de declarar a un menor en abandono, decisión que como es obvio no necesita notificarse a la familia sustituta porque ella no es parte en el procedimiento administrativo que adelante.

Dice la norma: "En la resolución por medio de la cual se declare a un menor abandonado o en peligro, se podrá ordenar una o varias de las siguientes medidas de

protección:

1. La prevención o amonestación a los padres o a las personas de quienes dependa.

2. La atribución de su custodia o cuidado personal al pariente más cercano que se encuentre en condiciones de ejercerlos. 3.La colocación familiar.

4. La atención integral en un Centro de Protección Especial.

5. La iniciación de los trámites de adopción del menor declarado en situación de abandono.

6. Cualesquiera otra cuya finalidad sea la de asegurar su cuidado personal, proveer a la atención de sus necesidades básicas o poner fin a los peligros que amenacen su salud o su formación moral.

PAR. 1º- El Defensor de Familia podrá, al aplicar alguna de las medidas anteriores y sin perjuicio de las acciones judiciales pertinentes, fijar una cuota mensual con la cual los padres o las personas de quienes el menor dependa contribuirán al sostenimiento de éste mientras se encuentre bajo una medida de protección. PAR. 2º- El Defensor de Familia podrá imponer al menor con cualquiera

de las medidas de protección, el cumplimiento de algunas de las reglas de conducta de que trata el artículo 206 del presente Código." En conclusión, hay normatividad precisa para salvaguardar al menor que se halle en situación de abandono.

5. La protección en la normatividad internacional Existen Instrumentos Internacionales que consagran la protección al menor, entre otros: La Convención de las Naciones Unidas de 1989, sobre los derechos del niño, ratificado por Colombia el 28 de enero de 1991, en cuanto señala en su artículo 19 que los Estados Partes deben adoptar toda clase de medidas para proteger a los menores de toda forma de violencia física o mental, lesión corporal o abuso, trato negligente, maltrato o explotación, incluyendo abuso sexual, mientras permanezca bajo el cuidado de los padres, guardianes legales u otra persona que tenga a cargo su cuidado; y la Convención Americana sobre derechos humanos, que en su artículo 19 establece: “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del estado”. Y, en la Convención sobre los derechos del niño, en el artículo 3º se señaló su filosofía así: "1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a la que se atenderá será el interés superior del niño. "2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los

derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas que sean responsables de él ante la ley y con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. "3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada".

6. La adopción y guarda de menores según normas internacionales Sobre el tema concreto de la adopción y los hogares de guarda, es muy ilustrativo el criterio de la Asamblea General de las Naciones Unidas que en la "Declaración sobre los principios sociales y jurídicos relativos a la protección y el bienestar de los niños, con particular referencia a la adopción y colocación en hogares de guarda, en los planos nacional e internacional", de 3 de diciembre de 1986, dijo en sus artículos 3, 4, 5 y 11 dicen: "Artículo 3. Como prioridad, el niño ha de ser cuidado por sus propios padres.

Artículo 4. Cuando los propios padres del niño no puedan ocuparse de él o sus cuidados sean inapropiados, debe considerarse la posibilidad de que el cuidado quede a cargo de otros familiares de los padres del niño, otra familia sustituida -adoptiva o de guardao en caso necesario, una institución apropiada. Artículo 5. En todas las cuestiones relativas al cuidado de un niño por personas distintas de su propios padres, los intereses del niño, en

particular su necesidad de recibir afecto y su derecho a la seguridad y al cuidado continuado, debe ser la consideración fundamental. Artículo 11. Pese a que la colocación de niños en hogares de guarda tiene carácter temporal, puede continuar, de ser necesario, hasta la edad adulta, pero deberá excluir la posibilidad de restitución a la propia familia ni de adopción antes de ese momento. Artículo 16. Antes de la adopción, los servicios u organismos de bienestar del niño deberán observar la relación entre el niño que vaya a ser adoptado y los futuros padres adoptivos. La legislación deberá asegurar que el niño sea reconocido legalmente como miembro de la familia adoptiva y que goce de todos los derechos pertinentes a su condición de tal." Y en la Convención sobre los derechos del niño de 1989, el artículo 20 habla de la colocación en hogar de guarda, de la Kafala del derecho islámico, de la adopción y en todas estas situaciones "se prestará particular atención a la conveniencia de que haya continuidad en la educación del niño y a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico"; y el artículo 21 ibídem señala como premisa en la adopción el "interés superior del niño". Por otro lado, en el Código del Menor expresamente se señale como objetivo del ICBF preferir las solicitudes presentadas por los colombianos a las presentadas por extranjeros (artículo 107)1.

7. El hogar sustituto en la normatividad nacional Una de las medidas de protección del menor, en la legislación colombiana, es la colocación familiar. En ocasiones se llama "hogar sustitutivo", y también hay el denominado "hogar amigo".66

El artículo 73 del Código del Menor dice: "La colocación familiar consiste en la entrega de un menor que se encuentre en situación de ab