CC - T906-2006

Sentencia T-906/06

MUJER EMBARAZADA-No puede ser discriminada por razón de estado MATERNIDAD-Protección constitucional especial LICENCIA DE MATERNIDAD-Presunción de vulneración al mínimo vital cuando la madre devenga un salario o menos, o cuando éste es su única fuente de ingresos EMPLEADOR-Está obligado al pago de la licencia de maternidad cuando no cancela los aportes LICENCIA DE MATERNIDAD-Marco legal/LICENCIA DE MATERNIDAD-Requisitos para el reconocimiento y pago ACCION DE TUTELA PARA EL PAGO DE LICENCIA DE MATERNIDAD-Criterios de procedencia DERECHO A LA LICENCIA DE MATERNIDAD-Fundamental por conexidad con el mínimo vital de la madre y el hijo recién nacido LICENCIA DE MATERNIDAD-Reconocimiento y pago pretende efectivizar principio del interés superior del menor LICENCIA DE MATERNIDAD-Término para reclamarla superó el año que se ha establecido por la jurisprudencia LICENCIA DE MATERNIDAD-Deber de cotización durante periodo de gestación debe analizarse a la luz de cada embarazo LICENCIA DE MATERNIDAD-Prevalencia de lo sustancial sobre lo formal La exigencia legal de cotización al Sistema de Seguridad Social en Salud, por un periodo mínimo igual al de la gestación, para que proceda el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad (art. 63 del Decreto 806 de 1998 y num. 2º del art. 3º del Decreto 047 de 2000), no debe aplicarse de manera automática, pues el hacerlo sería imponer un requisito que en algunos casos hace nugatorio el derecho a la mujer a que se le reconozca esta prestación económica, cuando compromete la

subsistencia y vida digna, tanto de la madre como de su menor hijo. En estos casos, esta exigencia se convierte en un argumento formal que pretende hacerse prevalecer sobre lo verdaderamente sustancial (art. 228 C.P.) que se concreta en el descanso remunerado en la época del parto. En conclusión, una aplicación estricta del requisito legal referido a la cotización igual al periodo de la gestación, para que se reconozca y pague la licencia de maternidad, conduce a que en circunstancias en las cuales tanto la madre como el hijo dependan económicamente de esta prestación se desconozca su derecho sustantivo al mínimo vital y a la subsistencia, razón por la cual deben aplicarse las normas constitucionales que garantizan especial protección al trabajo tanto a la madre durante el embarazo y después del parto, así como para los hijos de éstas menores de un año, teniendo en cuenta además el carácter prevalente que adquieren los derechos involucrados de los sujetos inmersos en la controversia. LICENCIA DE MATERNIDAD-Presunción de vulneración al mínimo vital cuando madre se ve obligada a reingresar a labores sin que se haya vencido licencia

LICENCIA DE MATERNIDAD-Finalidad

Referencia: expediente T-1416651

Acción de tutela instaurada por Karina Paola Canchila Arrieta, en contra de Coomeva E.P.S.

Magistrado Ponente:

Dr. HUMBERTO ANTONIO

SIERRA PORTO

Bogotá, D. C., tres (3) de noviembre de dos mil seis (2006). La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Álvaro Tafur Galvis y

Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente SENTENCIA dentro del proceso de revisión del fallo de tutela proferido por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Sincelejo (Sucre).

I. ANTECEDENTES.

La peticionaria instauró acción de tutela en contra de Coomeva E.P.S., al considerar vulnerado su derecho al mínimo vital, en conexidad con los derechos fundamentales de los niños, por la negativa de la entidad demandada de pagar las prestaciones asistenciales y económicas derivadas de la maternidad, concretamente a la remuneración por incapacidad o licencia de maternidad de ochenta y cuatro (84) días. Fundamenta la acción incoada en los siguientes:

1. Hechos 1.1. Manifiesta la tutelante que está afiliada al Sistema de Seguridad Social en Salud a Coomeva E.P.S. como trabajadora independiente con un salario de $408.000.oo. 1.2. Que el día 7 de marzo de 2006 la entidad demandada le expidió el certificado de incapacidad o licencia de maternidad No. 4060002624, que iba desde el 20 de diciembre de 2005, hasta el 13 de marzo de 2006, por ochenta y cuatro (84) días, cuya liquidación arroja la suma de $1142.400.oo. 1.3. Sostiene que después de haber realizado las gestiones ante Coomeva E.P.S., en procura de que se le reconociera y ordenara el pago de la

licencia de maternidad a que tiene derecho, obtuvo una rotunda negativa con el argumento de la falta de “requisitos reglamentarios” para acceder a la misma. 1.4. Agrega que es madre cabeza de familia y que debido a los meses de incapacidad por maternidad que le adeuda la entidad demandada, atraviesa por una crítica situación económica, lo que pone en riesgo su mínimo vital y el de su hijo, toda vez que en la actualidad no se encuentra devengando salario alguno debido a que no está laborando y requiere de dicha prestación social para resolver sus necesidades esenciales y las de su hijo.

2. Solicitud de tutela La tutelante solicita se le proteja transitoriamente su derecho al mínimo vital en conexidad con los derechos de los niños y en consecuencia se ordene a la entidad demandada, proceda el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad a que tiene derecho.

3. Pruebas relevantes allegadas al expediente.

Obran las siguientes pruebas dentro del expediente de tutela:  Escrito de tutela incoada por la señora Karina Paola Canchila Arrieta. Folios 1 al 3 del expediente.  Certificado de incapacidad o licencia de maternidad No. 4060002624, suscrito el día 7 de marzo de 2006 por Coomeva E.P.S. autorizada a la tutelante. Folio 4.  Copia del Registro Civil de Nacimiento del menor Elkin Andrés Pérez Canchila, con fecha de inscripción 22 de diciembre de 2005. Folio 5.  Copia de la “HOJA DE EPICRISIS”, de la Clínica Santa María Ltda de la ciudad de Sincelejo (Sucre), en la que consta el

nacimiento del menor citado en el punto anterior. Folio 6.  Copia del carné de afiliación a Coomeva E.P.S., de la señora Karina Paola Canchila Arrieta y copia de la cédula de ciudadanía. Folios 7 y 8.  Auto de fecha 6 de junio de 2006, por medio del cual el Juzgado Segundo Penal Municipal de Sincelejo (Sucre), admitió la acción de tutela, ordenó notificar de la misma al representante legal de Coomeva E.P.S., y solicitó rendir dentro de las 48 horas siguientes a su recibo, un informe sobre los hechos y las pretensiones de la tutelante. Folio 11.  Copia del oficio No. 1297 del 6 de junio de 2006, a través del cual, se notificó de la tutela interpuesta al “Director de Coomeva E.P.S. S.A.”. Folio 13.  Fallo de fecha veintinueve (29) de junio de 2006, proferido por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Sincelejo (Sucre), por medio del cual, se declaró improcedente la acción de tutela impetrada. Folios 16 al 20.

4. Intervención de la entidad demandada. 4.1. El Juzgado Segundo Penal Municipal de Sincelejo (Sucre), mediante de Auto del 6 de junio de 2006, admitió la acción de tutela y dispuso notificar por oficio No. 1303 de esa misma fecha a la entidad demandada enviándole copia de la demanda con el fin de garantizar el debido proceso y defensa que le asiste. Vencido el término de cuarenta y ocho

(48) horas, contados a partir del recibo del citado oficio, no se obtuvo ningún pronunciamiento de la entidad accionada.

5. Decisión judicial objeto de revisión.

Mediante fallo del veintinueve (29) de junio de dos mil seis (2006) el Juzgado Segundo Penal Municipal de Sincelejo (Sucre), resolvió declarar improcedente la acción de tutela instaurada. Después de referirse al contenido y alcance que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha realizado del artículo 86 de la Constitución Política y de su reglamentación a través del Decreto 2591 de 1991, así como la improcedencia general del amparo constitucional para ordenar el reconocimiento y pago de sumas de dinero por concepto de licencias de maternidad y la excepción a dicha regla cuando se amenaza el mínimo vital de la madre y de su hijo, consideró el juez de instancia que en razón a que la entidad demandada no se había pronunciado sobre los hechos y las pretensiones de la demanda, pese a que se le corrió traslado de la misma y se solicitó un informe al respecto, debían tenerse por ciertos los hechos afirmados en el escrito de tutela. No obstante, no había lugar a conceder la protección invocada, pues debe recordarse que en esta clase de acciones “.. quien afirma algo debe probarlo. En consecuencia, los hechos aseverados por quien instaura una acción de tutela, deben hallarse acreditados, al menos sumariamente, o poderse establecer con certidumbre en el curso de la actuación”. Por lo anotado, “como quiera que las solicitudes del juzgado no fueron

atendidas por la E.P.S., accionada y al no existir prueba documental en el cuaderno original de la actuación, de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud por parte de la afiliada, bastan entonces las anteriores consideraciones, para afirmar que COOMEVA E.P.S., no ha desconocido los derechos fundamentales y constitucionales invocados por la actora..”.

6. Prueba practicada por el Magistrado Sustanciador.

En el trámite de la revisión del fallo de tutela de primera instancia, mediante Auto del tres (3) de octubre de 2006, el Magistrado Sustanciador, ordenó a la Secretaría General de esta Corporación oficiara a Coomeva E.P.S., de la ciudad de Sincelejo (Sucre) con el fin de que, dentro de los dos días contados a partir de la notificación de esta providencia, informara (i) si aún no había cancelado la licencia de maternidad a la tutelante, y (ii) en caso negativo informara de manera clara y precisa las razones en que se apoya esa entidad para adoptar esta decisión. Vencido el plazo otorgado en la citada providencia, la entidad demandada no se pronunció.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.

1. Competencia.

Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar las decisiones proferidas dentro de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. El asunto objeto de revisión y planteamiento del problema

jurídico. Afirma la peticionaria que la negativa de Coomeva E.P.S., en reconocer y ordenar el pago de la licencia de maternidad a que tiene derecho, vulnera su derecho fundamental al mínimo vital y los derechos de su hijo menor. No obstante haber sido notificada la acción de tutela a la entidad demandada, esta no se pronunció dentro de las cuarenta y ocho (48) horas otorgadas por el juzgado de conocimiento. El juez de instancia, negó por improcedente la tutela incoada. A su juicio, no aparecen demostrados dentro del expediente los aportes realizados por la tutelante como trabajadora independiente con destino a la seguridad social en salud. En este orden, corresponde a esta Sala de Revisión establecer, con base en la jurisprudencia de la Corte Constitucional si Coomeva E.P.S., con su negativa en pagar la licencia de maternidad a la tutelante, le vulneró el derecho al mínimo vital en conexidad con los derechos de los niños. Para el cumplimiento de este objetivo, se analizarán los siguientes temas: i) El tratamiento otorgado por el ordenamiento jurídico a la licencia de maternidad y en particular en el régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, y, (ii) la doctrina constitucional sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela para ordenar el pago de la licencia de maternidad. Antes de abordar los temas aludidos, brevemente esta Sala de Revisión se referirá a la presunción de veracidad sobre los hechos narrados en el escrito de tutela por la actora.

3. Presunción de veracidad en materia de tutela cuando el demandado no rinde el informe solicitado por el juez.

Dispone el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991 que si el informe no es rendido por la entidad demandada dentro del plazo otorgado por el juez, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez crea conveniente otra averiguación previa. En el caso objeto de estudio, no obstante a que mediante el oficio No. 1297 del 6 de junio de 2006 el Juzgado Segundo Penal Municipal de Sincelejo (Sucre) le informó al “DIRECTOR DE COOMEVA E.P.S..” de la ciudad de Sincelejo (Sucre), sobre la admisión en esa misma fecha de la acción de tutela en contra de la entidad que representa, interpuesta por la señora Karina Paola Canchila Arrieta, haciéndole entrega de copia de la demanda, vencido el término de cuarenta y ocho (48) horas otorgado para que rindiera un informe claro y detallado sobre los hechos y pretensiones de la demandante, la entidad accionada no se pronunció, ni justificó tal omisión. Por este motivo, se dará aplicación a la presunción de veracidad, regulada en la disposición antes aludida.

4. El tratamiento otorgado por el ordenamiento jurídico a la licencia de maternidad y en particular en el régimen contributivo del Sistema

General de Seguridad Social en Salud. El texto constitucional señala que tanto los hombres como las mujeres gozan de iguales derechos y oportunidades. De allí que las mujeres no pueden ser sometidas a ninguna clase de discriminación por razones de género, siendo sujetos de especial protección por parte del Estado durante su embarazo y después del parto (artículos 13 y 43 C.P.).

Una de las formas en que se manifiesta la protección que debe deparar el Estado a las mujeres que se encuentran en la condición señalada es no sólo la de evitar que sea objeto de discriminación en razón a su estado y por ello pueda ser despedida durante su gravidez o después de ella, sino el aseguramiento de sus condiciones físicas o materiales de subsistencia, así como la garantía de los derechos del que está por nacer, al punto de recibir del Estado subsidio alimentario si al encontrarse en esta condición estuviere desempleada o desamparada (art. 43 C.P). Es decir, del texto constitucional se infiere la preocupación del constituyente en proteger no sólo a la mujer dadas las condiciones especiales de vulnerabilidad que se derivan de su estado de gravidez y después del parto, sino también del que está por nacer, o inclusive del ya nacido, de actuaciones de las entidades públicas o de los particulares que de alguna manera amenacen o vulneren sus derechos fundamentales. De allí que se proscriba, como ya se anotó, el despido fundado en tal estado. Pero esta protección constitucional va mucho más allá a tal punto de amparar las condiciones físicas o materiales de subsistencia de la madre y del no nato y en su orden del ya nacido, cuando se indica que en caso de encontrarse desempleada o desamparada durante el embarazo o después del parto recibirá asistencia que se concreta en un subsidio alimentario. De esta manera, una interpretación sistemática y coherente de las normas constitucionales que establecen la especial protección a la maternidad, hace extensiva la misma a la garantía de los derechos fundamentales del niño, entre ellos, la vida, la integridad física, la salud y la seguridad

social (art. 44 C.P.); último derecho sobre el cual se indica que cuando el menor de un año no esté cubierto por ningún tipo de protección o de seguridad social, se le brindará atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado (art. 50 C.P.). Además, se pone en cabeza de la familia, la sociedad y el Estado la obligación de proteger y asistir al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos, los cuales prevalecen sobre los derechos de los demás. En este contexto, teniendo en cuenta que de la garantía constitucional de especial protección a la mujer derivada de la condición anotada y a su menor hijo, no solamente se predica la prohibición de despido por tal causa, sino el interés por sus condiciones físicas o materiales de subsistencia, una conclusión se impone y es que, se debe ordenar y reconocerse el pago de la licencia de maternidad por quien esté obligado a hacerlo y con mayor razón cuando en ocasiones la misma se convierte en el único ingreso con que cuenta la madre para la subsistencia y la del recién nacido. Derecho que se concibe como una prestación económica que responde a la contingencia originada en la maternidad de las mujeres. Precisamente en desarrollo del mandato constitucional, la Ley 100 de 1993 que regula el Sistema General de Seguridad Social en Salud, dispuso que el Plan Obligatorio de Salud permitirá, entre otros, la protección integral de las familias a la maternidad (art. 162 de la citada ley). El sistema debe reconocer y pagar la licencia de maternidad a través de las Entidades Promotoras de Salud, para lo cual se aplicará el régimen

que señala para tal efecto el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (art. 172. num. 8º ibídem). No obstante en aquellos casos en los que el empleador no realice las cotizaciones respectivas de una trabajadora en cumplimiento de los lineamientos legales, estará a su cargo el cancelar la prestación económica derivada de la citada licencia. Por su parte, el artículo 207 de la Ley 100 de 1993, señala que para los afiliados al Sistema de Seguridad Social en Salud de los que trata el literal a) del artículo 157 de la aludida ley, es decir, los vinculados a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y trabajadores independientes con capacidad de pago, el régimen contributivo reconocerá y pagará a cada una de las Entidades Promotoras de Salud la licencia de maternidad, siguiendo las disposiciones legales vigentes. Además, el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, regula el descanso remunerado en la época del parto al indicar que, toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de doce (12) semanas en la época del parto, que debe ser remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso. Ahora bien, el Decreto 806 de 1998 en su artículo 63 establece que el derecho al reconocimiento de las prestaciones económicas por licencia de maternidad requiere que la afiliada haya cotizado un periodo mínimo igual al de la gestación. Regulación similar se encuentra estipulada en el numeral 2º del artículo 3º del Decreto 047 de 2000, al manifestar que,

“Para acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad la trabajadora deberá, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su período de gestación en curso, sin perjuicio de los demás requisitos previstos para el reconocimiento de prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión. Lo previsto en este numeral se entiende sin perjuicio del deber del empleador de cancelar la correspondiente licencia cuando exista relación laboral y se cotice un período inferior al de la gestación en curso o no se cumplan con las condiciones previstas dentro del régimen de control a la evasión para el pago de las prestaciones económicas con cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud...”. De la misma manera, el Decreto 1804 de 1999 en el artículo 21, dispone que los empleadores o trabajadores independientes y personas con capacidad de pago, tendrán derecho a solicitar el reembolso o pago de la incapacidad, “por enfermedad general o licencia de maternidad, siempre que al momento de la solicitud y durante la incapacidad o licencia, se encuentren cumpliendo con las siguientes reglas:

1. Haber cancelado en forma completa sus cotizaciones como Empleador durante el año anterior a la fecha de solicitud frente a todos sus trabajadores. Igual regla se aplicará al trabajador independiente, en relación con los aportes que debe pagar al Sistema. Los pagos a que alude el presente numeral, deberán haberse efectuado en forma oportuna por lo menos durante cuatro (4) meses de los seis (6) meses anteriores a la fecha de causación del derecho (…).

2. No tener deuda pendiente con las Entidades Promotoras de Salud o Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud por concepto de

reembolsos que deba efectuar a dichas entidades, y conforme a las disposiciones vigentes sobre restricción de acceso a los servicios asistenciales en caso de mora”. En este orden, de acuerdo a la normatividad que regula la licencia de maternidad, su reconocimiento y pago por parte de las Empresas Promotoras de Salud debe darse una vez cumplidos los siguientes requisitos: (i) haber cotizado ininterrumpidamente durante todo el período de gestación; (ii) el empleador o el trabajador independiente debió cancelar en forma completa el aporte durante el año anterior a la fecha de la solicitud; (iii) haber cancelado en forma oportuna al menos cuatro aportes durante los seis meses anteriores al momento en el cual se causa el derecho, y finalmente (iv) no encontrarse en mora al momento a partir del cual se tiene derecho a disfrutar de la licencia. Debe agregarse además que, estará a cargo del empleador el pago de esta prestación en la medida en que incumpla sus deberes, en particular, cuando no gire oportunamente las cotizaciones a la entidad de seguridad social correspondiente (parágrafo del art. 161 de la Ley 100 de 1993). No obstante lo anterior, la Corte Constitucional ha desarrollado una amplia jurisprudencia sobre la protección a la maternidad y con ese objetivo estableció unas reglas que han permitido dicha protección, en ciertos casos, incluso inaplicando algunas normas legales que resultan inconstitucionales para casos específicos, tema que será tratado enseguida.

5. Doctrina constitucional sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela para ordenar el pago de licencias de maternidad.

Según lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corte, la licencia de

maternidad es una prestación económica que opera como uno de los mecanismos en los que se concreta la especial asistencia y protección que el Estado debe brindar a la mujer durante el embarazo y después del parto (art. 43 C.P.). Por ende, su finalidad estriba en la de proveer el sustento y posibilidad de ejercicio de los derechos fundamentales de la madre y el menor en el periodo posterior al parto; esta es una de las características que permiten ubicar esta prestación en el rango de las que conforman el mínimo vital. De acuerdo a lo indicado por la doctrina constitucional, por regla general, la acción de tutela es improcedente para ordenar el pago de derechos prestacionales, dentro de los cuales por supuesto se encuentra la suma respectiva que debe reconocerse y cancelarse, bien sea por la E.P.S. o por el empleador, según el caso, por concepto de licencia de maternidad. De allí que por tratarse de una prestación económica, para su reconocimiento y pago, en principio, debe acudirse a la jurisdicción ordinaria laboral en ejercicio de las acciones pertinentes. Sin embargo, la aplicación de la regla general no se opone a que al presentarse ciertas circunstancias específicas, haya lugar al pago de la licencia de maternidad a través de la acción de tutela, esto es, cuando esta prestación es la única fuente económica de ingresos con que cuenta la madre y su hijo para su manutención. En estos casos, el amparo constitucional se convierte en el medio efectivo para ordenar el reconocimiento y pago de este derecho de contenido económico. En otras palabras, sólo procede la tutela cuando la licencia se constituye en el salario de la madre que dio a luz por el tiempo

en que la trabajadora se encuentra retirada de sus labores, por cuanto, es el único medio de subsistencia en condiciones de dignidad, no solamente de la madre, sino de su recién nacido hijo. Así, este derecho que en principio es una prerrogativa de orden legal y por ende el litigio debe ser resuelto por la jurisdicción ordinaria laboral, adquiere relevancia constitucional cuando el no pago oportuno de la licencia de maternidad puede ocasionar la vulneración del derecho fundamental a la vida en condiciones dignas tanto de la madre como del hijo, en aquellos casos en los que el valor percibido por este concepto durante el transcurso del periodo de licencia, se convierten en su único sustento. En este orden, pese a que la licencia como derecho que concreta la protección a la maternidad, tiene un contenido eminentemente prestacional y por ende de contenido económico, puede convertirse en un derecho fundamental, cuando por conexidad se afectan derechos y principios como la dignidad humana y los derechos del niño. Vale decir, cuando el no reconocimiento y pago de la licencia de maternidad vulnere la calidad de vida, la seguridad social, la salud, la alimentación y el mínimo vital de la madre y del hijo. Es esta la razón por la cual se predica que existe una protección doblemente reforzada, habida cuenta que concurren no solamente derechos fundamentales en cabeza de la madre, sino también de su menor hijo, que forman una unidad “mayor que la suma de los elementos que la integran (madre e hijo)”. Lo que se pretende entonces es efectivizar los derechos constitucionales que les asisten (a la madre y a su hijo), máxime cuando debe respetarse igualmente el denominado “interés superior del niño”, que es el principal

principio que regula y orienta los derechos del niño, que ha sido reconocido por el derecho internacional y en especial en el artículo 3º de la Convención sobre los derechos del niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, y que fue ratificada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991. Principio que por demás, la jurisprudencia de esta Corte ha señalado se caracteriza por ser una garantía de interés jurídico supremo en el cual debe basarse el desarrollo integral y sano de la personalidad del menor. Ahora bien, en las situaciones en que procede la acción de tutela para ordenar el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad como derecho prestacional, encontró la Corte que debido a que el término de 84 días de que se disponía la madre para acudir a esta acción constitucional, según la jurisprudencia de esta Corte, fue aprovechado por las Entidades Promotoras de Salud, en parte debido a la demora en resolver si accedían al pago o no de la licencia de maternidad lo que hacía que en la mayoría de los casos se acudiera tardíamente al juez de tutela a reclamar este derecho, convirtiéndose entonces en un requisito formal insalvable para la protección efectiva de una situación que involucraba un derecho sustantivo que buscaba la protección de la mujer durante su periodo de gestación y después del parto al recién nacido, se permitió que la madre acudiera a la tutela en defensa de su mínimo vital y el de su menor hijo, no solamente dentro del término de la licencia de maternidad, sino que a partir de la sentencia T-999 de 2003, se extendió un año, que es el

término que la propia Constitución protege a los recién nacidos menores de esta edad que no tienen un régimen de seguridad social definido. En este orden de ideas, las diferentes Salas de Revisión de esta Corte han indicado los lineamientos del reconocimiento y pago de licencias de maternidad, así: (i) como regla general se trata de un derecho prestacional, no susceptible de proteger por vía de tutela, salvo que en el caso concreto, el no reconocimiento y pago de la licencia afecte por conexidad derechos fundamentales de la madre o del recién nacido, como la vida digna, a la seguridad social y la salud; (ii) cuando la satisfacción del mínimo vital de la madre y del recién nacido dependan del pago de la licencia de maternidad, motivo por el cual el reconocimiento de este derecho, deja de plantear un tema meramente legal y trasciende a la órbita constitucional. En estos supuestos excepcionales, el pago de la licencia de maternidad puede ser ordenado por el juez de tutela; (iii) la entidad obligada a realizar el pago es la Empresa Promotora de Salud con cargo a los recursos del Sistema de Seguridad Social Integral. No obstante, cuando el empleador no pagó los aportes al sistema de seguridad social en salud o si éstos fueron rechazados por extemporáneos, es él el obligado a cancelar esta prestación económica; (iv) si el empleado canceló los aportes extemporáneamente y los pagos fueron recibidos por la entidad prestadora del servicio de seguridad social en salud, se presenta el fenómeno del allanamiento a la mora y por lo tanto ésta no puede negar el pago de la licencia. Situación que se hace extensiva a las madres

trabajadoras independientes cuando hayan realizado los aportes en las circunstancias anotadas, y, finalmente (v) a partir de la sentencia T-999 de 2003, se dio un cambio de jurisprudencia referido a la oportunidad de presentación de la acción de tutela, que se extendió más allá de los 84 días de incapacidad por licencia de maternidad y hasta el primer año de vida del niño. Como corolario de lo expuesto se tiene que, según la jurisprudencia de la Corte, la exigencia legal de cotización al Sistema de Seguridad Social en Salud, por un periodo mínimo igual al de la gestación, para que proceda el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad (art. 63 del Decreto 806 de 1998 y num. 2º del art. 3º del Decreto 047 de 2000), no debe aplicarse de manera automática, pues el hacerlo sería imponer un requisito que en algunos casos hace nugatorio el derecho a la mujer a que se le reconozca esta prestación económica, cuando compromete la subsistencia y vida digna, tanto de la madre como de su menor hijo. En estos casos, esta exigencia se convierte en un argumento formal que pretende hacerse prevalecer sobre lo verdaderamente sustancial (art. 228 C.P.) que se concreta en el descanso remunerado en la época del parto. De allí que al presentarse esta situación en casos como el aludido, proceda excepcionalment