CC - T908-2009

SENTENCIA T-908/09

(Diciembre 7; Bogotá, D.C.) ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional para reconocimiento de derechos pensionales ACCION DE TUTELA-Requisitos para la procedencia excepcional de derechos pensionales ACCION DE TUTELA-Improcedencia para el reconocimiento de derechos pensionales ACCION DE TUTELA-Hecho superado por haber sido reconocida la pensión de jubilación

Referencia: Expedientes T-2.357.609 y T-2.357.805.

Demandantes: Edberto Pinilla Castellanos y Jairo Humberto

Ospina Ospina.

Demandados: Instituto de Seguros Sociales y Empresa de

Recursos Tecnológicos. Magistrados de la Sala Quinta de Revisión: Mauricio González Cuervo, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Nilson Pinilla Pinilla.

Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo.

I. ANTECEDENTES.

1. Pretensión de los accionantes. 1.1. Caso T2.357.609: El ciudadano Edberto Pinilla Castellanos interpuso acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales, para que se aplique el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y se le reconozca la pensión de jubilación, de manera definitiva, a través de este mecanismo constitucional. 1.1 Elementos de la Demanda: -Derechos fundamentales invocados: Al debido proceso, al trabajo, a la seguridad social, a la igualdad, a una vida digna, a los derechos adquiridos. - Conducta que causa la vulneración: La entidad demandada profirió la Resolución No. 2294 de 21 de abril de 2008, negando el reconocimiento de la

pensión por considerar que la norma aplicable es la Ley 71 de 1988, y por esto no cumple con el requisito de 60 años. Expedientes T-2.357.609 y T2.357.805 2 - Pretensión: Que se ordene a la entidad accionada reconocer la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985, norma que le resulta más favorable. 1.2 Fundamentos de la Pretensión: El accionante la estructura sobre las siguientes afirmaciones y medios de prueba: 1.2.1 El accionante nació el 2 de diciembre de 1950, por lo que para el momento de presentar la acción de tutela tiene 58 años. 1.2.2 Sostiene que se ha desempeñado en diferentes cargos públicos por un término de veintiocho años. 1.2.3 Señala que para el 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 40 años y 15 aproximadamente de servicios al Estado, por lo que lo cobija el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 1.2.4 El día 31 de enero de 2008 solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación, que fue resuelto mediante la resolución No. 2294 de 21 de abril de 2008, negando el reconocimiento de la pensión, por considerar que la norma aplicable es la Ley 71 de 1988, por cuanto al no tener 60 años era imposible acceder a su solicitud. 1.2.5 Frente a esa decisión interpuso los recursos de reposición y en subsidio

de apelación, los que fueron resueltos mediante Resolución No. 8203 de 20 de agosto de 2008, confirmando la decisión anterior, y además señalando que no se podía aplicar la Ley 33 de 1985, porque el Decreto 1748 de 1995, en su artículo 45, dispone “... que los empleados del sector público afiliados al ISS se asimilan a los empleadores del sector privado, por esta razón sus cotizaciones no se tienen como públicas.” 1.2.6 Mediante Resolución No. 2639 de 29 de septiembre de 2008 se desató el recurso de apelación, confirmando las Resoluciones Nos 8203 y 2294 de 2008, al considerar que no se configuran los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Anexó como pruebas las siguientes: - Resolución No. 2294 de 21 de abril de 2008.1 - Resolución No. 8203 de 20 de agosto de 2008.2 - Resolución No. 2639 de 29 de septiembre de 20083 1 Cfr folios 11 a 13 Cuaderno No. 1. 2 Cfr folios 15 a 16 Cuaderno No. 1. 3 Cfr folios 17 a 18 Cuaderno No. 1. Expedientes T-2.357.609 y T2.357.805 3 1.2. Caso T2.357.805: El demandante Jairo Humberto Ospina Ospina interpuso acción de tutela contra la Empresa de Recursos Tecnológicos, para que sea reintegrado al cargo que venía desempeñando al momento del despido, y hasta cuando se le incluya por parte del Instituto de Seguros Sociales en la nómina de

pensionados. 1.2 Elementos de la Demanda: -Derechos fundamentales invocados: Al debido proceso administrativo, a la seguridad social, al mínimo vital, al trabajo, y demás derechos fundamentales conexos a estos. - Conducta que causa la vulneración: La entidad demandada nombró a través de la Resolución No. 126 de 17 de abril de 2009 al señor Severo Reyes Millán en el cargo de Subgerente Administrativo y Financiero, cargo que había ocupado el demandante desde el 1 de febrero de 2008 hasta el 17 de abril de 2009. - Pretensión: Que se ordene a la entidad accionada reintegrar al señor Jairo Humberto Ospina Ospina al cargo que venía desempeñando al momento del despido, y hasta que sea incluido en nómina de pensionados del Instituto de Seguros Sociales. 1.2 Fundamentos de la Pretensión: El accionante la estructura sobre las siguientes afirmaciones y medios de prueba: 1.2.1. El accionante estuvo vinculado a la Empresa de Recursos Tecnológicos desde el 1 de febrero de 2008 hasta el 17 de abril de 2009 en el cargo de Subgerente Administrativo y Financiero. 1.2.2. El día 17 de abril de 2009 se nombró en ese cargo al señor Severo Rodríguez Millán, nombramiento que se le comunica al accionante el 21 de abril de 2009. 1.2.3. Señala que cuenta con 60 años y 6 meses de edad, por cuanto nació el 21 de septiembre de 1948. 1.2.4. Ha trabajado al servicio del Estado por más de 25 años, y precisamente ocupaba el cargo de Asistente de la Gerencia Departamental de Telecom en

Cali, cuando se dispuso la supresión y liquidación de la entidad y fue despedido el 31 de enero de 2006. 1.2.5 Manifiesta que es beneficiario de la transición consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al entrar en vigencia el 1 de abril de 1994 la Expedientes T-2.357.609 y T2.357.805 4 Ley 100 de 1993, tenía más de 40 años de edad y más de 15 años de servicios al Estado. 1.2.6 Desde junio de 2003 presentó a través de Telecom, los documentos ante el Instituto de Seguros Sociales, con el pleno convencimiento que conforme a las circunstancias anotadas estaba amparado por la protección especial que consagró el artículo 12 de la Ley 790 de 2002. 1.2.7 La solicitud de pensión siempre se ha fundamentado en la Ley 33 de 1985, es decir con 20 años de servicio y 50 años de edad, y teniendo en cuenta que no ha estado afiliado a ningún fondo de pensiones privado. 1.2.8 El Instituto de Seguros Sociales, a través de la Resolución No. 023641 de 20 de junio de 2006, negó el reconocimiento de la pensión, argumentando únicamente la falta de cumplimiento de la edad, 60 años. 1.2.9 Al no estar conforme presentó recurso de reposición y apelación. Se resolvió el primero de los recursos confirmando la resolución, pero el de apelación pasó a la Vicepresidencia de Pensiones, y a la fecha de presentar la acción de tutela habían transcurrido 22 meses sin que se hubiera resuelto. 1.2.10 Manifiesta que para tomar posesión del cargo en la anterior Empresa

Regional de Telecomunicaciones, hoy Empresa de Recursos Tecnológicos, presentó toda la documentación que acredita la historia laboral, lo que le permitía a ésta tener conocimiento de su situación particular, y era de público conocimiento que tenía en trámite ante el Instituto de los Seguros Sociales la pensión de jubilación. 1.2.11 Que aunque el cargo que desempeñaba era de los denominados de libre nombramiento y remoción, la empresa demandada no podía caer en arbitrariedad, por cuanto si hubiera actuado de manera diligente hubiera oficiado al Instituto de los Seguros Sociales para que certificara si había sido incluido en la nómina de pensionados de los meses de abril o mayo de 2009. 1.2.12 El hecho de reunir los requisitos para la pensión no facultaba al empleador para despedirlo, por cuanto no se había producido el reconocimiento y pago de la pensión. 1.2.13 Tratándose de casos similares y específicamente de prepensionados, la Oficina Jurídica del Ministerio de la Protección Social, en diferentes conceptos y circulares se ha pronunciado, con base en la Ley 797 de 2003 y en la sentencia C-1037/03 de la Corte Constitucional, en el sentido que antes de aplicarse la justa causa para dar por terminada la relación laboral, debe haber sido reconocida la pensión, notificada la resolución e incluido el beneficiario en la nómina. 1.2.14 La empresa de Recursos Tecnológicos con su actuación viola los derechos a la vida, a la salud, al mínimo vital, y al trabajo. Expedientes T-2.357.609 y T2.357.805 5 1.2.15 Manifiesta el demandante que su situación personal y familiar es difícil,

pues carece de ingresos diferentes al salario que devengaba como funcionario de la empresa demandada, su esposa no trabaja, y tienen a su cargo a una nieta de 6 años. 1.2.16 Que lo que busca por medio de la acción de tutela es el respeto de sus derechos fundamentales, y que no se le causen mayores perjuicios por la afectación del mínimo vital, el derecho a la salud, a la seguridad social, al trabajo, y la desprotección en que se encuentra una menor de edad. Finalmente, como medida provisional y transitoria, hasta que se profiera sentencia, solicita que se ordene su reincorporación a la entidad demandada en el mismo cargo.

Anexa como pruebas: -Copia de la Cédula de Ciudadanía.4 - Copia del certificado de Existencia y Representación legal de la Empresa de Recursos Tecnológicos.5 - Copia de la Resolución No. 126 de 17 de abril de 2009, por medio de la cual la Empresa de Recursos Tecnológicos, nombró como Subgerente Financiero a Severo Reyes Millán.6 - Copia del oficio de 21 de abril de 2009, por medio del cual la Coordinadora de Recursos Humanos y Logística de la Empresa de Recursos Tecnológicos, le comunica que se nombró al señor Severo Reyes Millán y que debe hacerle entrega del cargo.7 - Copia de la Resolución No. 023641 de 20 de junio de 2006, proferida por la Vicepresidencia de Pensiones del Seguro Social, mediante la cual se le negó el reconocimiento de la pensión de vejez.8 - Copia de la Resolución No. 053605 de 14 de diciembre de 2006, proferida por la Vicepresidencia de Pensiones del Seguro Social, Seccional

Cundinamarca, por la cual se confirmó la Resolución No. 023641 de 20 de junio de 2006.9

2. Respuesta de las entidades accionadas.

2.1. Caso T2.357.609: 4 Cfr. folio 13 Cuaderno No. 1. 5 Cfr. folios 14 a 17 Cuaderno No. 1. 6 Cfr. folio 18 Cuaderno No. 1. 7 Cfr. folio 19 Cuaderno No. 1. 8 Cfr. folios 20 a 22 Cuaderno No. 1. 9 Cfr. folios 23 a 26 Cuaderno No. 1. Expedientes T-2.357.609 y T2.357.805 6 La Jefe del departamento de Pensiones del Seguro Social, Seccional Santander, contestó lo siguiente: Que el señor Edberto Pinilla Castellanos no cumple con el mínimo de tiempos públicos establecidos en la Ley 33 de 1985, que exige 20 años. Que frente a la Ley 71 de 1988, la cual requiere que acredite 20 años de tiempos públicos y privados cotizados, el demandante cumple con el mínimo de tiempos al tener 23 años de cotizaciones, sin embargo, el accionante no cumple con el requisito de edad pues a la fecha tiene 59 años, y la norma exige 60 años, por lo que no es posible concederle el derecho a la pensión, porque los requisitos son concurrentes o concomitantes para que se de el reconocimiento de la prestación. Manifiesta también que hay hecho superado, porque el ISS contestó la petición hecha por el señor Pinilla Castellanos. Envía copia del Auto No. 0276

de 12 de mayo de 2009. Que es evidente que la situación fáctica que originó la acción de tutela ya no es actual, pues el hecho se ha superado, por cuanto el ISS contestó la petición. 2.2. Caso T-2357805: Respuesta de la Empresa de Recursos Tecnológicos S.A.10: El gerente de la sociedad responde a cada uno de los hechos de la demanda en un extenso escrito, solicitando declarar improcedente la tutela. Entre las razones más relevantes que expone, se citan las siguientes: Que la entidad demandada es una empresa de servicios públicos oficial en la medida que todas sus entidades accionadas son públicas, en los términos del artículo 14 de la Ley 142 de 1994. Que en los estatutos de la entidad se determina que son empleados públicos aquéllas personas que realicen funciones de dirección y confianza, entendiéndose, los que actúen en función no simplemente de ejecutivos, sino que tienen que ver con coordinación de políticas empresariales, que ostenten facultades jerárquicas usualmente superiores a las del trabajador ordinario y que muchas veces lo coloquen en la posibilidad de recibir delegación de quienes representan la Dirección de la empresa, actúen en función creativa, tengan facultades disciplinarias y de mando y estén dotados de un determinado poder discrecional de autodecisión. El accionante siendo el subgerente administrativo y financiero, tenía funciones de dirección y confianza, con poderes jerárquicos superiores a los de un trabajador ordinario, era un empleado de libre nombramiento y remoción. Que al desvincular al accionante no se incurrió por parte de la accionada en

arbitrariedad o capricho, pues obedeció a la necesidad de mejorar el servicio, y 10 Cfr. folios 53 a 60 Cuaderno No. 1. Expedientes T-2.357.609 y T2.357.805 7 si bien dentro del acto administrativo nada se dijo nada al respecto, fue porque la ley así lo autorizó, como quiera que el Decreto 2400 de 1968 en su artículo 26 excluyó la motivación de este tipo de decisiones. Se hace referencia a la protección especial consagrada en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, para afirmar que ésta se orienta es a la modernización del Estado, y a su reducción burocrática como factor de sostenibilidad, lo que haría inaplicable a este caso dicha protección, por cuanto la remoción del actor se hizo buscando el mejoramiento del servicio. Que además, la vigencia en el tiempo de dicha protección es de 3 años a partir de la promulgación de la Ley, y que ésta fue publicada en el Diario Oficial el 27 de diciembre de 2002, por lo que es extemporáneo pedirla. Frente a la protección especial del parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, manifiesta el representante Legal de la Empresa de Recursos Tecnológicos S.A. que esa norma no establece que sea la única causal para dar por terminado un contrato laboral. Que además, el inciso 1 de esa norma utiliza la expresión “podrá” darlo por terminado, que es una de las tantas posibilidades de dar por terminada la relación laboral, apreciación que a su modo de ver se sostiene en la sentencia C-1037/03 en la que se declaró la exequibilidad de esa disposición.

Finalmente, se señala que el actor no cuenta con estabilidad laboral reforzada, pues si bien presentó la solicitud de pensión al ISS, y le ha sido negada varias veces, eso no inhabilita a la administración para desvincularlo. La petición de la pensión es una mera expectativa y no un derecho adquirido. Si se le hubiese reconocido la pensión, y la administración por ese motivo le hubiere extinguido la relación legal y reglamentaria, sin haber esperado la inclusión en nómina, se hubiera quebrantando el orden jurídico. Tambien se solicita que se desestimen las pretensiones del señor Jairo Humberto Ospina Ospina y que se vincule al señor Severo Reyes Millán, quien fue nombrado en su reemplazo, y puede resultar afectado con la decisión que se tome.

3. Decisiones de tutela objeto de revisión. 3.1 Caso T-2357609: 3.1.1 Sentencia de Primera Instancia: Juzgado Quinto Civil del Circuito de Bucaramanga, de 14 de mayo de 2009 (impugnada).

La Juez negó la tutela, por considerar que hay hecho superado, por cuanto se dio una respuesta adecuada por parte de la entidad demandada a las inquietudes presentadas por el accionante, con lo cual la posible vulneración ya quedó desvirtuada. 3.1.2 Impugnación: Expedientes T-2.357.609 y T2.357.805 8 Mediante escrito11 presentado por el señor Edberto Pinilla Castellanos, interpone recurso de apelación por considerar que no existe congruencia entre los derechos alegados como vulnerados, esto es el derecho al debido proceso,

por la vía de hecho administrativa del ISS al no reconocer el régimen de transición y favorabilidad, al trabajo, a la seguridad social, a la vida digna, y a los derechos adquiridos, y en el fallo sólo se hace referencia al derecho de petición, respecto del cual no solicitaba protección. Que la Corte Constitucional ha señalado la procedencia excepcional del amparo de tutela para el reconocimiento de pensiones, o contra un acto administrativo que niega la pensión cuando se configura la vía de hecho, como sucede en este caso en que el ISS no dio aplicación al régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985. Cita las sentencias T-019/09, T-052/08 y C-540/08 de la Corte Constitucional. También cita la sentencia del 9 de agosto de 2007 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Finalmente, solicita que se amparen sus derechos fundamentales y en consecuencia, se ordene dejar sin efectos la resolución No. 2639 de 2008 y se profiera un nuevo acto administrativo que resuelva su solicitud de pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985. También aparece12 un escrito en que el demandante complementa la sustentación presentada y se refiere específicamente, al hecho superado y a la vía de hecho por defecto sustancial. 3.1.3 Sentencia de Segunda Instancia: Sala Civil – Familia del Tribunal Superior de Bucaramanga, de 16 de junio de 2009. Se confirmó la sentencia del Juzgado, negando la tutela, aunque por otras razones. Se hace referencia al tema de la violación al debido proceso por desconocimiento del régimen especial de pensiones. Se cita la sentencia C631/02 de la Corte Constitucional. También a la procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de pensiones. En el caso concreto considera que efectivamente se equivocó la Juez de primera instancia, por cuanto no se pidió protección del derecho de petición, ya que el ISS había dado respuesta a su solicitud inicial de pensión y a los recursos interpuestos. Se hace el análisis pertinente de las normas, para concluir que en este caso debe aplicarse la Ley 33 de 1985, por lo que una vez cumplido el requisito de tiempo de servicios, tiene derecho a acceder a su pensión de jubilación a la edad de 55 años. 11 Cfr. folios 3 a 6 Cuaderno No. 2. 12 Cfr. folios 10 a 11 Cuaderno No. 2. Expedientes T-2.357.609 y T2.357.805 9 Considera entonces que el ISS incurrió en vía de hecho administrativa, pues desconoció sin fundamento válido, y efectuando un cómputo errado de los tiempos cotizados, que el demandante se encuentra incluido en el régimen de transición conforme al cual debe reconocérsele la pensión de jubilación en los términos de la citada Ley 33 de 1985. Se afirma que como en este caso puede corresponder al último empleador del accionante, el asumir el pago de la pensión de jubilación, hasta tanto pueda subrogarse en el ISS, no puede el Tribunal en sede de tutela, emitir un pronunciamiento de fondo disponiendo un reconocimiento pensional, máxime cuando éste fue el único vinculado al proceso. Se señala también, que de las pruebas allegadas no existen elementos

suficientes que permitan determinar en relación con el señor Edberto Pinilla Castellanos, aspectos tales como su último empleador, la fecha exacta en que efectuó cada uno de sus aportes públicos, de qué trata la Ley 33 de 1985 y el hecho de encontrarse o no laborando en la actualidad, para así determinar quién fue su último empleador, si subsistió a la vigencia del Sistema de Seguridad Social y si se encuentra obligado al reconocimiento y pago pensional o si le corresponde es al ISS. Finalmente, en cuanto al requisito de inmediatez se considera que el señor Edberto Pinilla Castellanos no lo cumplió, pues el acto administrativo definitivo, por el cual se negó el reconocimiento de la pensión es del 27 de septiembre de 2008 y la acción de tutela se interpuso el 4 de mayo de 2009, es decir más de ocho meses después. 3.2 Caso T2357805: 3.2.1 Sentencia de Primera Instancia: Juzgado Séptimo Administrativo de Cali, de 7 de mayo de 2009 (impugnada). La Juez concedió la acción de tutela. Consideró que debía darse el amparo del derecho de petición, y de forma transitoria respecto de los derechos al mínimo vital en conexidad con la seguridad social en pensiones. Ordenó al ISS proferir el acto administrativo que resuelva el recurso interpuesto por el demandante, y al Gerente de la entidad demandada que lo reintegrara a un cargo igual o de superior jerarquía al que venía desempeñando el 19 de abril de 2009. Consideró también que el amparo de tutela se da bajo los siguientes

presupuestos: Si la decisión adoptada por el ISS al resolver el recurso interpuesto es negativa, el accionante contará con el término de 4 meses contados a partir de la notificación del ISS para iniciar la acción judicial correspondiente. Expedientes T-2.357.609 y T2.357.805 10 Si la resolución del ISS, al resolver el recurso de apelación, es favorable al demandante, la empresa demandada lo mantendrá en el cargo hasta que el ISS lo incluya efectivamente en nómina. Para tomar esa decisión se consideró lo siguiente: Se trataba de resolver dos problemas jurídicos: i) En relación con el ISS, entidad que fue vinculada a la acción de tutela, para saber si con su proceder vulneró el derecho de petición del demandante, por cuanto a la fecha no había resuelto de fondo el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución No. 023641 de 20 de junio de 2006. Y ii) Con respecto a la Empresa de Recursos Tecnológicos S.A. E.S.P. si ésta tenía la obligación de mantener en su cargo al accionante hasta que éste fuera incluido en nómina de pensionados del ISS, a pesar de ser un empleado público de libre nombramiento y remoción. En cuanto al primero, se consideró que conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, es más que evidente la vulneración del derecho fundamental de petición, puesto que desde el 8 de septiembre de 2006 se presentaron por el accionante los recursos de reposición y apelación, sin que se haya resuelto el de apelación. Han transcurrido 2 años y 7 meses, cuando para esos efectos el CCA da un término de 2 meses. En relación con el segundo, se afirma que lo que se debate es si con la

decisión adoptada por el nominador, la insubsistencia, se están afectando sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social en pensiones, porque es una persona que tiene cumplidos los requisitos de edad y tiempo de servicios para acceder a la pensión de vejez o jubilación por parte del ISS. Se cita el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, y la sentencia que declaró la exequibilidad: C-1037/03. Se concluye que en la norma no se determinó que la terminación del contrato de trabajo o de la relación legal y reglamentaria cuando sea reconocida la pensión era única y exclusiva para los servidores públicos que desempeñaran cargos de carrera administrativa, ya fuera esto en provisionalidad, encargo o propiedad. Que al no darse esa discriminación o diferenciación por parte del legislador, mal haría el intérprete en hacerla. Que además, al revisar la norma la Corte Constitucional indicó que la misma estaba condicionada, no sólo a que el trabajador privado o el servidor público tuvieran los requisitos para pensionarse, o que la entidad de Seguridad Social en Pensiones le hubiera hecho el reconocimiento de su pensión, sino que efectivamente se le hubiera incluido en nómina para poder dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal y reglamentaria. Al revisarse la Resolución No. 023641 de 20 de junio de 2006 el ISS indica que el señor Ospina Ospina contaba con 24 años, dos meses y 18 días de servicio, lo cual equivale a 1.245 semanas lo que demuestra que ha cumplido el tiempo de servicio. Expedientes T-2.357.609 y T2.357.805 11

Igualmente, se señala que en cuanto a la edad, requisito que conllevó a la negativa inicial del ISS, pues consideraba que debía pensionarse a los 60 años y no a los 55 años, se tiene que al momento de ser declarado insubsistente, de forma tácita, mediante la Resolución No. 126 de 17 de abril de 2009, ya contaba con 60 años, 6 meses y 26 días de edad, por lo que cumplía el requisito de edad, ya sea por el régimen de transición al cual alega tener derecho, o el de la Ley 797 de 2003. Se afirma que lo que está en juego es el mínimo vital de una persona de 60 años y de su grupo familiar. No existe en el proceso un elemento probatorio que desvirtúe la falta de ingresos por fuente diferente al salario que percibía en la empresa demandada. Por consiguiente, al no contar con dineros diferentes a los que devengaba como empleado, y como no se ha resuelto lo referente a la pensión de jubilación por el ISS, se está ante un perjuicio irremediable, ya que a pesar de contar con medios judiciales de defensa diferentes para controvertir el acto administrativo que lo retiró del servicio, y las decisiones del ISS, estos medios no son idóneos y eficaces para la protección de los derechos fundamentales. Por esas razones la acción de tutela fue concedida. 3.2.2 Impugnación: El Gerente de la Sociedad Comercial Empresa de Recursos Tecnológicos S.A. E.S.P. impugnó13 la sentencia, y señaló como razones las siguientes: Considera que se ha debido incluir al señor Severo Reyes Millán, quien reemplazó al señor Jairo Humberto Ospina Ospina en la Subgerencia

Financiera de la empresa demandada. Que al no haber sido vinculado se le está vulnerando su derecho al debido proceso. Señala que el criterio hermenéutico utilizado por el A quo no es el adecuado, pues interpretó de manera insular la Ley 797 de 2003, con las demás disposiciones que establecen causales de cesación en relaciones laborales particulares o al servicio del Estado. Se repiten varios de los argumentos esgrimidos en la contestación de acción de tutela en el sentido que el demandante era un empleado de libre nombramiento y remoción, por lo que existía autorización legal para declararlo insubsistente. Que sí se podía terminar la relación legal y reglamentaria al demandante Jairo Humberto Ospina Ospina conforme lo autoriza el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968. Además, que como no se le había reconocido su calidad de pensionado, mal podía el Juez de instancia considerarlo como sujeto de especial protección sólo por el hecho de haber presentado la solicitud. Que esa protección sólo se da conforme a la Ley 797 de 2003 y a lo previsto en la sentencia C1037/03, a quien se le ha reconocido la pensión y mientras se le incluye en nómina. 13 Cfr. folios 101 a 107 Cuaderno No. 1. Expedientes T-2.357.609 y T2.357.805 12 En cuanto al perjuicio grave e irremediable afirma que no está probado que el demandante carezca de medios de subsistencia diferentes a los de su salario, que debió probar eso mediante declaración de renta o certificado de contador público. Por considerar que la Juez de primera instancia interpretó mal la ley 797 de

2003, lo que llevó a darle una protección especial al demandante de la cual no podía ser beneficiario. Y que además, ni siquiera probó de forma mínima que careciera de recursos económicos para subsistir. Por esas razones solicita que se revoque la sentencia, y no se tutelen los derechos invocados por el demandante respecto de la empresa demandada. 3.2.3 Sentencia de Segunda Instancia: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de 16 de junio de 2009. Se revocó la sentencia apelada y se declaró la carencia actual de objeto, por cuanto aparece probado en el expediente que el Seguro Social mediante Resolución No. 002898 de 29 de mayo de 2009 resolvió el recurso de apelación interpuesto, revocando la Resolución No. 023641 de 20 de junio de 2006, dando cumplimiento al fallo proferido por el Juzgado Séptimo Administrativo de Cali, y procediendo a reconocer la pensión de vejez del señor Jairo Humberto Ospina Ospina14.

II. CONSIDERACIONES.

1. Competencia.

La Corte Constitucional, a través de esta Sala, es competente para revisar la decisión proferida en el asunto de la referencia, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, y 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento del Auto del 23 de julio de 2009 de la Sala de Selección de Tutela Número Siete de la Corte Constitucional.

2. Cuestión de constitucionalidad en caso T2357609: 2.1 Procedencia de la tutela: En este caso se debe establecer si de manera

excepcional, la acción de tutela tiene vocación de prosperidad respecto de controversias sobre reconocimiento de pensiones de jubilación, específicamente sobre la aplicación de un régimen legal determinado. 2.2 Problema de Constitucionalidad: La Sala de Revisión determinará si la actuación del Seguro Social, en relación con la negativa del reconocimiento de la pensión del demandante conforme a la Ley 33 de 1985, vulneró sus derechos fundamentales. 14 Cfr. folios 127 a 133 Cuaderno No. 1. Expedientes T-2.357.609 y T2.357.805 13 2.3 Estructura del Considerando: Para responder el problema jurídico planteado la Sala reiterará la jurisprudencia relativa a (i) Improcedencia de la acción de tutela cuando existen otros mecanismos judiciales para resolver sobre el reconocimiento o reliquidación de prestaciones sociales, salvo casos excepcionales, y (ii) Se resolverá el caso concreto.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela para reconocimiento de pensiones: 3.1 El artículo 86 de la Constitución Política dispone: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por si misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. “...” “Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuic