CC - T901-2014

Sentencia T-901/14

ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE

PRESTACIONES SOCIALES-Procedencia excepcional ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE SOBREVIVIENTES-Reiteración de jurisprudencia sobre procedencia excepcional Es procedente el amparo por vía de tutela, de manera excepcional, en la medida en que se trata de proteger los derechos fundamentales de aquellas personas que, debido a que dependían económicamente del causante, se encuentran en situación de debilidad manifiesta y son merecedores de una especial protección constitucional. NATURALEZA JURIDICA DE PENSION DE SOBREVIVIENTES Y SU CARACTER FUNDAMENTALReiteración de jurisprudencia La pensión de sobrevivientes, además de ser elemento integrante de la seguridad social, guarda una estrecha relación con el derecho fundamental al mínimo vital del núcleo familiar del acusante adquiriendo un carácter de fundamental, pues en la mayoría de los eventos esta prestación se convierte en el único sustento económico de quienes dependían económicamente del fallecido, quedando en situación de vulnerabilidad, por tal motivo, su protección puede solicitarse por vía de tutela. PENSION DE SOBREVIVIENTES EN EL REGIMEN PENSIONAL DEL MAGISTERIO-Normatividad aplicable PENSION DE SOBREVIVIENTES-Derecho a la pensión de sobrevivientes de la compañera o compañero permanente La Corporación ha amparado el derecho fundamental a la pensión de sobrevivientes a quienes en su calidad de compañeras o compañeros permanentes, les habían negado dicha prestación, bajo el argumento de que las leyes al respecto únicamente reconocían como beneficiaros a los hijos

menores de edad y a la cónyuge. DERECHO A LA IGUALDAD, A LA SEGURIDAD SOCIAL, Y AL MINIMO VITAL-Reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes sin exigir requisito de fidelidad e inclusión en nómina a favor de compañera permanente

Referencia: Expediente T-4.456.528

Accionante: Gloria Amparo Arroyave

Tobón

Accionado: Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Secretaría de

Educación del Distrito de Barranquilla

Magistrado Ponente:

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil catorce (2014) La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA En la revisión del fallo proferido por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el trámite de la acción de tutela promovida por Gloria Amparo Arroyave Tobón contra el Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Secretaría de Educación del Distrito de Barranquilla. El presente expediente fue escogido para revisión por la Sala de Selección Número Ocho, por medio de auto del 6 de agosto de 2014 y repartido a la Sala Cuarta de Revisión.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud Gloria Amparo Arroyave Tobón presentó acción de tutela contra la Secretaría

de Educación del Distrito de Barranquilla a objeto de que le fueran protegidos sus derechos fundamentales a la igualdad, al mínimo vital y a la seguridad social, los que estima vulnerados por la entidad al negar el reconocimiento y 2 pago de la pensión de sobrevivientes a la cual considera tener derecho, como beneficiaria de su compañero permanente Álvaro Enrique Gómez de Moya.

2. Hechos Pueden resumirse, así: 2.1 Álvaro Enrique Gómez de Moya trabajó como docente de tiempo completo al servicio del Distrito de Barranquilla, durante aproximadamente 18 años, desde el 1º de junio de 1994 hasta el 23 de septiembre de 2012, momento en el que falleció. 2.2 La demandante, Gloria Amparo Arroyave Tobón, convivió con el señor Gómez, en forma continua e ininterrumpida, durante más de 32 años, desde el 15 de febrero de 1980 hasta el día de su deceso, siendo este último el encargado del sostenimiento económico de la familia integrada también por la madre de la accionante. 2.3 El 20 se septiembre de 2013, la accionante presentó un escrito ante el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y el Distrito de Barranquilla en el cual solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, como consecuencia de la muerte de su compañero permanente. 2.4 El 15 de enero de 2014, la Secretaría de Educación del Distrito de Barranquilla, expidió la Resolución No.00144 por medio de la cual resolvió negar la pensión solicitada, toda vez que, en virtud del artículo 7º del Decreto

224 de 1972, los únicos beneficiarios de la prestación debían ser la cónyuge y los hijos del causante. 2.5 A juicio de la actora, dicha decisión vulnera sus derechos fundamentales, dado que no cuenta con los recursos económicos para cubrir las necesidades básicas de ella y de su madre, Ruth Tobón de Arroyave, de 83 años de edad, quien se encuentra a su cargo. También, afirma, que a sus 55 años, es complicado vincularse a una actividad laboral que le pueda proveer el sustento necesario, viéndose obligada, en ocasiones, a recibir caridad de la gente, ya que no existe otro familiar que las pueda auxiliar.

3. Pretensiones La accionante solicita le sean amparados sus derechos fundamentales a la igualdad, al mínimo vital y a la seguridad social de manera transitoria y, en consecuencia, se ordene a la entidad demandada que proceda al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, a la que considera 3 tener derecho como compañera permanente de Álvaro Enrique Gómez de

Moya.

4. Pruebas En el expediente obran las siguientes pruebas: - Copia de la Resolución No.00144 de 2014, expedida por la Secretaría de Educación del Distrito de Barranquilla (folios 13 y 14, cuaderno 2). - Copia de las declaraciones extrajuicio rendidas por Gloria Amparo Arroyave Tobón, Ruth Tobón de Arroyave, Luz Marina Cárdenas López y Jairo de Jesús Ramírez Loaiza, en las que dan fe de la unión entre la accionante y el causante por más de 32 años, y que tanto ella como su

madre dependían económicamente de él (folios 15 a 17, cuaderno 2). - Copias de las cédulas de ciudadanía de Gloria Amparo Tobón Arroyave y Álvaro Enrique Gómez de Moya (folios 18 y 19). - Copia del Registro Civil de Defunción de Álvaro Enrique Gómez de Moya (folio 23, cuaderno 2). - Copia del carné de la Caja de Compensación Familiar de Álvaro Enrique Gómez de Moya, en el que la accionante aparece como beneficiaria (folio 28, cuaderno 2). - Copia del acta de posesión de Álvaro Enrique Gómez de Moya, con fecha 1º de junio de 1994 en el cargo de docente de tiempo completo en el Centro Auxiliar de Docentes de Barranquilla (folio 33, cuaderno 2). - Copia del documento suscrito por el coordinador de afiliaciones del Magisterio, el 20 de noviembre de 2012, en el que certifica que Gloria Amparo Tobón Arroyave se encuentra registrada como beneficiaria de Álvaro Enrique Gómez de Moya en los servicios de salud (folio 36, cuaderno 2).

5. Respuesta de las entidades accionadas y vinculadas 5.1. Dentro de la oportunidad procesal correspondiente, la Secretaría de Educación del Distrito de Barranquilla, solicitó denegar el amparo pretendido por Gloria Amparo Arroyave Tobón, bajo los siguientes argumentos:

4 En primer lugar, manifestó que, debido a la solicitud que presentó la accionante, se elaboró el correspondiente proyecto de acto administrativo accediendo a lo requerido. Este se remitió a Fiduprevisora S.A, en su calidad

de administradora de bienes y recursos del FOMAG (Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) con el objetivo de que aprobara lo resuelto por la Secretaría. No obstante, la entidad fiduciaria, invocando de los artículos 4º y 5º del Decreto 2831 de 2005 resolvió no avalar lo peticionado, el 11 de octubre de 2013. Precisamente, tal decisión se adoptó, bajo el argumento de que no es posible el reconocimiento de la prestación a favor de la compañera permanente, pues el artículo 7º del Decreto 224 de 1972 establece, de manera taxativa, los beneficiarios forzosos de la pensión post mortem 18, la cual solo procede para la cónyuge y los hijos menores de edad. La Secretaría de Educación del Distrito insistió en la aprobación, enviando una nueva solicitud y recordándole a la entidad administradora que los derechos pensionales también se hacen extensivos a los compañeros permanentes, según lo dispuesto en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, no obstante lo cual, el 27 de diciembre de 2013, Fiduprevisora S.A. mantuvo la negativa. Así las cosas, señaló que, sin una opción distinta, a través de la Resolución No.00144 de 2014, resolvió negar la petición realizada por la actora, debido a la obligación de cumplir con lo dispuesto por Fiduprevisora, pues, de lo contrario, se podría generar responsabilidad disciplinaria, penal y administrativa y, a su vez, el acto administrativo carecería de efectos legales, en virtud de lo señalado en el parágrafo 2º del artículo 3º del Decreto 2831 de

2005. Por ende, afirmó, que la Secretaría no está en la posibilidad de expedir un acto de reconocimiento de una prestación sin el aval de Fiduprevisora S.A., y la negativa respecto de la pensión de sobrevivientes solicitada está basada en el cumplimiento de sus funciones. Bajo ese entendido, sostiene que de concederse el amparo pretendido, la orden debe dirigirse a la entidad fiduciaria, pues es a ella a quien le compete aprobar a dicho reconocimiento. Finalmente, advirtió que en virtud de jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia, en el presente caso la acción de tutela no es procedente, dado que no se demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable o que la accionante sea un sujeto de especial protección, aunado al hecho de que, en su sentir, la competente para resolver la controversia es la jurisdicción contencioso administrativa. 5 5.2 Por su parte Fiduprevisora S.A., también solicitó denegar el amparo deprecado bajo los siguientes argumentos: En primer lugar, indicó que, en su calidad de sociedad fiduciaria a cargo del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en virtud de la Ley 91 de 1989, su competencia se limita a la aprobación de los proyectos de actos administrativos que elaboran las secretarías de educación, relacionados con el reconocimiento de prestaciones sociales a favor de los docentes afiliados, para que sean estas las que expidan las resoluciones correspondientes y luego remitirlas a la entidad para proceder al pago, si es del caso, siempre y cuando se ajusten a las normas y no

presenten inconsistencias. Afirmó que dentro de las funciones de la entidad se encuentra la de velar por la correcta administración de los recursos, lo que implica que si se advierte que algún proyecto de acto administrativo carece de algún requisito de fondo o de forma, debe devolverse al funcionario competente para que se hagan las respectivas correcciones. No obstante, señala que no le es posible realizar, modificar o corregir actos administrativos o proceder a erogación alguna, mientras no exista una decisión por parte de las secretarías que así lo determine. Respecto de la solicitud presentada por la accionante, sostuvo que se resolvió impartir desaprobación, bajo el argumento de que: “no procede dar trámite a este auxilio, a favor de la compañera permanente, por cuanto el artículo 7 decreto 224/72 taxativamente determina los beneficiarios forzosos de esta prestación y para el caso que nos ocupa el derecho a la post mortem 18 solo procede para la cónyuge e hijos menores” (sic). Señaló que, a la luz de lo anterior, el 3 de enero de 2014, se envió el respectivo informe a la Secretaría de Educación de Barranquilla para que se realizaran las correcciones pertinentes y enviara un nuevo proyecto de acto administrativo para proceder con lo dispuesto en el Decreto 2831 de 2005. Adujo, también, que las secretarías de educación solo requieren de la aprobación de la entidad fiduciaria para acceder el reconocimiento de una prestación, mas no para negarla. En consecuencia, advierte que es la secretaría demandada, como competente para expedir el respectivo acto administrativo, la que debe rendir informe sobre la solicitud presentada por la accionante.

Finalmente, manifestó que de ser recibido un nuevo expediente relacionado con la solicitud objeto de controversia, la entidad debe proceder a verificar, 6 una vez más, su viabilidad jurídica, conforme con el artículo 4º del Decreto 2831 de 2005.

6. Pruebas solicitadas por la Corte: 6.1 Mediante auto del 31 de octubre de 2014, el magistrado sustanciador consideró necesario recaudar algunas pruebas con el fin de verificar los supuestos de hecho que originan la presente solicitud. En consecuencia, resolvió lo siguiente: “PRIMERO.- por Secretaría General, oficiar a la Secretaría de Educación del Distrito de Barranquilla, para que en el término de dos (2) días contados a partir de la notificación del presente auto indique:  Si ha reconocido pensión de sobrevivientes como consecuencia de la muerte de Álvaro Enrique Gómez de Moya. De ser afirmativa la respuesta, señalar específicamente a quien y el motivo por el cual se procedió a ello.  Si actualmente existen solicitudes de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes distintas de la que hiciere Gloria Amparo Arroyabe Tobón.  Si la negativa de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a Gloria Amparo Arroyabe Tobón se basó únicamente en que la actora no tiene la calidad de cónyuge, conforme con el artículo 7º del Decreto 224 de 1972 o, en cualquier caso, exprese los motivos que fundamentaron la decisión adoptada por la entidad cualquiera que ellos fuesen.

Así mismo, se le brinda la posibilidad para que actúe en los términos previstos en el numeral 9° del artículo 140 del Código de

Procedimiento Civil. A su vez, para efectos de su pronunciamiento, allegar las pruebas documentales que considere pertinentes.” La Secretaría de esta Corporación, mediante oficio del 25 de noviembre de 2014, allegó al Despacho la respuesta emitida por la Secretaria de Educación del Distrito de Barranquilla, en la que además de reiterar lo ya expuesto en la contestación a la presente acción de tutela, señala que la accionante es la única persona que ha solicitado el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes como consecuencia de la muerte de Álvaro Enrique Gómez. Por otro lado sostiene que la negativa a tal requerimiento se basó en las leyes 7 vigentes aplicables al respecto, específicamente el artículo 7º del Decreto 224 de 1972.

II. DECISIÓN JUDICIAL QUE SE REVISA La Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en fallo del 3 de abril de 2014, resolvió negar el amparo pretendido, al considerar que lo solicitado hace referencia al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y, por ende, que se deje sin efectos la Resolución No.00144 de 2014, expedida por la Secretaría de Educación de Barranquilla. Por tanto, la actora, a fin de lograr el reconocimiento de su derecho, debe acudir al juez natural que, para este caso, es la jurisdicción contencioso administrativa. Así las cosas, a su juicio, la accionante puede presentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, si lo estima pertinente, solicitar la suspensión provisional del acto

administrativo demandado. Señala que, bajo ese entendido, la demandante cuenta con mecanismos alternativos de defensa para obtener la prestación requerida y estima que no existe mérito para conceder el amparo de manera transitoria al sostener que no se evidencia la ocurrencia de un perjuicio irremediable. La providencia no fue objeto de impugnación.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DECISIÓN

1. Competencia A través de esta Sala de Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar la sentencia proferida dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

3. Problema jurídico Corresponde a la Sala Cuarta de Revisión determinar si las entidades demandadas vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad, al mínimo vital y a la seguridad social de la accionante, al negarle reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, bajo el argumento de que, en virtud del artículo 7º del Decreto 224 de 1972, la compañera permanente no es beneficiaria de dicha prestación.

8 Previo a dilucidar la cuestión planteada, se abordará: (i) la procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, (ii) el carácter fundamental del derecho a la pensión de sobrevivientes, (iii) la pensión de sobrevivientes de los afiliados al Magisterio, (iv) el derecho a la pensión de sobrevivientes de la compañera o compañero

permanente y, finalmente (v) se procederá a analizar el caso concreto.

4. Procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento y pago de prestaciones sociales. Reiteración de jurisprudencia La jurisprudencia constitucional, en reiteradas oportunidades, ha señalado que debido a la implementación por parte del ordenamiento jurídico de mecanismos judiciales para la solución de controversias tendientes al reconocimiento de derechos pensionales y al pago de prestaciones sociales, como es el caso de la pensión de sobrevivientes, cuando se pretenda resolver este tipo de conflictos, por regla general, se debe acudir a la jurisdicción ordinaria laboral o a la contencioso administrativa. Por tal motivo, esta Corte ha sostenido que, en principio, la acción de tutela no es la vía adecuada para lograr hacer efectiva la resolución de esta clase de solicitudes, en razón de su carácter subsidiario.

Sin embargo, es importante resaltar que, en ocasiones, quienes requieren la pensión de sobrevivientes son sujetos que dependían económicamente del causante y les resulta difícil poder obtener el sustento necesario debido a cuestiones de edad, entre otras; por tanto, precisan de esta prestación en razón a que se convierte en el único medio posible para subsistir. En estos casos tales personas, debido a su situación de vulnerabilidad, merecen que el Estado les brinde una especial protección, según lo dispuesto en el artículo 13 de la Constitución. Acorde con ello, si bien se deben agotar los mecanismos de defensa que existen en el ordenamiento jurídico para obtener la pensión de sobrevivientes, antes de acudir a la protección por vía de tutela, estos pueden resultar

ineficaces, pues dicho supuesto, se requiere una pronta solución que en la mayoría de las oportunidades los medios ordinarios no están en capacidad de otorgar y, por ende, no garantizan adecuadamente el amparo de los derechos fundamentales, ante la probable respuesta tardía que pueden ofrecer. En ese orden, este Tribunal ha manifestado que, excepcionalmente, cuando se evidencian las condiciones mencionadas, el amparo a través de la acción de tutela se torna procedente con el objetivo de materializar, de forma efectiva, los derechos fundamentales de quienes pueden sufrir un perjuicio irremediable 9 a causa del no reconocimiento de la prestación solicitada y de la ineficacia de los mecanismos judiciales establecidos para la defensa de tales derechos.1 Bajo la anterior perspectiva, resulta evidente que, aun cuando, en principio, esta acción constitucional no es el mecanismo idóneo para obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, es procedente el amparo por vía de tutela, de manera excepcional, en la medida en que se trata de proteger los derechos fundamentales de aquellas personas que, debido a que dependían económicamente del causante, se encuentran en situación de debilidad manifiesta y son merecedores de una especial protección constitucional.

5. Carácter fundamental del derecho a la pensión de sobrevivientes El artículo 48 de la Constitución consagró la seguridad social como un derecho de carácter irrenunciable que debe garantizarse a todos los habitantes del territorio colombiano. A su vez, como servicio público obligatorio, bajo el control del Estado, que debe ser prestado con sujeción a los principios de solidaridad, eficacia y universalidad.

Acorde con lo dispuesto por el citado artículo, la jurisprudencia de esta Corte

ha determinado que el derecho fundamental a la seguridad social se encuentra definido como aquel “conjunto de medidas institucionales tendientes a brindar progresivamente a los individuos y sus familias, las garantías necesarias frente a los distintos riesgos sociales que puedan afectar su capacidad y oportunidad, en orden a generar los recursos suficientes para una subsistencia acorde con la dignidad del ser humano”.2 Con miras a la materialización de ese conjunto de medidas por parte del Estado, la misma disposición constitucional citada, le atribuye al legislador la facultad para desarrollar el derecho a la seguridad social. En ejercicio de esa competencia, el Congreso expidió la Ley 100 de 1993 “por medio de la cual se crea el Sistema General de Seguridad Social”, con el objetivo de otorgar amparo frente a aquellas contingencias a las que puedan verse expuestas las personas y que afecten su salud o su situación económica. En ese orden, el sistema fue estructurado con los siguientes componentes: (i) el Sistema General en Pensiones, (ii) el Sistema General en Salud (iii) el Sistema General de Riesgos Profesionales y (iv) Servicios Sociales Complementarios. En cuanto al Sistema General en Pensiones, en lo relacionado con la pensión de sobrevivientes, que interesa a la causa, la citada ley establecía originalmente en su artículo 46 que “tendrán derecho a la mencionada 1Sentencia T-188 de 2011. 2 Sentencia T-1040 de 2008. 10 prestación (i) los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca y (ii) los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiera cumplido alguno de los

siguientes requisitos: a) que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, b) que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.” Esta norma fue modificada por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, el cual aumentó tanto el período de cotización, como el número de semanas que deben ser aportadas. Actualmente, se exige que el causante haya cotizado al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, por lo menos 50 semanas dentro de los 3 años inmediatamente anteriores al fallecimiento. Por su parte, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que la pensión de sobrevivientes es uno de los elementos necesarios para materializar los fines de la seguridad social, anteriormente mencionados, pues el objetivo esencial de esta prestación es la protección de aquellas personas que conforman el grupo familiar del causante, en el entendido de que al depender económicamente de él no tengan que verse afectadas en su condición y puedan mantener la situación en que se encontraban antes del correspondiente fallecimiento, todo con base en el resguardo de la familia como núcleo elemental de la sociedad.3 Bajo ese entendido, se ha sostenido que la pensión de sobrevivientes, además de ser elemento integrante de la seguridad social, guarda una estrecha relación con el derecho fundamental al mínimo vital del núcleo familiar del acusante adquiriendo un carácter de fundamental, pues en la mayoría de los eventos esta prestación se convierte en el único sustento económico de quienes dependían

económicamente del fallecido, quedando en situación de vulnerabilidad, por tal motivo, su protección puede solicitarse por vía de tutela.4

6. Pensión de sobrevivientes de los afiliados al Magisterio Por otra parte, debido a la existencia de grupos específicos que cuentan con unas características particulares como es el caso de los docentes o de la Fuerza Pública, la Constitución permitió la creación de regímenes especiales en materia de seguridad social para atender las condiciones exclusivas de los mismos. Bajo ese orden, la jurisprudencia constitucional ha aceptado la implementación de regímenes prestacionales especiales, los cuales buscan responder a las exigencias y derechos adquiridos de ciertos sectores que, por sus características 3 Al respecto ver sentencias T-410 de 2013 y C-1094 de 2003, entre otras. 4 Al respecto ver sentencia C-11 de 2006. 11 y condiciones específicas, deben ser tratados justificadamente de manera distinta al resto de la población beneficiaria del Sistema General de Seguridad Social, razón por la cual, no se vulnera per se el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta.5

Es así como el artículo 48 Superior consagró, en el parágrafo 1º transitorio6, que los maestros que prestan el servicio de educación en una institución oficial están sujetos al régimen pensional establecido para el magisterio en aquellas disposiciones legales vigentes antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Por su parte, la Ley 100 de 1993, en su artículo 279, estableció las excepciones al régimen general de seguridad social señalando, que, tratándose de los

afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual fue creado por la Ley 91 de 1989, será este el encargado de la expedición y pago de los bonos pensionales a favor de los maestros, de conformidad con las normas que se expidieran al respecto. Posteriormente, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, dispuso que los docentes vinculados a partir de la vigencia de la citada ley quedarían afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pero tendrían los derechos pensionales establecidos en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003 para el régimen de prima media con prestación definida, debiendo acreditar los mismos requisitos a excepción de la edad, determinada en el caso de los docentes en 57 años para hombres y mujeres. Ahora bien, en lo que tiene que ver con la pensión de sobrevivientes de los maestros, que interesa a esta causa, se advierte que, en un principio, el Decreto 224 de 1972 “por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente”, en su artículo 7º, establece lo que se conoce como la pensión post mortem, determinando que la cónyuge y los hijos menores de edad del docente que hubiere trabajado como profesor en planteles educativos oficiales por un periodo de 18 años o más y que falleciera antes de cumplir con la edad requerida para obtener la pensión, tenían derecho al reconocimiento y pago del 5Sentencia C-835 de 2002.“En el mismo contexto, ha sido la propia Corte Constitucional la que ha admitido que la existencia de regímenes prestacionales distintos al régimen general de seguridad social no vulnera per

se el derecho a la igualdad constitucional[1], consagrado en el artículo 13 del Estatuto Superior. El Tribunal acepta en su jurisprudencia que la existencia sistemas prestacionales especiales responde a la necesidad de garantizar los derechos adquiridos de ciertos sectores de la población que por sus características especiales merecen un trato justificadamente diferente al que reciben los demás beneficiarios de la seguridad social.” 6Artículo 48 de la Constitución Política, parágrafo transitorio 1º. “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". 12 75% “de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años.” Bajo ese entendido, para que procediera el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, en caso del fallecimiento de un maestro al servicio de instituciones educativas oficiales, se debía acreditar lo exigido por le precitado artículo.

7. Derecho a la pensión de sobrevivientes de la compañera o compañero permanente. Reiteración de jurisprudencia

Visto lo anterior, se observa que el artículo 7º del Decreto 224 de 1972 reconoce como beneficiarios de la pensión post mortem, equiparable a la pensión de sobrevivientes del régimen general de seguridad social de la Ley 100 de 1993, a los hijos menores de edad del causante y a su cónyuge, excluyendo a la compañera o compañero permanente, concepción que también se plasmaba en otras leyes, aunque no estuvieran relacionadas específicamente con las prestaciones reconocidas a los docentes, como es el caso de la Ley 33 de 1973.7 No obstante, aunque ya existían otras leyes que venían apartándose de la anterior postura y reconocían como beneficiarios del derecho a la pensión de sobrevivientes también a las compañeras o compañeros permanentes, para evitar un trato discriminatorio, como es el caso de la Ley 71 de 1988,8 al expedirse la Constitución de 1991, se reconoce de manera definitiva la igualdad de derechos en cabeza de cónyuges y las y los compañeros permanente. Lo anterior, se deriva de lo consagrado en el artículo 42 de la Carta, al determinar que la familia, como núcleo esencial de la sociedad, puede ser constituida por la voluntad responsable de conformarla o por la libre decisión de contraer matrimonio. Es decir, la familia goza de protección constitucional, independientemente del vínculo por el cual se constituya.9 En efecto, al regular lo