CC - T894-2011

Sentencia T-894/11

MATERNIDAD-Protección constitucional e internacional La Constitución Política reconoce a favor de la mujer embarazada una especial protección, al establecer que “durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada” (art. 43), lo cual significa la creación y garantía de un amparo enfocado a preservar esa condición biológica singular, junto a la vida y demás derechos de quien está por nacer. La norma en mención tuvo génesis en la Declaración Universal de Derechos Humanos, que consagra para la maternidad y la infancia cuidados y asistencias especiales (art. 25, num. 2°), disposición posteriormente desarrollada en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 10, num. 2º), al disponer para los Estados Partes el deber de “conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto”, además de la concesión de licencia con remuneración, prestaciones y seguridad social adecuadas dentro de ese lapso. DESPIDO POR EMBARAZO O LACTANCIA-Prohibición y mecanismos para asegurar eficacia legal La protección de la mujer en embarazo implica una estabilidad laboral reforzada, que a su vez conlleva “la prohibición de ser despedida por razón del mismo”, para erradicar el criterio discriminatorio que atente contra el artículo 13 superior y cualquier afectación a los derechos de quien está por nacer y de la familia. Las disposiciones enunciadas permiten distinguir que la legislación

laboral colombiana elevó a la categoría de presunción de despido por motivo de embarazo o de lactancia, aquél que tiene lugar durante el período del embarazo o dentro de los tres meses posteriores al momento del parto, cuando no media autorización del inspector de trabajo o del alcalde del respectivo municipio, ni se tienen en cuenta los procedimientos legalmente establecidos. DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Requisitos para que proceda acción de tutela Ocurrido el despido de una mujer embarazada que labore para un empleador privado o público, en las condiciones señaladas y sin el lleno de los requisitos contemplados, normalmente corresponde resolver el conflicto suscitado a la jurisdicción ordinaria laboral o contencioso administrativa. No obstante, la jurisprudencia constitucional ha entendido que dicha situación podría provocar el desconocimiento expreso de los artículos 13, 43 y 53 de la carta política, la restricción de la libertad de optar por la maternidad y la exposición de la madre gestante a dificultades laborales, sociales y económicas, que desde todo punto de vista son reprochables e inaceptables. En ese sentido, esta Corte ha destacado que la conculcación del derecho a la estabilidad laboral reforzada de Expediente T-2928832 2 la mujer en embarazo, conlleva un riesgo contra la seguridad material y emocional de la madre y del que está por nacer, generando la procedencia del amparo tutelar como medio idóneo y eficaz para obtener su protección.

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER

EMBARAZADA EN PROVISIONALIDAD QUE OCUPA CARGO

DE CARRERA-Goza de estabilidad laboral reforzada la cual varía a intermedia una vez finaliza el periodo de lactancia ACCION DE TUTELA-Mujer embarazada que fue separada de un cargo de la Rama Judicial el cual estaba desempeñando en provisionalidad DERECHOS FUNDAMENTALES DE EMPLEADA PUBLICA EMBARAZADA-Pago desde la fecha del retiro hasta tres meses después del parto y pague cotizaciones a la EPS desde su retiro hasta cuando el bebé cumpla un año de vida

Referencia: expediente T-2928832

Acción de tutela instaurada por la señora Érika Milena García Daza, contra el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Neiva

Procedencia: Sala Cuarta de Decisión Penal del

Tribunal Superior de Neiva

Magistrado Ponente:

NILSON PINILLA PINILLA

Bogotá, D. C., treinta (30) de noviembre de dos mil once (2011) La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Humberto Antonio Sierra Porto, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En la revisión del fallo adoptado por la Sala Cuarta de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, que no fue impugnado, dentro de la acción de tutela promovida por la señora Érika Milena García Daza, contra el Juzgado Tercero Expediente T-2928832 3 Penal del Circuito de la misma ciudad. El expediente llegó a la Corte Constitucional por remisión que hizo dicho Tribunal, en virtud de lo ordenado por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991;

en enero 31 de 2011, la Sala Primera de Selección lo eligió para su revisión.

I. ANTECEDENTES Erika Milena García Daza promovió acción de tutela en noviembre 12 de 2010, contra el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Neiva, aduciendo conculcación a su derecho a la estabilidad laboral reforzada, por los hechos que a continuación son resumidos.

A. Hechos y narración efectuada en la demanda

1. La actora, de 32 años de edad, indicó que mediante la Resolución Nº 013 de diciembre 14 de 2009, emitida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Neiva, fue nombrada en provisionalidad para ocupar el cargo de Secretaria en ese despacho.

2. Expuso que en noviembre 5 de 2010 se enteró que se encontraba embarazada, por lo cual en noviembre 9 siguiente, al regresar a sus labores cotidianas después de disfrutar de una licencia, comunicó su estado de gravidez. Ese mismo día le fue notificado el traslado del señor Giraldo Yasnó Ceballos, aceptado mediante concepto favorable de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Huila, “del Juzgado Primero Penal del Circuito de Neiva, en propiedad, al mismo cargo en el Juzgado Tercero Penal del Circuito de esta ciudad…, estando únicamente pendiente la posesión de Yasnó Ceballos en el mismo” (f. 1 cd. inicial).

3. Aseveró que, dada su situación apremiante y la vulneración de su derecho a la

estabilidad laboral reforzada, pidió como medida provisional se suspendiera la posesión del señor Giraldo Yasnó Ceballos en el referido cargo, requiriendo además que, en caso de ampararse los derechos invocados, tal suspensión vaya hasta el término de la licencia de maternidad.

B. Documentos relevantes cuya copia obra en el expediente

1. Resolución Nº 013 de diciembre 14 de 2009, expedida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Neiva, mediante la cual fue nombrada en provisionalidad la señora Érika Milena García Daza como Secretaria del referido despacho (fs. 7 y 8 ib.).

2. Acta de posesión de la demandante, de fecha enero 12 de 2010, manuscrita y sin el encabezado característico de la Rama Judicial (f. 9 ib.).

3. Resolución Nº 008 de noviembre 8 de 2010 emitida por el Juzgado accionado, Expediente T-2928832 4 aceptando el traslado del señor Yasnó Ceballos “del cargo de Secretario del Juzgado Primero Penal del Circuito de Neiva, en propiedad, al mismo cargo en el Juzgado Tercero Penal del Circuito de esta ciudad” (fs. 10 y 16 ib.).

4. Autorización de servicios médicos a la señora García Daza, de la IPS Los Robles (f. 17 ib.).

5. Constancia secretarial de noviembre 9 de 2010, sobre la notificación personal de la Resolución Nº 008 de 2010 a la señora García Daza (f. 18 ib.).

6. Prueba de laboratorio clínico, emitida en noviembre 5 de 2010, donde consta

el estado de embarazo de la señora Érika Milena García Daza (f. 20 ib.).

7. Carta dirigida por la accionante al Juez Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Neiva, de noviembre 9 de 2010, mediante la cual comunicó su embarazo de 5 semanas de gestación (f. 19 ib.).

II. ACTUACIÓN PROCESAL La Sala Cuarta de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, en auto de noviembre 16 de 2010, admitió la tutela y ofició al Juzgado demandado y al señor Giraldo Yasnó Ceballos para que ejercieran la defensa que estimaran pertinente (f. 21 cd. inicial).

Igualmente, negó la petición de suspensión provisional “del acto administrativo que aceptó el traslado del señor Giraldo Yasnó Ceballos al cargo de Secretario del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Neiva, por tratarse del fondo del asunto por decidir y no vislumbrarse los requisitos de urgencia y perentoriedad de que trata el artículo 7° del Decreto 2591 de 1991” (f. 34 ib.).

A. Respuesta del Juez Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Neiva Mediante escrito de noviembre 19 de 2010, el referido Juez informó que la señora Érika Milena García Daza, desde el momento de su nombramiento y posesión, conocía la existencia de “lista de elegibles por concurso para proveer la vacante dejada por el Secretario titular” (f. 38 ib.).

Aseveró que en octubre 29 de 2010, el Presidente de la Sala Administrativa del

Consejo Seccional de la Judicatura remitió el concepto favorable CSJH-PSAOFI10-1234, expedido por dicha Sala Administrativa frente a la solicitud de traslado del señor Giraldo Yasnó Ceballos, exhortándole a “realizar el nombramiento en la forma y términos señalados en los arts. 133 y 167 de la Ley 270 de 1996, es decir en el término de 10 días” (f. 38 ib.). En consecuencia, en noviembre 8 de 2010 emitió la Resolución Nº 008 aceptando el referido traslado; no obstante, al día siguiente de proferida y Expediente T-2928832 5 notificada a la ahora accionante, ésta informó que tenía 5 semanas de gestación, adjuntando copia del examen de laboratorio. En noviembre 10 de 2010 envió escrito al Presidente de dicha Sala reportándole la situación de la actora y requiriendo informe del “trámite a seguir atendiendo precedentes de la misma Corporación”, el cual le fue respondido así el día siguiente (f. 39 ib.): “No obstante todo lo anterior, y sin alejarnos de los preceptos constitucionales de protección a la mujer embarazada y al menor que está por nacer, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, han indicado que cuando se presentan situaciones como la carrera judicial o administrativa, prevalecen los derechos del trabajador que superó todas las etapas del proceso y debe ser nombrado en propiedad en un cargo de carrera que venía siendo proveído en provisionalidad, sujeto a dicha condición, por existir una causal

objetiva suficiente… cuando ocurre la situación antes definida aunado al hecho de que quien está desempeñando el cargo en provisionalidad se encuentra en estado de gravidez, no se constituye un despido sujeto a la libre discrecionalidad del nominador, situación que ha sido revisada en las diversas sentencias, sino que por el contrario existe una situación superior a la voluntad del nominador que ha sido debidamente reglamentada y cumple con otro fin, cual es la carrera judicial, situación que permite llegar a la meta máxima de estabilidad laboral del trabajador… De acuerdo con el análisis anterior de la Corte Constitucional, dicha Corporación concluyó en negar el amparo a la estabilidad laboral reforzada teniendo como criterio que existía una razón suficiente y objetiva ajena a la gravidez de quien iba a ser retirada, para desvincularla del trabajo.” También fueron anexados los siguientes documentos (fs. 40 a 77 ib.):

1. Oficio N° 1234 de octubre 13 de 2010 remitido por el Presidente de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Huila al Juez Tercero Penal del Circuito de Neiva, presentando a consideración del despacho ahora

accionado el traslado del servidor de carrera.

2. Acuerdo Nº 036 de octubre 27 de 2010, por el cual “se elabora la lista de elegibles para la provisión del cargo de Secretario de Juzgado de Circuito y

Equivalentes Nominado, del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Neiva”.

3. Carta enviada en octubre 29 de 2010 por el Presidente de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Huila al Juez Tercero

Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Neiva, mediante la cual remitió los actos administrativos que contienen la lista de candidatos que aprobaron el concurso de méritos y el concepto favorable para el traslado del Expediente T-2928832 6 señor Giraldo Yasnó Ceballos.

4. Oficios Nº 1997 y 1998, ambos de noviembre 8 de 2010, mediante los cuales el Juez Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Neiva informó respectivamente a la División de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva Seccional de la Administración Judicial y al Presidente de la referida Sala Administrativa, la Resolución Nº 008 de 2010.

5. Constancia expedida por la Oficial Mayor del despacho demandado, sobre la notificación de manera personal a la señora Érika Milena García Daza de la resolución mediante la cual fue nombrado como Secretario el señor Giraldo

Yasnó Ceballos.

6. Escrito enviado por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, en noviembre 10 de 2010, al Presidente de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Huila, por medio del cual comunicó que el día anterior la “persona que ocupa el cargo de Secretaria en Provisionalidad” notificó su estado de embarazo, con 5 semanas de gestación; así, requirió “informar el trámite a seguir en razón a que se desconoce si el Consejo Superior de la Judicatura con fundamento en la Ley y la jurisprudencia ha impartido instrucciones al respecto”.

7. Respuesta del Presidente de la mencionada Sala Administrativa al anterior

requerimiento, mediante oficio Nº 1373 de noviembre 11 de 2010, donde manifestó que la situación presentada con ocasión del nombramiento referido corresponde a un caso particular, que debe ser valorado y resuelto por el despacho nominador.

8. Carta de noviembre 16 de 2010, dirigida a la accionante por el Juez Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Neiva, mediante la cual comunicó la citada respuesta de noviembre 11 de 2010.

B. Respuesta del señor Giraldo Yasnó Ceballos Mediante escrito allegado en noviembre 23 de 2010, expuso que en virtud de la Resolución N° 052 de agosto 8 de 2003, expedida por la Sala Administrativa del Consejo Seccional del la Judicatura de Huila, está desempeñándose como Secretario del Juzgado Primero Penal del Circuito de Neiva, en propiedad.

Indicó que por estar en vacancia definitiva el cargo de Secretario del Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Neiva, como consecuencia de la renuncia del señor Santiago García Cuéllar, por tratarse de funciones afines y ser el cargo que desempeña de la misma categoría, solicitó a la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Huila su traslado para ocupar la vacante del despacho judicial accionado, anexando la resolución que lo vinculó como funcionario de carrera. Expediente T-2928832 7 Aseveró que el sustento fáctico de la referida petición, se basó en el menoscabo ostensible de sus “relaciones tanto a nivel personal como laboral con la titular

del Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Neiva”, situación “que afecta no solo mi estado de ánimo psicológico, sino también el normal desarrollo de las actividades” (f. 80 ib.). Afirmó que conforme al concepto favorable de traslado emitido por la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Huila, el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Neiva aceptó el requerimiento, previa valoración y ponderación del “cumplimiento de las razones de índole objetivo, tales como las condiciones de acceso a la carrera judicial, la trayectoria, mi desempeño y calificaciones obtenidas, frente a las condiciones de este mismo tipo del señor Rubén Darío Toro Vallejo, aspirante a ocupar el cargo vacante, conforme a la lista de elegibles integrada por concurso de méritos que le fuera remitida por la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Huila de manera oportuna” (f. 81 ib.). Aseveró que el nombramiento en provisionalidad de la señora García Daza como Secretaria del Juzgado demandado, tuvo por objeto “proveer la vacante temporal que había surgido así, entre tanto el cargo se proveyera por concurso de méritos conforme a las normas de carrera judicial. En consecuencia, ese acto administrativo, satisface el derecho a la estabilidad intermedia de la ciudadana, en la medida en que por medio de éste, se pone fin legítimamente al nombramiento en provisionalidad, en la medida en que explica el agotamiento por el cual dicho nombramiento le había sido realizado a la actora” (f. 81 ib.). Anotó que la desvinculación de la accionante se debió a su traslado como

funcionario de carrera y no obedeció a ningún tipo de discriminación por el estado de gravidez de la señora Érika Milena García Daza, puesto que el juzgado nominador no tuvo conocimiento de esa situación hasta noviembre 9 de 2010, fecha para la cual ya se encontraba autorizado el traslado. Por lo anterior, solicitó al juez de tutela desestimar las pretensiones de la actora, y protegerle a él los derechos fundamentales que le “otorgan la permanencia en Carrera Judicial, esto es, que pueda hacer uso del derecho de mi traslado laboral conforme fui designado para el desempeño, mediante acto administrativo debidamente soportado y motivado y no contentivo de vulneración alguna a los derechos reclamados por la demandante” (f. 83 ib.). Al escrito fue anexada copia de los siguientes documentos:

1. Solicitud de traslado de servidor judicial en carrera, de octubre 7 de 2010, presentada por el señor Giraldo Yasnó Ceballos ante la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Huila.

2. Sin fecha de expedición, formato de las vacantes judiciales a proveer, donde consta la existencia de una plaza en el Juzgado Tercero Penal del Circuito con

Expediente T-2928832 8 Funciones de Conocimiento de Neiva.

3. Resolución N° 052 de agosto 8 de 2003, efectuando la inscripción en el

escalafón de carrera judicial, en propiedad, del señor Giraldo Yasnó Ceballos.

4. Comunicación dirigida en noviembre de 2010 por el señor Yasnó Ceballos al Juzgado Tercero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Neiva, mediante la cual acepta la designación en el cargo de Secretario, Grado Diez.

C. Fallo único de instancia En noviembre 29 de 2010, la Sala Cuarta de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva negó el amparo del derecho fundamental invocado por la señora Érika Milena García Daza, al estimar que los servidores nombrados en

provisionalidad, para ocupar cargos de carrera, cuentan con una estabilidad laboral intermedia, que conlleva el deber del nominador de emitir un acto administrativo motivado, al momento de decidir la respectiva desvinculación. Del estudio de la Resolución Nº 008 de 2010 y del concepto favorable emitido por la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Huila al traslado del señor Giraldo Yasnó Ceballos, dedujo que “el nombramiento en provisionalidad de la accionante tenía por objeto proveer la vacante surgida luego de la renuncia del titular de ese cargo y hasta tanto se supliera con personal en carrera judicial”. En consecuencia, la mencionada Sala consideró que el acto administrativo “satisface los criterios limitantes trazados para pregonar la estabilidad intermedia aludida, en la medida en que el nominador motivó y dio con suficiencia razones del por qué la separaba del cargo, con lo que legítimamente daba término a la aludida provisionalidad” (f. 129 ib.). Así, concluyó que el presente caso no reúne los requisitos de procedencia del amparo constitucional, puesto que “i) la separación del cargo que ocupa Érika Milena García Daza fue decidida por el nominador; ii) la decisión fue adoptada con base en la acreditación de lo que, en principio, constituye una justa causa objetiva -traslado de una persona que desempeña el cargo en propiedad-; y

finalmente iii) no ocurrió por el estado de embarazo en que se encontraba la demandante, pues para la fecha en que el nominador fue notificado del estado de gravidez en que se encontraba García Daza, ya se había proferido la resolución de traslado de Giraldo Yasnó Ceballos” (f. 130 ib.).

D. Vinculación de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, pruebas adicionales y suspensión de términos Mediante auto de mayo 11 de 2011, dictado con el fin de completar la parte pasiva, el Magistrado sustanciador ordenó vincular a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, dándole la oportunidad de complementar y/o Expediente T-2928832 9 contradecir los hechos expuestos en la demanda y las pruebas del caso, suspendiendo los términos para resolver, “mientras es practicado y evaluado lo ordenado en esta providencia y los demás que posteriormente se estime necesario allegar, de oficio a petición del vinculado” (f. 13 cd. Corte).

La Directora de la División de Procesos de la Unidad de Asistencia Legal, en mayo 27 del mismo año, allegó escrito indicando que la actora pretende “utilizar la acción constitucional como un mecanismo principal y definitivo, desconociendo la reiterada jurisprudencia de la H. Corte Constitucional, donde se reitera el carácter subsidiario de la acción de tutela, en la medida de no existir otro mecanismo de defensa. Para asuntos como el presente, ha reiterado que el mecanismo de defensa brindado por el ordenamiento jurídico es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, donde se permite, en el mismo

auto admisorio, la suspensión provisional del acto administrativo. Es decir, desconoce y pretende evitar, a todas luces la accionante, la existencia del Juez Natural y la acción pertinente como fundamento para la prosperidad de sus pretensiones” (f. 17 cd. ib.). Afirmó que la vía adecuada para controvertir la legalidad de las actuaciones del despacho accionado es la jurisdicción de lo contencioso administrativo, siendo lo procedente acudir mediante acción de nulidad y restablecimiento del derecho (art. 85 C. C. A.), “y solicitar, como medida provisional, la suspensión de los efectos de los actos administrativos considerados legales, habida cuenta que fue éste el mecanismo establecido por el constituyente (artículo 236 Superior) y el legislador para debatir judicialmente asuntos como el aquí propuesto… Ahora, si a pesar de la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, se interpone como dispositivo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, éste debe estar plenamente acreditado en la demanda. Como no se desvirtúa ni lo uno ni lo otro, la presente acción no está llamada a prosperar” (f. 20 ib.). Frente a la conculcación de la garantía a la estabilidad laboral reforzada, aseveró que no existe violación, puesto que al haber sido nombrada en provisionalidad, su situación, a pesar del paso del tiempo, no genera derecho alguno. Así, “no es posible considerar como derechos vulnerados meras expectativas de poder sostenerse en alguno de los cargos desempeñados, es claro, entonces, que no puede hablarse de un agravio injustificado y del desconocimiento de derechos

que no ha adquirido, al menos a través de un proceso de selección como lo establece la Carrera Administrativa” (f. 21 ib.). Afirmó que aunque la actora allegó prueba del embarazo, no acreditó haberla comunicado a tiempo, “responsabilidad que recaía de manera exclusiva” en ella. Al haberse iniciado el proceso de traslado antes de la notificación de tal estado, “no puede indicarse que el acto se expidió vulnerando intencionalmente o dolosamente los derechos de la accionante, ni mucho menos que fue realizado dicho pronunciamiento con motivo del conocimiento del estado de gravidez de la secretaria del despacho” (f. 24 ib.). Expediente T-2928832 10

III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Primera. Competencia Esta Corporación es competente para examinar, en Sala de Revisión, el asunto que ha llegado a su conocimiento, al tenor de lo dispuesto en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

Segunda. El asunto objeto de análisis Debe esta Sala determinar si el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer en estado de embarazo ha sido conculcado por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Neiva y/o la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, al haber desvinculado a la señora Érika Milena García Daza del cargo de Secretaria de ese Juzgado, que venía desempeñando en provisionalidad, aún cuando la peticionaria informó su estado de embarazo el mismo día en que le fue notificado el nombramiento del servidor de carrera que entraría a suplir en

propiedad la vacante del respectivo despacho, en observancia del concepto favorable de traslado emitido por la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Huila. Tercera. La protección constitucional e internacional a la maternidad. Reiteración de jurisprudencia La Constitución Política reconoce a favor de la mujer embarazada una especial protección, al establecer que “durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada” (art. 43), lo cual significa la creación y garantía de un amparo enfocado a preservar esa condición biológica singular, junto a la vida y demás derechos de quien está por nacer. La norma en mención tuvo génesis en la Declaración Universal de Derechos Humanos1, que consagra para la maternidad y la infancia cuidados y asistencias especiales (art. 25, num. 2°), disposición posteriormente desarrollada en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales2 (art. 10, num. 2º), al disponer para los Estados Partes el deber de “conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto”, además de la concesión de licencia con remuneración, prestaciones y seguridad social adecuadas dentro de ese lapso. 1Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la Resolución Nº 217 A (III), de diciembre 10 de 1948. Cfr. “Compilación de Instrumentos Internacionales, Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Derecho Internacional Humanitario y

Derecho Penal Internacional. Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos”, sexta edición, 2005, pág. 18. 2 Adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la Resolución 2200 A (XXI), de diciembre 16 de 1966, vigente desde marzo 23 de 1976 (ver L. 74/68), pág. 61 ib.. Expediente T-2928832 11 Por otro lado, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer3, estableció compromisos para la adopción de medidas de protección a la mujer embarazada, como el aseguramiento efectivo del derecho a trabajar, la prohibición de despido por razón de su estado y la implementación de la licencia de maternidad, con “sueldo pagado o prestaciones sociales similares”, sin que implique pérdida del empleo, ni efectos contra la antigüedad y los beneficios sociales (art. 11 num. 2°, literales a y b). Sobre estos aspectos, que a la luz del derecho conforman el “fuero especial de maternidad”, resulta pertinente recordar4: “… distintos instrumentos internacionales de protección de derechos humanos a la luz de los cuales ha de fijarse el sentido y alcance de los derechos constitucionales fundamentales – como lo ordena el artículo 93 superior5 - reconocen la condición especial de la maternidad y le otorgan un amplio margen de protección a las mujeres en estado de gravidez del mismo modo que a la población recién nacida. Ese es el caso, por ejemplo, de lo establecido en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y

Culturales6. Una de las consecuencias de esta protección con fundamento en los tratados internacionales ha sido que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales exige con regularidad a los Estados miembros aportar información acerca de grupos de mujeres que no disfruten de esta protección. Adicionalmente, la protección a la maternidad ha sido fijada en el Protocolo Facultativo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ‘Protocolo de San Salvador’7. Con fundamento en dicho Protocolo, la licencia otorgada a la mujer antes y luego del parto se entiende como una de las prestaciones incluida en el derecho constitucional fundamental a la seguridad social8. Así las cosas, la protección prevista en el artículo 43 constitucional y la normatividad vigente se ven complementadas y reforzadas por la disposición contenida en el mencionado Protocolo extendiendo la protección derivada de la licencia de maternidad tanto al tiempo antes del parto como al lapso que transcurre con posterioridad al mismo. 3 Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la Resolución 34/180, de diciembre 18 de 1979, vigente en Colombia desde febrero 19 de 1982 (ver L. 51/81), pág. 206 ib.. 4T-095 de febrero 7 de 2008, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. 5“El artículo 93 señala ‘Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. //‘Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los

tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia’.” 6 “Resolución 2200 A (XXI) de la Asamblea General, aprobada el 16 de diciembre de 1966.” 7“Aprobada en Colombia por Ley 319 de 1996.” 8 “Ver artículo 9 del Protocolo de San Salvador.” Expediente T-2928832 12 En este lugar vale la pena resaltar cómo la protección ofrecida a la mujer en estado de embarazo antes y después del parto se encamina también a proteger los derechos de la niñez. En la Convención Internacional sobre los Derechos del [de la] Niño (a) se ordena a los Estados Partes adoptar medidas adecuadas para garantizar la atención sanitaria prenatal y posnatal en beneficio de las madres gestantes.” Con fundamento en la preceptiva citada, la protección de