CC - T896-2013

Sentencia T-896/13

AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Requisitos LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Cualquier persona puede exigir el cumplimiento de los derechos de los niños Cuando se trata de tutelar los derechos de los niños, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la agencia oficiosa encuentra su fundamento constitucional en el artículo 44, y por tanto: “cualquier persona puede exigir de la autoridad competente la protección o el ejercicio pleno de los derechos del menor. Es decir, en estos casos no impera el rigorismo procesal establecido en el inciso 2o. del art. 10 del decreto 2591 de 1991, antes citado, en cuanto impone al agente oficioso manifestar en la solicitud de tutela que el afectado en su derecho fundamental no está en condiciones de promover su propia defensa”. Cuando se hace referencia al término “cualquier persona” debe entenderse en el sentido literal de la palabra, es decir en el entendido de que el agente oficioso puede no tener ningún tipo de relación filial o jurídica con el menor agenciado para que sea viable la procedencia de la acción, esto en razón a que la necesidad de dar prevalencia a los derechos de los niños, determina que la informalidad de la tutela adquiera mayor preeminencia cuando se trate de amparar las garantías constitucionales de estos, cuando quiera que exista una vulneración u amenaza por parte de una autoridad pública o de un particular. Lo anterior debido a la evidente indefensión en la que se encuentran los menores de edad, los cuales en la mayoría de las veces no están en condiciones de interponer el amparo por sí mismos.

LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA Y AGENCIA

OFICIOSA-Si del escrito de tutela se desprende la imposibilidad del titular del derecho de acudir en su propio nombre para su defensa, el juez puede hacer la interpretación que se acude como agente oficioso Si el juez de tutela evidencia una situación en la cual no es clara la configuración de la agencia oficiosa, o su inexistencia, tiene el deber de utilizar sus poderes oficiosos para despejar cualquier incertidumbre al respecto. Esto en virtud a que en el modelo constitucional que diseñó el constituyente del 91, el juez de amparo es una pieza esencial en el engranaje del Estado Social de Derecho y, específicamente en lo que toca a la efectividad de los derechos constitucionales, por lo cual su actividad debe ser preponderante para determinar las circunstancias mediante la cual actúa un determinado peticionario. ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Requisitos para que se configure ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ-Procedencia excepcional por afectación al mínimo vital y vida digna de sujetos de especial protección/ACCION DE 2 TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE INVALIDEZ-Procedencia excepcional para obtener el pago cuando hay perjuicio irremediable La jurisprudencia constitucional ha señalado que, en principio, la acción de tutela resulta improcedente para reclamar el pago de acreencias de orden pensional, por cuanto dicha discusión debe ventilarse ante la jurisdicción ordinaria o contenciosa administrativa. No obstante, de manera excepcional, “se ha admitido su procedencia, según las especificidades de cada caso, cuando los medios ordinarios no resultan lo suficientemente idóneos y

eficaces para alcanzar el fin propuesto; cual es la protección inmediata de los derechos fundamentales”. Sin embargo, excepcionalmente cuando la pensión adquiere relevancia constitucional por estar relacionada directamente con la protección de derechos fundamentales como la vida, la integridad física, el mínimo vital, el trabajo y la igualdad, su reconocimiento y pago pueden ser reclamados mediante el ejercicio de esta acción, para evitar un perjuicio irremediable.

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL EN

PENSIONES Y LA IMPORTANCIA DE LA PENSION DE INVALIDEZ El derecho a la seguridad social debe ser entendido como una herramienta indispensable para lograr el pleno goce y ejercicio de las garantías constitucionales que fueron previstas por el constituyente en la Carta de 1991. Su consagración como derecho fundamental garantiza su interrelación con otras prerrogativas que surgen del concepto de dignidad humana, y es debido a esa particular característica que hoy en día ha adquirido el carácter de derecho fundamental, lo cual significa que en determinados supuestos la prevalencia de esta garantía debe estar por encima de cualquier consideración de orden técnico, administrativo o financiero.

PENSION DE INVALIDEZ COMO PARTE INTEGRAL DEL

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL Y COMO MATERIALIZACION DEL PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD SEGURIDAD SOCIAL-Evolución histórica y conceptual/SEGURIDAD SOCIAL EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Armonía plena con el conjunto de valores, principios y reglas Una de las más importantes herramientas con las que cuenta el estado para cumplir con sus fines, es la intervención en la seguridad social dentro de los límites que fija la propia Constitución y la libertad de empresa, los cuales deben

estar en concordancia con los objetivos legítimos que facultan su intrusión en la economía. El estado tiene el deber de estructurar los modelos de vigilancia y control de tal forma que este predique por la corrección de la distribución inequitativa de los recursos económicos y la escasez de oportunidades, la promoción del empleo, el desarrollo de la seguridad social y, en términos 3 generales, la corrección de las fallas del mercado y la promoción de un desarrollo económico y social justo. Razón por la cual las entidades que en virtud de la ley 100 de 1993 administran recursos y toman decisiones que afectan los derechos de los usuarios deben estar inspiradas por los principios rectores del Estado Social de Derecho en su actividad diaria. PRINCIPIO DE LA BUENA FE-Alcance/PRINCIPIO DE LA BUENA FE-Jurisprudencia constitucional PENSION DE INVALIDEZ Y PRINCIPIO DE BUENA FEAplicación de buena fe cuando las AFP desconocen los aportes realizados mientras se realiza el dictamen de pérdida de capacidad laboral PENSION DE INVALIDEZ-Orden a AFP contabilizar semanas cotizadas entre la fecha de estructuración y fecha de calificación de la invalidez para determinar reconocimiento PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL MENORConsagración constitucional e internacional

PREVALENCIA DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR Y SU

ESPECIAL PROTECCION POR PARTE DE LA FAMILIA, LA SOCIEDAD Y EL ESTADO-Reiteración de jurisprudencia Para esta Sala es evidente que debido a la especial protección que reconoce la Constitución y diversos tratados internacionales que garantizan los derechos a la infancia en condiciones integras, actualmente los niños y niñas cuentan con

una exaltación jurídica que no puede ser desconocida por ninguna autoridad pública o particular, ya que dado el interés general que recae sobre ellos, se hace incondicional e ineludible el deber del Estado y de la sociedad de actuar de manera inmediata siempre que la infancia se halle en estado de necesidad. LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Agente oficioso en representación de persona en estado vegetativo PENSION DE INVALIDEZ DE ORIGEN COMUN-Requisitos PENSION DE INVALIDEZ-Evolución legislativa y régimen aplicable DERECHO A LA PENSION DE INVALIDEZ-Orden a AFP reconozca en forma definitiva pensión de invalidez de persona en estado vegetativo con hijo menor de edad

Referencia: expediente T-3.994.154

Acción de tutela interpuesta por Francisco Luis Rodríguez Torres en calidad de agente 4 oficioso de Ruby Amparo Cárdenas y Luis Eduardo Cárdenas, contra el Fondo Privado de Pensiones PORVENIR.

Magistrado Ponente:

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO.

Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil trece (2013). La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados NILSON PINILLA PINILLA, JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB y, quien la preside, JORGE IVÁN PALACIO PALACIO, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución, así como 33 y concordantes del Decreto ley 2591 de 1991, profiere la siguiente

SENTENCIA:

Dentro del proceso de revisión del fallo proferido en el asunto de la referencia por el Juzgado 3° Laboral del Circuito de Bogotá el que a su vez confirmó la sentencia del Juzgado 1° Municipal de Pequeñas Causas Laborales de esa misma ciudad.

I. ANTECEDENTES El señor Francisco Luis Rodríguez Torres en calidad de agente oficioso de Ruby Amparo Cárdenas y Luis Eduardo Cárdenas, interpuso acción de tutela en contra del fondo privado de pensiones PORVENIR, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la vida digna, mínimo vital y seguridad social de sus

agenciados, según los siguientes:

1. Hechos. 1.1. La señora Ruby Amparo Cárdenas se vinculó a la Cooperativa de Trabajo Asociado Sistemas Productivos SIPRO, el 7 de mayo de 2009. 1.2. El 4 de noviembre de ese mismo año dio a luz a su hijo Luis Eduardo Cárdenas en la clínica de SALUDCOOP LLANOS en la ciudad de Villavicencio. 1.3. Días después sufrió un ataque que la dejó en estado vegetativo, específicamente le sobrellevó una “cuadriplejia por hemorragia subaracnoidea y eclampsia, infartos cerebrales con secuelas dadas por alteración del lenguaje, alteración en entendimiento de órdenes de hemiparecia derecho”, lo cual generó la pérdida de las funciones en sus extremidades y una afectación corporal que no le permite comprender las más elementales cuestiones que la rodean. Por lo anterior y según su historia médica debe “permanecer siempre bajo el cuidado 5 de una persona que realice todas sus actividades básicas de auto cuidado, no

contesta preguntas, no entiende, no se conecta, alimentación por una sonda nasogastrica, no controla esfínteres”. 1.4. Producto de este acontecimiento la señora Cárdenas fue sometida a calificación de invalidez para determinar el porcentaje de disminución laboral, con el fin de solicitar la pensión correspondiente. 1.5. La entidad Seguros de Vida ALFA S.A., mediante dictamen del 27 de agosto de 2010, determinó una pérdida de capacidad laboral del 78.75%, estructurándose el día 18 de noviembre de 2009. 1.6. Con base en dicha calificación se solicitó ante la Administradora de Fondos de Pensiones PORVENIR el reconocimiento de la pensión de invalidez por enfermedad de origen común. 1.7. Sin embargo, la A.F.P. PORVENIR negó dicha petición argumentando que la señora Ruby Amparo Cárdenas no cumplía con los requisitos exigidos por la ley para acceder a la pensión, ya que no tenía 50 semanas cotizadas dentro de los 3 años inmediatamente anteriores al hecho causante del mismo. 1.8. La señora Ruby Amparo empezó a aportar al sistema de pensiones desde mayo de 2009, hasta el día de su accidente, y pensiones PORVENIR ha recibido los aportes del empleador continuamente hasta la fecha de la interposición de la presente tutela. 1.9. Ruby Amparo Cárdenas no cuenta con familia ni cónyuge o compañero permanente que pueda garantizar su congrua subsistencia, ni la de su hijo por lo cual el pequeño Luis Eduardo Cárdenas actualmente es cuidado por una vecina, la cual no cuenta con los medios económicos para atender las necesidades del

mismo en un futuro mediato. Así mismo, de conformidad con la historia clínica se puede establecer que la peticionaria “está en un hogar de paso, albergue en Villavicencio sin familiares o acudientes”1 y “esporádicamente recibe visitas de una amiga2”. 1.10. Por la situación anteriormente referida, el señor Francisco Luis Rodríguez Torres en calidad de representante legal de la Cooperativa de Trabajo Asociado Sistemas Productivos SIPRO actuando como agente oficioso, presentó acción de tutela solicitando que se protejan los derechos fundamentales a la vida digna, mínimo vital y seguridad social de sus agenciados, y en consecuencia se ordene a la A.F.P. PORVENIR que en el término de 48 horas reconozca y pague la pensión de invalidez a la señora Ruby Amparo Cárdenas.

2. Actuaciones del juez de primera instancia. 1 Folio 20 y 33 cuaderno de pruebas. 2 Folio 261 cuaderno de pruebas.

6 Mediante auto de fecha 30 de agosto de 2012, el Juzgado Primero Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Bogotá decidió: (i) admitir la acción de tutela; (ii) notificar a la administradora de fondos de pensiones y cesantías PORVENIR del trámite en su contra; (iii) oficiar a la EPS SALUDCOOP para que allegara la copia de la historia clínica de la señora Ruby Amparo Cárdenas y (iv) vinculó al proceso a Seguros de Vida ALFA S.A., y a la Cooperativa de Trabajo Asociado Sistemas Productivos SIPRO. 2.1 Respuesta de las entidades accionadas.

2.1. A través de oficio 2410 del 5 de septiembre de 2012, la administradora de fondos de pensiones y cesantías PORVENIR manifestó que la señora Ruby Amparo Cárdenas a pesar de cumplir con el grado de discapacidad, no satisface el requisito de aportes al sistema, ya que solo cotizó 27.43 semanas antes de la estructuración de la invalidez, mientras que la ley establece un mínimo de 50 en los tres años anteriores. Igualmente consideró que la tutela no es el mecanismo idóneo para reclamar la prestación solicitada, ya que existen otros medios de defensa judicial, por lo cual solicita que se declare improcedente la acción. 2.2. La Cooperativa de Trabajo Asociado Sistemas Productivos SIPRO mediante escrito del 5 de septiembre de 2012, allegó copias de las planillas de pago al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones. 2.3. Mediante escrito del 7 de septiembre de 2012, el apoderado de Seguros de Vida ALFA S.A. indicó que debía ser desvinculado del trámite tutelar, toda vez que su función era única y exclusivamente la de calificar la pérdida de la capacidad laboral, y no la de conceder o pagar la prestación solicitada. Así mismo la entidad vinculada manifestó que previamente el Juzgado Quinto Penal Municipal de Villavicencio en el mes de agosto, ya había conocido de una acción de amparo cuyas pretensiones eran las mismas, por lo cual se presentaba el fenómeno de temeridad. 2.4. La EPS SALUDCOOP allegó la prueba solicitada por el Juzgado Primero Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Bogotá, mediante cuaderno de

anexo del historial clínico de la paciente Ruby Amparo Cárdenas. En este se evidencian los siguientes episodios médicos: “Se trata de una paciente de 37 años a quien el día 4 de noviembre de 2009 se le realiza cesárea por gestación de 40.5 semanas por cesárea sin complicaciones, el día 12 de noviembre de 2009, consulta al médico de urgencias llevada por familiar por presentar cuadro de reciente inicio de sialorrea, movimientos anormales de extremidades, desviación de la mirada con posterior sincope. Es valorada por servicio de neurología quien considera paciente con antecedente de pop de cesárea hace 1 semana, crisis convulsiva tónico clónica generada, sin 7 conexión con el medio, sin respuesta verbal, rnm informa hemorragia subraracnoidea mas infartos corticales múltiples3”. “Cuadriplejia por hemorragia subaracnoidea y eclampsia, no hay función en las extremidades, no sostiene la cabeza, equilibrio sentada muy pobre, no tiene lenguaje y no se comunica con el ambiente, esta paciente no tiene posibilidades de recuperación, para su cuidado necesita de una persona que la cuide4”. “Paciente presento crisis segundaria hace 2 años perdiendo el habla y la movilidad actualmente no puede contener esfínteres por lo que está presentando dermatitis en el pañal.5 Se encuentra con afasia mixta de predominio sensitivo no realiza seguimiento visual, no obedece ni entiende ordenes, se considera que la paciente no tiene la mínima capacidad para su autocuidado por lo que debe permanecer siempre bajo el cuidado de una persona que realice todas sus

actividades básicas de autocuidado, alimentación por sonda nasogasstrica no controla esfínteres6”.

3. Pruebas relevantes aportadas al proceso Fotocopia del informe que determina la pérdida de capacidad laboral de la señora Ruby Amparo Cárdenas en un 78.75%, expedido por Seguros de Vida ALFA S.A. (folios 76 y 77, cuaderno 1).

Copia del reporte de semanas cotizadas, librado por la administradora de fondos de pensiones y cesantías PORVENIR (folios 11 al 17, cuaderno 1). Fotocopia de la historia clínica y evolución médica de la señora Ruby Amparo Cárdenas (folios 1 al 446, cuaderno 3 - anexos).

II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN

1. Decisión de primera instancia El Juzgado Primero Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Bogotá, mediante sentencia del 11 de septiembre de 2012, resolvió no conceder la acción de tutela en razón a que: (i) la negativa en reconocer la pensión de invalidez se encuentra sustentada en la correcta aplicación de las normas que regulan la materia y (ii) debido a que las pretensiones que se persiguen así como los hechos expuestos en la misma fueron objeto de pronunciamiento por otro juez constitucional.

Así mismo ese despacho consideró que: “se entiende que las decisiones adoptadas se encuentran ajustadas a derecho, además que si la parte actora no 3 Folio 260, cuaderno pruebas. 4 Folio 17, cuaderno pruebas. 5 Folio 37, cuaderno pruebas. 6 Folio 60, cuaderno pruebas.

8 compartía esa decisión, podría haber impugnado ese fallo, sin embargo no obra prueba de ello” .

2. Impugnación Contra la mencionada decisión Francisco Luis Rodríguez en el término legal interpuso la impugnación manifestando que, el juez de instancia desconoció que el hijo de la señora Ruby Amparo Cárdenas es un ser indefenso que actualmente se encuentra al cuidado de una vecina, por lo cual requiere de especial protección constitucional.

Así mismo aseveró que la AFP accionada desconoció las semanas de cotización que fueron canceladas desde el momento en que se presentó el accidente cerebral hasta que fue expedido el dictamen médico, razón por la cual afirma que existiría un enriquecimiento sin justa causa por parte de PORVENIR.

3. Decisión de segunda instancia El Juzgado Tercero Laboral de Bogotá mediante providencia del 11 de diciembre de 2012, confirmó la decisión del a-quo sobre la imposibilidad de reconocer la pensión de invalidez de la señora Ruby Amparo Cárdenas debido a la falta de cumplimiento de los requisitos legales contenidos en la ley 100 de

1993. Sobre la legitimación del señor Francisco Luis Rodríguez estableció que “no puede desconocerse que al agente oficioso mas allá de una motivación de bondad y altruismo lo mueve una efectiva consideración de librarse de su condición de empleador de la señora Cárdenas, (…) sin embargo, la órbita de protección desborda el cumplimiento de sus obligaciones legales”. Igualmente determinó que el agente oficioso no actuó con el consentimiento de la señora

Ruby Amparo Cárdenas, ni demostró haber iniciado un procedimiento para que alguien obtuviese la legítima curaduría de la paciente y la de su hijo. Finalmente dictó las siguientes órdenes: “oficiar a la Procuraduría General de la Nación, de Villavicencio Seccional Meta, para que dadas las consideraciones expuestas en el presente fallo inicie los trámites y procedimientos correspondientes para la declaratoria de interdicción y designación de curaduría de la señora Ruby Amparo Cárdenas”. Igualmente y en relación a la protección del hijo de la agenciada determinó: “el instituto colombiano de bienestar familiar, regional Villavicencio, seccional meta, debe iniciar los trámites y procedimientos correspondientes para el restablecimiento de derechos del menor Luis Eduardo Cárdenas, a fin de obtener una evaluación de condiciones actuales y la designación de guarda legal”.

III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia.

9 Esta Sala es competente para analizar los fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y los artículos 31 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.

2. Descripción de la situación En el caso bajo estudio se agencian los derechos de la señora Ruby Amparo Cárdenas quién intempestivamente ve truncado su proyecto de vida y el de su hijo al haber sufrido un infarto cerebral en la clínica Llanos en la ciudad de Villavicencio, inmediatamente después de haber dado a luz al menor de edad Luis Eduardo Cárdenas. Con estos antecedentes, el agente oficioso acude al

Fondo de Pensiones PORVENIR S.A., por ser la entidad a la cual se encontraba afiliada en calidad de cotizante la señora Ruby Amparo, con el fin de solicitar el reconocimiento de la pensión de invalidez. Esta es negada, bajo el argumento de no cumplir con las 50 semanas de cotización exigidas en los últimos 3 años al momento de presentarse el accidente cerebrovascular. Ante esta situación, el señor Francisco Luis Rodríguez Torres en calidad de representante legal de la Cooperativa de Trabajo Asociado Sistemas Productivos SIPRO, antiguo empleador de la señora Ruby Amparo Cárdenas presentó acción de tutela solicitando que se protejan los derechos fundamentales a la vida digna, mínimo vital y seguridad social, de sus agenciados, y en consecuencia se ordene al Fondo de Pensiones PORVENIR S.A. conceder la pensión de invalidez, ya que desde el momento en que la Cooperativa de Trabajo contrató a la señora Ruby Amparo, hasta la fecha en que se expidió la calificación de invalidez fueron cotizadas al sistema más de 50 semanas.

3. Planteamiento del problema jurídico.

Con base en los elementos fácticos descritos, encuentra la Sala que el problema jurídico consiste en determinar si se vulneraron las garantías fundamentales de Ruby Amparo Cárdenas y de su hijo Luis Eduardo Cárdenas a la luz de los principios que inspiran el Estado social de derecho, debido a que el fondo de pensiones PORVENIR negó el reconocimiento de la pensión de invalidez, al contabilizar solo los aportes realizados desde el momento de la vinculación a la Cooperativa SIPRO hasta el día del parto de la agenciada, desconociendo que

durante el lapso en que se realizó el dictamen de pérdida de capacidad laboral, la obligación de cotizar seguía vigente, por ello dichas semanas deben ser tenidas en cuenta. Para dar respuesta a lo anterior, la Corte abordará los siguientes temas: (i) la legitimación en la causa cuando la tutela es presentada por un agente oficioso; (ii) requisitos para que se estructure la temeridad en la tutela; (iii) procedencia de la acción de amparo para ordenar el reconocimiento de la pensión de invalidez; (iv) el derecho a la seguridad social como derecho fundamental; (v) la seguridad social como desarrollo integral del Estado Social de Derecho y del principio de solidaridad; (vi) la aplicación del principio de buena fe cuando las AFP desconocen los aportes realizados mientras se estructura el dictamen de 10 pérdida de invalidez; (vii) la prevalencia del interés superior del menor de edad, y (viii) por último se estudiara el caso concreto.

4. Legitimación en la causa cuando la tutela es presentada por un agente oficioso.

El artículo 86 de la Constitución establece la facultad que tiene “toda persona para interponer la acción de tutela por sí misma o por quien actúe a su nombre, con el fin de reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados”. En el mismo sentido el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 contempló la posibilidad de agenciar derechos ajenos cuando “el titular de los mismos no está en condiciones de promover su propia defensa”. En este orden de ideas, las posibilidades de acreditar la legitimación en la causa

por activa en la acción e tutela es: (i) la del ejercicio directo de la acción, (ii) la de su ejercicio por medio de representantes legales (caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas), (iii) la de su ejercicio por medio de apoderado judicial, y (iv) la del ejercicio por medio de agente oficioso7. En relación con la legitimación en la causa mediante la utilización de la agencia oficiosa la jurisprudencia de esta corporación ha reiterado la correlación existente entre la petición de protección de derechos ajenos y la demostración de las condiciones fácticas en el escrito de tutela que evidencia la imposibilidad del agenciado de actuar por sí mismo. Sobre el particular este tribunal en sentencia T-614 de 2012, determinó: “En virtud de la figura de la agencia oficiosa es posible que un tercero represente al titular de un derecho, en razón de la imposibilidad de éste para llevar a cabo su propia defensa. De esta manera, el agente oficioso carece, en principio, de un interés propio en la acción que interpone, toda vez que la vulneración de derechos que se somete al conocimiento del juez sólo está relacionada con intereses individuales del titular de los mencionados derechos. (…) En este sentido, la agencia oficiosa se constituye en una institución excepcional, pues requiere que se presente una circunstancia de indefensión e impedimento físico o mental del afectado que le imposibilite recurrir a los mecanismos existentes para buscar por sí mismo la protección de sus derechos” Así mismo la jurisprudencia de la Corte Constitucional en sentencia T-531 de 2002 estableció los elementos necesarios para que opere la figura de la agencia

oficiosa en el ejercicio de la acción de amparo. Entre estos se destacan: 7 Cfr. Sentencia T-531 de 2002. 11 “(i) La manifestación del agente oficioso en el sentido de actuar como tal. (ii) La circunstancia real, que se desprenda del escrito de tutela ya por figurar expresamente o porque del contenido se pueda inferir, consistente en que el titular del derecho fundamental no está en condiciones físicas o mentales para promover su propia defensa. (iii) La existencia de la agencia no implica una relación formal entre el agente y los agenciados titulares de los derechos”. Ahora bien, cuando se trata de tutelar los derechos de los niños, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la agencia oficiosa encuentra su fundamento constitucional en el artículo 44, y por tanto: “cualquier persona puede exigir de la autoridad competente la protección o el ejercicio pleno de los derechos del menor. Es decir, en estos casos no impera el rigorismo procesal establecido en el inciso 2o. del art. 10 del decreto 2591 de 1991, antes citado, en cuanto impone al agente oficioso manifestar en la solicitud de tutela que el afectado en su derecho fundamental no está en condiciones de promover su propia defensa8”. (Negrilla y subraya fuera de texto) Cuando se hace referencia al término “cualquier persona” debe entenderse en el sentido literal de la palabra, es decir en el entendido de que el agente oficioso puede no tener ningún tipo de relación filial o jurídica con el menor agenciado para que sea viable la procedencia de la acción, esto en razón a que la necesidad de dar prevalencia a los derechos de los niños, determina que la informalidad

de la tutela adquiera mayor preeminencia cuando se trate de amparar las garantías constitucionales de estos, cuando quiera que exista una vulneración u amenaza por parte de una autoridad pública o de un particular. Lo anterior debido a la evidente indefensión en la que se encuentran los menores de edad, los cuales en la mayoría de las veces no están en condiciones de interponer el amparo por sí mismos. Al respecto esta corporación, en sentencia T-540 de 2006 señaló: “si se trata de agenciar derechos de menores de edad no se aplica el rigorismo procesal consistente en imponer al agente oficioso el deber de manifestar en la solicitud de tutela que el afectado en su derecho fundamental no está en condiciones de promover su propia defensa, aparte de que ello es obvio tratándose de los niños. En consecuencia, tratándose de la protección de los derechos fundamentales de los niños, la Constitución impone objetivamente la necesidad de su defensa, sin que interese realmente una especial calificación del sujeto que la promueve.”9 Igualmente si el juez de tutela evidencia una situación en la cual no es clara la configuración de la agencia oficiosa, o su inexistencia, tiene el deber de utilizar sus poderes oficiosos para despejar cualquier incertidumbre al respecto. Esto en virtud a que en el modelo constitucional que diseñó el constituyente del 91, el 8 Sentencia T-306 de 2011. 9 Auto 06 de 1996. 12 juez de amparo es una pieza esencial en el engranaje del Estado Social de Derecho y, específicamente en lo que toca a la efectividad de los derechos constitucionales, por lo cual su actividad debe ser preponderante para determinar

las circunstancias mediante la cual actúa un determinado peticionario.

5. Requisitos para que se estructure la temeridad en la tutela Conforme a lo establecido en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, existe temeridad cuando, “sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales”, por lo cual “se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes”.

Para que se presente el fenómeno jurídico de la temeridad tienen que concurrir los siguientes elementos: (i) una identidad en el objeto, es decir, que “las demandas busquen la satisfacción de una misma pretensión tutelar o sobre todo el amparo de un mismo derecho fundamental”10;(ii) una identidad de causa petendi, que hace referencia a “que el ejercicio de las acciones se fundamente en unos mismos hechos que le sirvan de causa”11; y, (iii) una identidad de partes, o sea que las acciones de tutela se hayan dirigido contra el mismo demandado y, del mismo modo, se hayan interpuesto por el mismo demandante, ya sea en su condición de persona natural o persona jurídica, de manera directa o por medio de apoderado12. Igualmente, es importante que el análisis de los presupuestos que configuran la temeridad se realice teniendo en cuenta las condiciones que rodean el caso, y no se limite a un estudio netamente formal, ya que el operador judicial al momento de determinar si se deben aplicar los correctivos contemplados en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, debe observar las particularidades pr