CC - T907-2011

Sentencia T-907/11

IDENTIDAD E INTEGRIDAD ETNICA, CULTURAL, SOCIAL Y ECONOMICA DE COMUNIDAD INDIGENA-Ámbitos de protección Es evidente la garantía que la Constitución y el bloque de constitucionalidad le brindan al derecho constitucional fundamental al reconocimiento y debida protección de la diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas. En consecuencia, las autoridades se encuentran en la obligación de tomar las medidas necesarias para garantizar el respeto de la autonomía y el autogobierno de las comunidades indígenas, así como la prohibición de interferir en asuntos particulares que sólo concierne a la esfera de gobierno de la comunidad. DERECHO FUNDAMENTAL A LA EDUCACION-Reiteración de jurisprudencia DERECHO A LA EDUCACION DE COMUNIDADES INDIGENAS-Reiteración de jurisprudencia DERECHO A LA EDUCACION ESPECIAL DE COMUNIDADES INDIGENAS-Carácter fundamental La implementación de un sistema especial para la educación de las comunidades indígenas es un derecho fundamental no sólo de la colectividad sino también de sus miembros, además, es una consecuencia de la garantía del respeto a su identidad. Es por ello que el Estado debe garantizar un modelo de sistema educativo congruente con sus manifestaciones culturales y forma de vida. De igual manera, el ingreso y la administración de dicho sistema educativo debe hacerse en concertación con los miembros de las comunidades indígenas. En efecto, es a través de la educación, que los bienes inmateriales de una cultura se transmiten de una generación a otra, y es por medio de aquella que se asegura la supervivencia de las etnias en su

condición de entidades jurídicas y sociales con autonomía e identidad propia. SELECCION DE EDUCADORES EN TERRITORIOS OCUPADOS POR GRUPOS ETNICOS-Debe efectuarse a través del mecanismo de la concertación entre los voceros de las comunidades indígenas y las autoridades encargadas de administrar el servicio público de educación DERECHO AL AUTOGOBIERNO DE COMUNIDADES INDIGENAS-Derecho a la designación en propiedad de docentes que han sido seleccionados en forma concertada Expedientes T-2567775 – T2595302– T-2595316– T2595297T2595303T-2595306 y T-2595318 2 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub ____________________________ La elección de los docentes debe realizarse en concertación con tales grupos, y prefiriendo escogerlos entre los miembros de las comunidades en ellas radicados; debiendo verificar además que dichos educadores acrediten formación en etnoeducación y posean conocimientos básicos del respectivo grupo étnico, en especial de su lengua materna, además del castellano (art. 62). Es decir, hasta tanto no se expida tal normatividad, el nombramiento en propiedad se hará con base en los criterios consagrados en el artículo 62 de la Ley 115 de 1994, por ello, deberá realizarse (i) una selección concertada entre las autoridades competentes y los grupos étnicos, (ii) una preferencia de los miembros de las comunidades que se encuentran radicados en ellas, (ii) acreditación de formación en etnoeducación y (iv) conocimientos básicos del respectivo grupo étnico. Una vez se presenta el cumplimiento de estos

requisitos, la comunidad indígena y los docentes tienen el derecho a que se proceda al nombramiento en propiedad. ETNOEDUCADORES-Docentes vinculados en provisionalidad deben ser nombrados en propiedad como docentes indígenas oficiales Referencia: expedientes T-2567775 – T2595302– T-2595316– T2595297T2595303T-2595306 y T-2595318 Acciones de Tutela instauradas por Inty Wayna Chikanqana como representante del Resguardo KAKIONA, Municipio de Almaguer, Departamento del Cauca contra la Gobernación del Cauca; Carmen María Álvarez Montes contra la Alcaldía Municipal de Sincelejo; Julio César Otero Hernández contra Alcaldía Municipal de Sincelejo; Johanny Villadiego Parra contra Alcaldía Municipal de Sincelejo; Ibeth Beatriz Paternina Romero contra Alcaldía Municipal de Sincelejo; Olga María Benítez Vergara contra Alcaldía Municipal de Sincelejo y Geomar María Payares Lara contra Alcaldía Municipal de Sincelejo.

Magistrado Ponente:

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Bogotá D.C., primero (1) de diciembre de dos mil once (2011) Expedientes T-2567775 – T2595302– T-2595316– T2595297T2595303T-2595306 y T-2595318 3 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub ____________________________ La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los Magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la

preside-, Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente de las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de los fallos proferidos por: (i) el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán Sala CivilFamilia-Laboral, en el trámite de la acción de tutela incoada por Inty Wayna Chikanqana como Gobernador y representante del Resguardo KAKIONA, Municipio de Almaguer, Departamento del Cauca contra la Gobernación del Cauca; (ii) el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Sincelejo, en el trámite de la acción de tutela incoada por Carmen María Álvarez Montes contra la Alcaldía Municipal de Sincelejo; (iii) el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Sincelejo, en el trámite de la acción de tutela incoada por Julio César Otero Hernández contra Alcaldía Municipal de Sincelejo; (iv) el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Sincelejo, en el trámite de la acción de tutela incoada por Johanny Villadiego Parra contra Alcaldía Municipal de Sincelejo; (v) el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Sincelejo, en el trámite de la acción de tutela incoada por Ibeth Beatriz Paternina Romero contra Alcaldía Municipal de Sincelejo; (vi) el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Sincelejo, en el trámite de la acción de tutela incoada por Olga María Benítez Vergara contra Alcaldía Municipal de Sincelejo; y, (vii) el Juzgado Segundo Civil del

Circuito de Sincelejo, en el trámite de la acción de tutela incoada por Geomar María Payares Lara contra Alcaldía Municipal de Sincelejo. Los expedientes T2.595.302 – T-2.595.303– T2.595.306 – T2.595.316 – T2.595.318 - T2.595.297 y 2.567.775 fueron seleccionados y acumulados por presentar unidad de materia, para ser fallados en una sola sentencia. En consecuencia, la Sala procede a exponer los antecedentes, pruebas y la decisión judicial de cada uno de los expedientes:

1. ANTECEDENTES

1.1. EXPEDIENTE T2567775

1.1.1 Solicitud Expedientes T-2567775 – T2595302– T-2595316– T2595297T2595303T-2595306 y T-2595318 4 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub ____________________________ El peticionario Inty Wayna Chikanqana, representante legal del Resguardo Indígena KAKIONA, interpuso acción de tutela por considerar vulnerados los derechos fundamentales colectivos a mantener una singularidad como pueblos indígenas, a la educación especial que conserve y desarrolle su identidad cultural, a su determinación y a la consulta previa, así como también el derecho fundamental de los niños indígenas a la educación especial, presuntamente vulnerados por la Secretaría de Educación del Cauca, según los hechos que a continuación son resumidos: 1.1.2 Hechos y argumentos de derecho 1.1.2.1 Manifiesta el accionante que la Secretaría de Educación del Cauca en

concertación con la autoridad tradicional del resguardo KAKIONA, conforme a los parámetros de la Ley 115 de 1994 y su Decreto reglamentario Nº 804 de 1995, nombró a 20 docentes en provisionalidad para laborar en dicho resguardo. 1.1.2.2 Señala que el nombramiento en provisionalidad se debió a una incorrecta interpretación de la nueva Ley 715 de 2001, que modificó la generalidad del sistema educativo, pero que no derogó ni modificó ninguno de los artículos del Título III, Capítulo 3° de la Ley 115 de 1994; por lo que ésta y su decreto reglamentario continúan vigentes. 1.1.2.3 Expresa que el 26 de junio de 2009 solicitó a la Secretaría de Educación del Cauca el nombramiento en propiedad de dicho personal. La Secretaría negó dicha petición, argumentando que al tratarse de empleos de carrera, sólo es posible el nombramiento previo proceso de selección por méritos. Lo anterior con fundamento en el Decreto 1278 de 2002. 1.1.3 Argumentos jurídicos de la tutela 1.1.3.1 Indica el representante del resguardo KAKIONA, que en el presente caso, no puede aplicarse la provisionalidad creada por el parágrafo del artículo 24 de la Ley 715 de 2001 a los nombramientos de docentes y directivos docentes en los pueblos indígenas, sino que se debe aplicar la Ley 115 de 1994 en su artículo 62 y su Decreto reglamentario, pues precisamente estos son de carácter especial, ya que se refieren a los grupos étnicos y en específico a los pueblos indígenas.

1.1.3.2 Resalta el accionante que todos los nombramientos son actos administrativos del Ejecutivo Departamental, los cuales deben ser consultados con los representantes de los grupos étnicos, conforme al artículo 6 del Convenio Internacional Nº 169 de la OIT. Expedientes T-2567775 – T2595302– T-2595316– T2595297T2595303T-2595306 y T-2595318 5 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub ____________________________ 1.1.3.3 Expresa el accionante que la dirigencia nacional indígena en Colombia data desde la promulgación de la Ley 1278 de 2002, elaborando todo un SISTEMA EDUCATIVO INDÍGENA PROPIO “SEIP”, en el cual incluyen el Estatuto Docente para los docentes, directivos y administrativos que laboran en los establecimientos educativos de los territorios indígenas, resaltándoles que para que este sistema pueda ser legal, está sujeto al mecanismo de la concertación, primero del “CONSEJO NACIONAL DE TRABAJO Y CONCERTACIÓN PARA LA EDUCACIÓN DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS “CONTCEPI” con el Estado y luego a la CONSULTA PREVIA” del Estado con la totalidad de las comunidades indígenas existentes en el país, resaltando que “no es justo que mientras se de todo este proceso dichos docentes sigan en provisionalidad”. 1.1.3.4 Concluye que, aceptar los concursos destruye la autonomía, la libre determinación, los usos y costumbres y la singularidad indígena, que les permite gozar de la especial protección constitucional, pues se verán

obligados a aceptar a los docentes que ganen el concurso, corriendo el riesgo de que muchos no sean indígenas y no conozcan sus costumbres y cultura, lo que les impedirá aportar conocimiento al alumnado acorde a su identidad cultural. Así mismo, mediante los concursos, los cuales pueden no ser aprobados por los indígenas, se afecta gravemente “el Derecho Mayor Indígena”, cuyas leyes de origen establecen la obligación de las autoridades de no permitir que se pierda la identidad étnica y cultural de sus descendientes. 1.1.3.5 Reseña la Sentencia T-523 de 1997, en la que la Corte expresa que los pueblos indígenas para preservar su cultura pueden oponerse a la práctica de figuras extrañas a su cosmovisión, como es el caso de los concursos para elegir líderes, pues sería renunciar a sus tradiciones y valores. 1.1.4 Traslado y contestación de la demanda Admitida la solicitud de tutela, el Juzgado Tercero de Familia del Circuito Judicial de Popayán, corrió traslado de la misma a la Gobernación del Cauca –Secretaría de Educación Departamental, para que en el término legal ejerciera los derechos de defensa. La Gobernación del Cauca –Secretaría de Educación contestó la acción de tutela, oponiéndose a las pretensiones elevadas por el actor. Sustenta su escrito de contestación en el artículo 125 constitucional, los artículos 105 y 107 de la Ley 115 de 1994, la Ley 190 de 1995, la Ley 909 de 2004 y en los artículos 7, 8 y 9 del Decreto 1278 de 2002.

Manifiesta que mediante la Ley 115 de 1994 se definió que el ingreso al Expedientes T-2567775 – T2595302– T-2595316– T2595297T2595303T-2595306 y T-2595318 6 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub ____________________________ servicio educativo público debe realizarse a través de concurso, en desarrollo de las reglas contenidas en el artículo 125 constitucional, y, que el Decreto reglamentario 804 de 1995 reitera que la educación para grupos étnicos hace parte del servicio público educativo que se sustenta en un compromiso de elaboración colectiva para la comunidad. También expresa que la administración ya ha señalado las bases del concurso, convirtiéndose éstas en reglas particulares obligatorias que se encuentran debidamente reguladas, por lo que no se puede actuar discrecionalmente en la realización de las selecciones, so pena de incurrir en falta a la buena fe, violación de los principios que rigen la actividad administrativa, debido proceso, igualdad, entre otros. Por último, la accionada expresa que no se debe acceder a la pretensión del accionante, debido a que ésta va en contravía de los lineamientos esgrimidos por la normatividad vigente para el ingreso a la carrera administrativa, establecido en el Acto Legislativo 01 de 2001, reglamentado por la Ley 715 de 2001 y el decreto reglamentario 3020 de 2002. 1.1.5 Sentencia de primera instancia En sentencia proferida el veintitrés (23) de noviembre de 2009, el Juzgado Tercero de Familia del Circuito Judicial de Popayán negó la

solicitud de amparo de los derechos invocados por la tutelante, al considerar que la acción es improcedente por no existir conducta violatoria de parte de la accionada, debido a que los requisitos para acceder a docente y directivo docente se encuentran regulados por la normatividad referida por la Secretaría de Educación. Además, considera que el accionante confunde la naturaleza y alcance de la acción de tutela, omitiendo que cuenta con otros mecanismos judiciales para la protección de los derechos de la comunidad. 1.1.6. Sentencia de Segunda Instancia En sentencia proferida el veinte (20) de enero de 2010, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán Sala Civil-Familia-Laboral, confirmó la providencia impugnada por no existir inmediatez entre los hechos y la presentación de la tutela, pues el primer nombramiento en provisionalidad por parte de la Gobernación del Cauca se efectuó en el 2003, mientras que la solicitud de protección constitucional se interpuso hasta noviembre de 2009; sin embargo, la Sala manifestó no estar de acuerdo con los planteamientos de la Secretaría de Educación, pues considera que ésta incurre en error al pretender someter a concurso los cargos de docentes y directivos de instituciones educativas de los resguardos indígenas, al ser improcedente la aplicación de la Expedientes T-2567775 – T2595302– T-2595316– T2595297T2595303T-2595306 y T-2595318 7 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub ____________________________ normatividad general a un grupo social objeto de especial protección

constitucional. 1.1.7. Pruebas documentales En el trámite de la acción de amparo se aportaron como pruebas: 1.1.7.1. Copia del listado de docentes avalados por la comunidad indígena. 1.1.7.2. Copia de la respuesta de la Secretaría de Educación del Cauca a Inty Wayna Chikanqana. 1.1.7.3. Copia del derecho de petición interpuesto por Inty Wayna Chikanqana ante la Gobernación del Departamento del Cauca. 1.1.7.4. Copia de la relación de docentes y directivos docentes avalados por la comunidad del Resguardo Indígena Kakiona. 1.1.7.5. Copia del acta de posesión de las autoridades del Cabildo Indígena Yanacona de Kakiona, Municipio de Almaguer Cauca para el periodo del año 2009. 1.1.7.6. Copia de la certificación de constitución y reconocimiento del Resguardo Indígena Kakiona. 1.1.7.7. Copia del Decreto 804 de 1995. 1.1.7.8. Copia de la Ley 115 de febrero 8 de 1994. 1.1.7.9. Copia de la Sentencia C-208 de 2007. 1.1.7.10. Escrito de contestación de tutela. 1.2. EXPEDIENTE T2595302 1.2.1. Solicitud La señora Carmen María Álvarez Montes solicita al juez de tutela el amparo de su derecho fundamental a la igualdad, presuntamente vulnerado por la Alcaldía de Sincelejo Sucre. La acción de tutela se

funda en los siguientes: 1.2.2. Hechos y argumentos de derecho Expedientes T-2567775 – T2595302– T-2595316– T2595297T2595303T-2595306 y T-2595318 8 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub ____________________________ 1.2.2.1. Expuso la accionante que es miembro del Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento Córdoba, Cabildo Menor Indígena del Cerrito de la Palma, zona rural de Sincelejo, Sucre. 1.2.2.2. Que por convocatoria de su Capitán, el 28 de mayo de 2009 se reunió el Consejo de Mayores de esa parcialidad y ratificaron a Danith María Monroy Pineda como docente de la institución Educativa San Martín del Municipio de Sincelejo, quien actualmente se encuentra desempeñando el cargo en provisionalidad en la jurisdicción indígena de la Institución Educativa nombrada. 1.2.2.3. Que el Municipio de Sincelejo mediante Decreto 157 de 2001, nombró sin que haya habido concurso alguno, a Holmes Augusto Gómez Palencia como docente en propiedad de la Institución Educativa Cerro del Naranjo de Sincelejo, dando cumplimiento a la Ley 115 de 1994 y al Decreto 804 de 1995. 1.2.2.4. Busca la actora el amparo del derecho a la igualdad, por cuanto, debido a que cuenta con las mismas condiciones que el señor Gómez Palencia, pues es miembro del resguardo indígena, y a pesar de haber

elevado peticiones y consultas verbales a la administración municipal para su vinculación en el cargo de docente municipal etnoeducadora, como lo fue el señor Holmes Augusto Gómez Palencia, éstas han sido infructuosas. 1.2.2.5. También expresa que, a medida que pasa el tiempo y los fallos judiciales hacen nombramientos en las plazas indígenas, ella puede quedar sin trabajo, sin el sustento de su familia y sin ejercer su profesión. 1.2.3. Traslado y contestación de la demanda Admitida la solicitud de tutela, el Juzgado Quinto Civil Municipal de Sincelejo-Sucre corrió traslado de la misma a la Alcaldía de Sincelejo, para que en el término legal ejerciera los derechos de defensa. La accionada contestó la acción de tutela oponiéndose a las pretensiones elevadas por la actora. Sustenta su escrito de contestación en que la docente Carmen María Álvarez Montes se encuentra vinculada a la Institución Educativa Cerrito de la Palma, por lo cual no se le está violando su derecho al trabajo. Además, manifiesta que el Decreto 157 de 2001, por el que se nombró en propiedad al docente Holmes Augusto Gómez Palencia, fue demandado por la administración en acción simple de nulidad, la cual se tramita ante el Tribunal Administrativo de Sucre. Expedientes T-2567775 – T2595302– T-2595316– T2595297T2595303T-2595306 y T-2595318 9 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub ____________________________ 1.2.4. Sentencia de primera instancia

El Juzgado Quinto Civil Municipal de Sincelejo Sucre, en fallo del veintidós (22) de septiembre de 2009, negó el amparo, argumentando que en ausencia de un estatuto especial que regule lo concerniente a la vinculación de los etnoeducadores, ha de estarse a los preceptos generales contenidos en la Ley General de Educación-Ley 115 de 1994. Agrega que no se puede proteger el derecho a la igualdad invocado por la accionante, pues el sustento de este es un acto administrativo arbitrario, contrario a la Constitución y a la ley. Estimó igualmente el fallador que no se vislumbra una violación al mínimo vital, pues la petente actualmente se encuentra laborando en la Institución Técnico Agropecuaria Cerrito de la Palma-Sede Principal de Sincelejo, Sucre. 1.2.5. Sentencia de Segunda Instancia El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Sincelejo, mediante fallo proferido el tres (03) de noviembre de 2009, revocó la sentencia de primera instancia argumentando que, si bien la Ley 115 de 1994 reguló en sus artículos 55 a 63 lo relativo a la Educación para Grupos Étnicos, y en forma especial en el inciso segundo del artículo 61 se establece que “la vinculación, administración y formación de docentes para los grupos étnicos se efectuará de conformidad con el estatuto docente y con las normas especiales vigentes aplicables a tales grupos”, el Estatuto Docente nada dijo sobre los etnoeducadores, en consecuencia, debe acogerse la normatividad especial contenida en el Decreto 804 de 1995, posterior a la Ley 115, “por medio de la cual se reglamenta la

atención educativa para grupos étnicos”, y que en su artículo 12 excepciona el requisito del concurso. Adicionalmente manifestó que, aunque se acreditó la presentación de la demanda contra el acto administrativo de nombramiento del señor Holmes Augusto Gómez Palencia, el despacho conoció que esta fue rechazada por caducidad, lo cual fue apelado y se encontraba para su trámite, condición que demuestra que dicho acto sigue en el mundo jurídico produciendo la vulneración al derecho a la igualdad de la accionante. 1.2.6. Pruebas documentales En el trámite de la acción de amparo se aportaron como pruebas: 1.2.6.1.Copia del Decreto 193 de 2000. Expedientes T-2567775 – T2595302– T-2595316– T2595297T2595303T-2595306 y T-2595318 10 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub ____________________________ 1.2.6.2.Copia del nombramiento de Holmes Augusto Gómez Palencia como trabajador de tiempo completo municipal en la Escuela Rural del Cerro del Naranjo. 1.2.6.3.Copia del Decreto 157 de 2001. 1.2.6.4.Copia del comunicado de prensa 12 de la Corte Constitucional. 1.2.6.5.Copia del Decreto 804 de 1995. 1.2.6.6.Certificado de pertenencia al Cabildo Menor de Cerrito de la Palma de Carmen María Álvarez Montes. 1.2.6.7.Copia del Diploma de Normalista Superior en Etnoeducación

otorgado por la Escuela Normal Superior Santa Teresita a Carmen María Álvarez Montes. 1.2.6.8.Copia del acta de graduación como Normalista Superior en Etnoeducación de Carmen María Álvarez Montes. 1.2.6.9.Acta de selección de docentes del Cabildo Menor de Cerrito de la Palma. 1.2.6.10. Copia del certificado de asistencia y participación en el seminario regional educativo “Encuentro con las Raíces”, otorgado a Carmen María Álvarez Montes. 1.2.6.11. Contestación de la acción de tutela. 1.2.6.12. Copia del Decreto 0358 de 2009. 1.2.6.13. Copia del Decreto 157 de 2001. 1.2.6.14. Copia del certificado laboral del señor Holmes Augusto Gómez Palencia. 1.2.6.15. Copia de la revocatoria del Decreto 157 de 2001, “por medio del cual se nombra a un docente de nómina municipal”, donde se le manifiesta al señor Holmes Augusto Gómez Palencia la necesidad de su consentimiento expreso para la revocatoria directa del acto administrativo en mención. 1.2.6.16. Copia de la respuesta emitida por el señor Holmes Augusto Gómez Palencia a la Alcaldía de Sincelejo, donde manifiesta que de hacerse efectiva la revocatoria, se estaría incurriendo en una vía de hecho susceptible de amparo constitucional a través de la acción de tutela. Expedientes T-2567775 – T2595302– T-2595316–

T2595297T2595303T-2595306 y T-2595318

11 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub ____________________________ 1.2.6.17. Copia de la Sentencia C-588 de 2009. 1.2.6.18. Copia de la Sentencia del 17 de julio de 2009, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo en su sala CivilFamilia-Laboral. 1.3. EXPEDIENTE T2595316 1.3.1. Solicitud El señor Julio Cesar Otero Hernández interpuso acción de tutela contra la Alcaldía de Sincelejo. Pretende que se ampare su derecho constitucional a la igualdad, en su parecer vulnerado por la accionada, con fundamento en los siguientes: 1.3.2. Hechos y argumentos de derecho 1.3.2.1. Expuso el accionante que es miembro del Resguardo Indígena Zenú de San Andrés de Sotavento Córdoba, Cabildo Menor Indígena del Cerrito de la Palma, zona rural de Sincelejo, Sucre. 1.3.2.2. Que por convocatoria de su Capitán, se reunió el Consejo de Mayores de esa parcialidad, y entre varios docentes que presentaron la hoja de vida, fue elegido para que prestara sus servicios en la institución Educativa Técnico Agropecuaria Cerrito de la Palma, para que continuara con la labor de docente que venía desempeñando desde el 2006. 1.3.2.3. Que el Municipio de Sincelejo mediante Decreto 157 de 2001, nombró sin que haya habido concurso alguno, a Holmes Augusto

Gómez Palencia como docente en propiedad de la Institución Educativa Cerro del Naranjo de Sincelejo, dando cumplimiento a la Ley 115 de 1994 y al Decreto 804 de 1995. 1.3.2.4. Busca el actor el amparo del derecho a la igualdad, por cuanto, a pesar de tener las mismas condiciones que el señor Gómez Palencia para ser miembro del resguardo indígena, y a pesar de haber elevado peticiones y consultas verbales a la administración municipal para su vinculación en el cargo de docente municipal etnoeducador, como lo fue el señor Holmes Augusto Gómez Palencia, éstas han sido infructuosas. 1.3.2.5. También expresa que, a medida que pasa el tiempo y los fallos judiciales hacen nombramientos en las plazas indígenas, él puede quedar sin trabajo, sin el sustento de su familia y sin ejercer su profesión. Expedientes T-2567775 – T2595302– T-2595316– T2595297T2595303T-2595306 y T-2595318 12 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub ____________________________ 1.3.3. Traslado y contestación de la demanda Admitida la solicitud de tutela, el Juzgado Segundo Civil Municipal de Sincelejo-Sucre, corrió traslado de la misma a la Alcaldía de Sincelejo, para que en el término legal ejerciera los derechos de defensa. La accionada contestó la acción de tutela oponiéndose a las pretensiones elevadas por el actor. Sustenta su escrito de contestación en que no se puede amparar el

derecho a la igualdad del accionante, tomando como sustento la situación del señor Holmes Augusto Gómez Palencia, debido a que el acto administrativo contenido en el Decreto 157 de 2001, por el que se nombró en propiedad como docente, es contrario a la Constitución y a la Ley, pues está falsamente motivado, considerando “que el Decreto 804 en su artículo 12 exonera de concurso para ser vinculado como docente en propiedad y prestar el servicio educativo en sus respectivas comunidades”, y que la Constitución de 1991 en su artículo 125 establece que los empleados de los órganos y las entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la Ley. Los funcionarios cuyo sistema no haya sido determinado por la Constitución o por la Ley, serán nombrados por concurso público…” es decir, que las excepciones al concurso deben ser determinadas por la Ley y no por el Decreto reglamentario 804 de 1995, que se expidió para reglamentar la educación para los grupos étnicos y no para el ingreso de docentes etnoeducadores en propiedad. Por tal razón, no se puede amparar el derecho a la igualdad del accionante, porque se estaría ordenando a la administración nombrar docentes de manera ilegal e inconstitucional. 1.3.4. Sentencia de primera instancia El Juzgado Segundo Civil Municipal de Sincelejo, mediante fallo proferido el dieciocho (18) de septiembre de 2009, declara improcedente la acción impetrada, debido a que los argumentos que esgrime el actor no son suficientes para que el operador judicial

considere que existe perjuicio irremediable, pues el hecho de que se haya nombrado a un docente indígena sin concurso, dándole un trato preferencial frente a los otros docentes, no implica que se tenga que obligar a la entidad que lo nombró a que siga teniendo el mismo trato con otros docentes, pues el acto administrativo de nombramiento se fundamentó en una falsa motivación, incumpliendo los requisitos que para ello estipula la normatividad legal vigente. Expedientes T-2567775 – T2595302– T-2595316– T2595297T2595303T-2595306 y T-2595318 13 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub ____________________________ Además, considera que no puede el accionante alegar que se le está causando un perjuicio irremediable, ya que en el libelo se refirió a unos supuestos de hecho que estarán por venir,-el destierro inminente, suspensión de los estudios de sus hijos, afectación de la estabilidad de su núcleo familiary, sería absurdo que las acciones constitucionales procedieran “prediciendo corazonadas, pálpitos, presentimientos o augurios”. 1.3.5. Sentencia de segunda instancia Mediante fallo del trece (13) de noviembre de 2009, el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Sincelejo revocó la sentencia de primera instancia, argumentando que si bien la Ley 115 de 1994 reguló en sus artículos 55 a 63 lo relativo a la Educación para Grupos Étnicos, y en forma especial en el inciso segundo del artículo 61 se establece que “la

vinculación, administración y formación de docentes para los grupos étnicos se efectuará de conformidad con el estatuto docente y con las normas especiales vigentes aplicables a tales grupos”, el Estatuto Docente nada dijo sobre los etnoeducadores, en consecuencia, debe acogerse la normatividad especial contenida en el Decreto 804 de 1995, posterior a la Ley 115, “por medio de la cual se reglamenta la atención educativa para grupos étnicos”, y que en su artículo 12 excepciona el requisito del concurso. Adicionalmente manifestó que, aunque se acreditó la presentación de la demanda contra el acto administrativo de nombramiento del señor Holmes Augusto Gómez Palencia, el despacho conoció que esta fue rechazada por caducidad, lo cual fue apelado y al momento de la interposición del amparo, se encontraba para su trámite, condición que demuestra que dicho acto sigue en el mundo jurídico produciendo la vulneración al derecho a la igualdad del accionante. 1.3.6. Pruebas documentales En el trámite de la acción de amparo se aportaron las siguientes: 1.3.6.1.Copia del Decreto 193 de 2000. 1.3.6.2.Copia del nombramiento de Holmes Augusto Gómez Palencia como profesor de tiempo completo en la Escuela del Cerro del Naranjo. 1.3.6.3.Copia del Decreto 157 de 2001. 1.3.6.4.Copia de la Sentencia C-208 de 2007. Expedientes T-2567775 – T2595302– T-2595316–

T2595297T2595303T-2595306 y T-2595318

14 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub ____________________________ 1.3.6.5.Certificado de pertenencia al Cabildo Menor de Cerrito de la Palma d