CC - T916-2013

NOTA DE RELATORIA: mediante auto 349 del 11 de noviembre de 2014, el cual se anexa en la parte final de la presente providencia, se corrige el numeral primero de la parte resolutiva, al igual que el numeral 4.1 de la parte motiva, en el sentido de establecer que la sentencia de primera instancia proferida por la Sección Segunda, Subsección A de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, fue del año 2012 y no 2013, como erróneamente se mencionó

Sentencia T-916/13

(Bogotá, D.C., Diciembre 3) ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESRequisitos generales y especiales de procedibilidad

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES

POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Formas en que puede ser desconocida la jurisprudencia Se desconoce el precedente constitucional cuando (i) se aplican disposiciones jurídicas que fueron declaradas inexequibles, (ii) se desconoce la ratio decidendi de las sentencias de constitucionalidad y (iii) se desconoce el alcance de los derechos fundamentales establecido por la Corte en las diferentes reglas de decisión establecidas mediante las acciones de tutela.

PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL EN MATERIA DE

MOTIVACION DE ACTO DE DESVINCULACION DE

FUNCIONARIOS EN PROVISIONALIDAD EN CARGOS DE

CARRERA-Reiteración de jurisprudencia La Corte Constitucional cuenta con una reiterada y pacífica jurisprudencia en la cual se ha señalado el deber de la administración de motivar todos los actos

mediante los cuales se declare la insubsistencia del nombramiento de quien ocupa un cargo de carrera bajo la modalidad de provisionalidad. FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Reglas para desvinculación de servidores en provisionalidad que son sujetos de especial protección previo acto administrativo motivado en los términos de la sentencia SU-917 de 2010 Se ha señalado que la motivación debe cumplir con un mínimo de exigencia, que de conformidad con la sentencia SU-917 de 2010 se ha denominado como “razón suficiente”. Mediante dicha línea jurisprudencial se ha reconocido que la motivación de los actos administrativos “es una garantía establecida en los ordenamientos jurídicos contemporáneos en contra de la arbitrariedad, que encuentra fundamento constitucional en el principio de publicidad como orientador de la función pública y busca en últimas que los destinatarios conozcan las razones en las que se funda la Administración al momento de adoptar decisiones que afecten sus intereses generales o particulares”. Esta obligación no sólo permite el correcto cumplimiento de los principios de la función administrativa, sino adicionalmente, se convierte en un derecho de los ciudadanos que les permite tener la “posibilidad de contradecir las decisiones de los entes públicos ante las vías gubernativa y judicial, evitando de esta forma la configuración de actos de abuso de poder”. ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESProcedencia por desconocimiento del precedente judicial en materia de necesidad de motivación del acto de desvinculación de funcionario nombrado en provisionalidad en cargos de carrera Se vulnera el derecho fundamental al debido proceso, cuando las autoridades administrativas expiden – o las autoridades judiciales avalan – un acto

administrativo de declaración de insubsistencia del nombramiento de un cargo de provisionalidad, sin que éste presente motivación suficiente para tomar dicha decisión, lo cual constituye un desconocimiento al precedente constitucional.

Referencia: expediente T-3.912.242

Fallos de tutela objeto de revisión: Sentencias proferidas por el Consejo de Estado Sección Segunda – Sub sección A – y Sección Cuarta del 24 de septiembre de 2012 y 28 de febrero de 2013, respectivamente.

Accionante: Hernán Domínguez Arias Accionados: Juzgado 4º Administrativo del Circuito de Bucaramanga y el Tribunal Administrativo de Santander.

Magistrados de la Sala 2ª de Revisión: Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Magistrado Ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.

I. ANTECEDENTES.

1. Demanda de tutela. 1.1. Elementos y pretensión. 2 1.1.1. Derecho fundamental invocado. Debido proceso. 1.1.2. Conducta que causa la vulneración. La decisión por parte de los despachos judiciales accionados de no declarar la nulidad del acto administrativo de insubsistencia del accionante, desconociendo el precedente constitucional sobre la necesidad de motivar dichos actos. 1.1.3. Pretensión. Dejar sin efectos las sentencias del Juzgado 4º Administrativo de Bucaramanga y el Tribunal Administrativo de Santander dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el accionante contra la

Fiscalía General de la Nación. 1.2. Fundamentos de la pretensión. 1.2.1. El accionante alegó que laboró en la Fiscalía General de la Nación desde el 13 de marzo de 19971 hasta el 9 de noviembre de 2004, fecha en la cual se expidió la Resolución No. 05335 por medio de la cual fue declarado insubsistente su nombramiento como fiscal delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializados2. A juicio del demandante, la declaración de insubsistencia se produjo como consecuencia de una investigación penal en su contra por la presunta comisión del delito de prevaricato, sin que mediara una investigación administrativa que le permitiera ejercer su defensa, por lo que argumenta la existencia de una desviación de poder. 1.2.2. El 9 de marzo de 2005, presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el mencionado acto administrativo, demanda que le correspondió conocer al Juzgado 4º Administrativo de Bucaramanga. 1.2.3. Dicho despacho judicial falló en contra de los intereses del entonces demandante mediante providencia del 22 de octubre de 2008. Se argumentó que el cargo que desempañaba el señor Domínguez Arias era un cargo de carrera y éste accedió al mismo en provisionalidad, “circunstancia a partir de la cual el Fiscal General quedaba posibilitado para ejercer frente a él la facultad discrecional declarándolo insubsistente presumiéndose que esta decisión fue adoptada en procura de mejorar el servicio (…)”3. En igual sentido, el juez de conocimiento afirmó que “no obra pieza probatoria alguna que demuestre que

la administración excedió el poder discrecional que posee frente al actor, tampoco se acreditó que las razones que motivaron su retiro no obedecieron al buen servicio, o que estuvieron orientadas a imponer una sanción en su contra como producto de una supuesta investigación penal”4. 1 Copia Acta de Nombramiento del señor Hernán Domínguez Arias del 27 de febrero de 2007. Fl 56 del cuaderno No. 2 2 Copia Resolución No. 05335. Fl 54 del cuaderno No. 2 3 Sentencia del Juzgado 4º del Circuito Administrativo de Bucaramanga. Folios 127 a 133 del cuaderno No. 2. 4 Sentencia del Juzgado 4º del Circuito Administrativo de Bucaramanga. Folios 127 a 133 del cuaderno No. 2. 3 1.2.4. Contra la anterior decisión, el ahora accionante presentó recurso de apelación el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Santander. A través de sentencia del 24 de febrero de 2012, el Tribunal confirmó la providencia de primera instancia afirmando que debido a su condición de empleado en provisionalidad “su nombramiento podía declararse insubsistente en cualquier momento sin motivación ninguna – o sea en la forma como se hizo – de acuerdo con la facultad discrecional que para el efecto confiere la ley al nominador”5. Por su parte, señaló que si bien la declaratoria de insubsistencia tuvo lugar de manera concomitante con la investigación penal en contra del señor Domínguez Arias “tal circunstancia por si sola no logra desvirtuar la presunción del buen servicio que es sustento obligatorio de toda medida discrecional” .

1.2.5. Del escrito de tutela se puede extraer que el accionante considera que los despachos judiciales accionados incurrieron en un desconocimiento del precedente al avalar la legalidad del acto administrativo de insubsistencia, a pesar de que a su juicio éste fue proferido con desviación de poder y sin motivación.

2. Respuesta de los accionados. 2.1. Tribunal Administrativo de Santander6. 2.1.1. El tribunal judicial se opuso a la acción de tutela alegando que durante el transcurso del proceso se interpretó “de forma rigurosa las normas aplicables al caso concreto y las pruebas allegadas al plenario” por lo que no resulta posible alegar la vulneración al debido proceso. Así mismo, manifestó que los jueces en las decisiones que adoptan sólo están regidos al imperio de la ley, por lo tanto, éstos cuentan con plena facultad para la interpretación de normas constitucionales, legales y reglamentarias. 2.2. Juzgado 4º Administrativo del Circuito de Bucaramanga7. 2.2.1. El despacho judicial accionando se limitó a manifestar que se atiene a lo probado y resuelto dentro del expediente de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó el señor Hernán Domínguez Arias contra la Fiscalía General de la Nación.

3. Terceros Interesados. 3.1. Fiscalía General de la Nación8. 5 Sentencia del Tribunal Administrativo de Santander del 24 de febrero de 2012. Folios 142 a

164 del cuaderno No.2. Sentencia del Tribunal Administrativo de Santander del 24 de febrero de 2012. Folios 142 a

164 del cuaderno No.2. 6 Escrito de contestación de la acción de tutela. Folios 180 a 184 del cuaderno No. 2. 7 Escrito de contestación de la acción de tutela. Folio 185 del cuaderno No. 2. 4 3.1.1. El ente investigador solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela en tanto, a su juicio, no se cumple con el requisito de inmediatez toda vez que se están discutiendo hechos ocurridos hace más de 8 años y la última providencia judicial es de hace cerca de un año. Por su parte, señala que la autonomía en la interpretación judicial se encuentra amparada por la Constitución y por lo tanto, el accionante no puede mediante una acción excepcional reabrir un debate jurídico ya culminado.

4. Decisiones judiciales objeto de revisión: 4.1. Sentencia del Consejo de Estado, Sala de los Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A - del 24 de septiembre de 20139. 4.1.1. El Consejo de Estado, a pesar de que en su parte resolutiva rechazó por improcedente la acción de tutela, estudió el fondo del asunto y concluyó que los despachos judiciales accionados “analizaron la totalidad de los elementos probatorios allegados con la demanda y la contestación, además observaron el precedente jurisprudencial para el asunto, razón por la cual no le asiste razón a la parte actora. Pues no se observa que en el trámite y decisión del proceso se haya incurrido en vía de hecho alguna”.

4.2. Impugnación10.

4.2.1. El accionante impugnó la decisión de primera instancia al considerar que el juez desconoció el precedente constitucional sobre la materia, en el cual, de manera reiterada, se ha establecido la necesidad de motivar los actos administrativos, entre los cuales se encuentran los de insubsistencia, incluso para aquellos cargos que se desempeñan en provisionalidad. 4.3. Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta – del 28 de febrero de 201311. 3.3.1. El alto tribunal judicial confirmó la sentencia de primera instancia argumentando que la Resolución “que declaró insubsistente el nombramiento en provisionalidad del actor, estuvo ajustada a derecho, pues ese acto no requería de motivación”. 3.3.2. Por su parte, señaló que el precedente constitucional que el accionante considera desconocido, no puede ser aplicado en tanto la sentencia C-279 de 2007 hace referencia a la declaratoria la exequibilidad condicionada del artículo 76 de la Ley 938 de 2004, norma que no resulta aplicable para el caso concreto. 8 La Fiscalía General de la Nación fue vinculada al proceso mediante auto del 18 de enero de 2013 del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Fl 57 del cuaderno No. 2. Escrito de contestación de la tutela Folios 263 a 274 del cuaderno No. 2. 9Sentencia de primera instancia. Folios 217 a 227 del cuaderno No.2. 10 Escrito de Impugnación. Folios 231 a 236 del cuaderno No. 2. 11 Sentencia de segunda instancia. Folios 284 a 295 del cuaderno No.2.

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II. CONSIDERACIONES.

1. Competencia.

La Corte Constitucional es competente para revisar la decisión judicial mencionada, con base en la Constitución Política -artículos 86 y 241.9y lo desarrollado en el Decreto 2591 de 1991 -artículos 31 a 36-12.

2. Procedencia de la demanda de tutela. 2.1. Afectación de un derecho fundamental. En el caso bajo estudio se analiza la posible vulneración al debido proceso. 2.2. Legitimación por activa. La demanda de tutela fue presentada por el ciudadano Hernán Domínguez Arias quien es la parte demandante dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, objeto de estudio mediante la presente sentencia. 2.3. Legitimación por pasiva. Los accionados son el Juzgado 4º Administrativo del Circuito de Bucaramanga y el Tribunal Administrativo de Santander, autoridades judiciales contra las cuales resulta posible interponer la acción constitucional en los términos del Artículo 5º del Decreto 2591 de 199113. 2.4. Requisitos formales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

De forma reiterada la jurisprudencia constitucional ha admitido la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales para analizar la posible vulneración del derecho fundamental al debido proceso. Así, se ha señalado la necesidad de cumplir con seis (6) requisitos formales para establecer la procedencia de la acción constitucional en cada caso particular. Mediante la sentencia C-590 de 2005, se establecieron los siguientes; “(i) Que la cuestión

que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. (ii). Que se hayan agotado todos los medios-ordinarios y extraordinarios-de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos, (iii) Que se cumpla el requisito de la 12 En Auto del 18 de julio de 2013 de la Sala de Selección de tutela No 7 de la Corte Constitucional, se dispuso la revisión de la providencia en cuestión y se procedió a su reparto. Posteriormente, la Magistrada María Victoria Calle manifestó impedimento, el cual fue aceptado por la Sala y se procedió nuevamente a reparto, correspondiéndole al Dr. Mauricio González Cuervo. 13 De conformidad con el Artículo 5º del Decreto 2591 de 1991, “La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2o. de esta ley”. 6 inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración, (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la

misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora, (iv) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela”14. La Sala debe verificar el cumplimiento de los mencionados requisitos formales, en el caso particular. 2.4.1. Relevancia Constitucional. Además de la posible vulneración al debido proceso, el caso bajo estudio presenta especial relevancia, en tanto se encuentran en discusión principios democráticos básicos dentro de nuestra estructura constitucional, como la publicidad y legalidad que deben guiar todas las actuaciones de la función administrativa. 2.4.2. Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios. La Sala encuentra que el Tribunal Administrativo de Santander profirió sentencia de segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el ahora accionante contra la Fiscalía General de la Nación, con lo cual se culminó el procedimiento ordinario ante la jurisdicción contenciosa administrativa. Frente a esta decisión no procede recurso alguno ya que de conformidad con los artículos 185 y siguientes del CCA, el recurso de súplica no resulta procedente. Por lo anterior, se evidencia que se satisface el requisito de la subsidiariedad. 2.4.3. Inmediatez. El Tribunal Administrativo de Santander emitió la sentencia de segunda instancia el 24 de febrero de 2012, la cual fue notificada por edicto

hasta el 7 de marzo del mismo año según consta en la certificación secretarial15. El 18 de mayo de 2012, el Juzgado 4º Administrativo del Circuito de Bucaramanga notificó el auto en que se obedece y cumple con lo resuelto por el Tribunal16. La acción de tutela fue presentada el 29 de agosto de 2012, con lo cual se cumple con el requisito de inmediatez de conformidad con los postulados constitucionales sobre la materia17. 2.4.5. Que en caso de tratarse de una irregularidad procesal, esta tenga incidencia directa en la decisión que se alega como vulneradora de los derechos fundamentales. Teniendo en cuenta que en el caso particular no se alega la existencia de un defecto procedimental, el presente requisito no resulta aplicable. 14 Ibidem. 15 Fl 170 del cuaderno No. 2. 16 Fl 173 del cuaderno No. 2. 17 Fl. 1 del cuaderno No. 2. 7 2.4.6. Que no se trate de sentencias de tutela. Se discuten sentencias de la jurisdicción contenciosa administrativa y por lo tanto, se satisface el último de los requisitos formales de procedencia.

3. Problema jurídico constitucional ¿Se vulnera el derecho fundamental al debido proceso por parte de las autoridades judiciales al avalar la legalidad de un acto administrativo de insubsistencia, alegando que cuando se está en presencia de empleados en provisionalidad la administración cuenta con un amplio nivel de discrecionalidad que incluso le permite no presentar la motivación de dichos actos?

4. Desconocimiento del precedente constitucional en relación con la obligación de motivar los actos de insubsistencia de cargos en

provisionalidad. (Cargo Único) 4.1. Requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 4.1.1. La Corte ha advertido que se debe probar la existencia de una irregularidad procesal de tal magnitud que vulnere de forma evidente el debido proceso y que resulte determinante para el sentido del fallo. La estricta exigencia para que el juez de tutela compruebe la existencia de algunos de los defectos establecidos por la jurisprudencia, pretende proteger principios constitucionales como la autonomía judicial y la seguridad jurídica. Se ha establecido que los presupuestos materiales que configurarían una vulneración al debido proceso, son: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 8 g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los

servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

1. Violación directa de la Constitución18 4.1.2. De conformidad con los hechos establecidos en la presente acción de tutela, la Sala considera pertinente realizar una breve extensión en relación con el desconocimiento del precedente constitucional. La Corte de manera reiterada y pacífica ha establecido que se incurre en una vulneración a los postulados constitucionales cuando los operadores judiciales desconocen sin justificación alguna el precedente constitucional. Esta Corporación ha señalado que este “es el conjunto de sentencias anteriores al caso estudiado por el juez, que debido a su pertinencia para resolver el problema jurídico planteado deben ser tenidas en cuenta por el juez o la autoridad a quien le competa”19. Así, se ha reconocido que la obligatoriedad de acatar el precedente pretende garantizar principios constitucionales fundamentales como la seguridad jurídica y la igualdad.

La jurisprudencia constitucional ha hecho una diferenciación en relación con la obligatoriedad de sus decisiones bien sean en el marco de la acción de inconstitucionalidad o mediante la acción de tutela, señalando:

“En lo que toca a los fallos de constitucionalidad, el carácter obligatorio de la jurisprudencia constitucional se desprende de sus efectos erga omnes y de la cosa juzgada constitucional. Además, por mandato expreso del artículo 243 Superior, los contenidos normativos que la Corte declara contrarios a la Constitución no pueden ser reproducidos por ninguna autoridad. En cuanto a la parte motiva de estas sentencias, en la medida en que la ratio decidendi contiene la solución constitucional a los problemas jurídicos estudiados debe ser atendida por las demás autoridades judiciales para que la aplicación de la ley sea conforme con la Constitución, norma de normas. (…) En relación con las sentencias de revisión de tutela, el respeto por la ratio decidendi de estos fallos es necesario para lograr una concreción del principio de igualdad en la aplicación de las leyes, constituye una 18 Ibidem. 19 Sentencia 1033 de 2012. 9 exigencia del principio de confianza legítima que prohíbe al Estado sorprender a los ciudadanos con actuaciones imprevisibles, y un presupuesto para garantizar el carácter normativo de la Constitución y la efectividad de los derechos fundamentales así como la unidad y coherencia del ordenamiento jurídico”20. Se ha establecido que se debe aplicar el precedente cuando; “(i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente; (ii) se trata de un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o

plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente. Así entonces, se desconoce el precedente constitucional cuando (i) se aplican disposiciones jurídicas que fueron declaradas inexequibles, (ii) se desconoce la ratio decidendi de las sentencias de constitucionalidad y (iii) se desconoce el alcance de los derechos fundamentales establecido por la Corte en las diferentes reglas de decisión establecidas mediante las acciones de tutela. 4.2. Obligación de motivar los actos administrativos que declaran la insubsistencia en cargos de provisionalidad. (Reiteración de Jurisprudencia) 4.2.1. La Corte Constitucional cuenta con una reiterada y pacífica jurisprudencia en la cual se ha señalado el deber de la administración de motivar todos los actos mediante los cuales se declare la insubsistencia del nombramiento de quien ocupa un cargo de carrera bajo la modalidad de provisionalidad21. Así mismo, se ha señalado que la motivación debe cumplir con un mínimo de exigencia, que de conformidad con la sentencia SU-917 de 2010 se ha denominado como “razón suficiente”. 4.2.2. Mediante dicha línea jurisprudencial se ha reconocido que la motivación de los actos administrativos “es una garantía establecida en los ordenamientos jurídicos contemporáneos en contra de la arbitrariedad, que encuentra fundamento constitucional en el principio de publicidad como orientador de la función pública y busca en últimas que los destinatarios conozcan las razones en las que se funda la Administración al momento de adoptar decisiones que afecten sus intereses generales o particulares”22. Esta obligación no sólo permite el correcto cumplimiento de los principios de la función administrativa,

sino adicionalmente, se convierte en un derecho de los ciudadanos que les permite tener la “posibilidad de contradecir las decisiones de los entes públicos ante las vías gubernativa y judicial, evitando de esta forma la configuración de actos de abuso de poder”23. 20 Sentencia T – 482 de 2011. 21 Ver ente otras, SU – 917 de 2010, SU – 250 de 1998, T – 204 de 2012, T – 641 de 2011, T – 219 de 2010, T – 1206 de 2004. 22 Sentencia T – 219 de 2010. 23 Sentencia T – 204 de 2012. 10 4.2.3. La obligación de motivación se encuentra plasmada en los postulados constitucionales y ha sido reconocida por esta Corporación desde sus inicios. La sentencia SU-250 de 1998, es una las primeras providencias y más significativas sobre la materia, en la cual se afirmó: “La discrecionalidad no supone la libertad de la administración para actuar prescindiendo de la necesidad de justificar la realidad de la actuación concreta. Por lo tanto en el acto administrativo debe integrarse lo que es discrecional de lo que es regla de derecho que le rodean, para encausarle, dirigirlo y sobre todo limitarlo. La motivación se orienta al convencimiento de las partes, eliminando cualquier arbitrariedad y facilitando el saber por qué se tomó la decisión respectiva, lo cual permite la viabilidad de los recursos. (…)Esa actitud de retirar a una persona del cargo, sin motivar el acto administrativo correspondiente, ubica al afectado en una indefensión constitucional”.

4.2.4. La jurisprudencia constitucional ha establecido la diferenciación entre los cargos de carrera, los de libre nombramiento y remoción y aquellos que se desempeñan en provisionalidad. En reiterados pronunciamientos esta

Corporación ha señalado: “Los cargos provisionales no son asimilables a los cargos de carrera administrativa, y es por ello que a los primeros no le son aplicables los derechos que se derivan de ella, ya que quienes se hallan vinculados en provisionalidad no agotaron los requisitos que exige la Constitución y la ley para gozar de tales beneficios, es decir, superar exitosamente el concurso de méritos y el período de prueba, entre otros. Pero tampoco pueden asimilarse a los de libre nombramiento y remoción, pues su vinculación no se sustenta en la confianza para ejercer funciones de dirección o manejo que es propia de éstos, sino en la necesidad de evitar la parálisis de la función pública mientras se logra su provisión en los términos que exige la Constitución. En consecuencia, frente a los cargos provisionales no puede predicarse ni la estabilidad laboral propia de los de

carrera ni la discrecionalidad relativa de los de libre nombramiento y remoción; razón por la que el nominador tiene la obligación de motivar el acto administrativo mediante el cual se produce la desvinculación”24. Se encuentra que en relación con la desvinculación de las personas que se encuentran desempañando cargos de carrera en provisionalidad, la Corte ha sido enfática en señalar que si bien estos no se encuentran amparados por la figura de la estabilidad laboral reforzada, “el nominador no goza de la misma

discrecionalidad para desvincular a empleados en provisionalidad como en los cargos de libre nombramiento y remoción a menos de que exista una justa causa”. La discrecionalidad que le puede otorgar la Ley a la administración no 24 Sentencia T-147 de 2013. 11 es absoluta al punto de desconocer el derecho al debido proceso de los ciudadanos y el principio de publicidad. 4.2.5. Así, la sentencia SU – 917 de 2010, expresó que “la falta de motivación de los actos de insubsistencia o retiro de empleados que ocupan cargos en provisionalidad involucra, por esa sola circunstancia, un vicio de nulidad, en la medida en que, además de la violación del derecho fundamental al debido proceso (art. 29 CP), desconoce otras normas de superior jerarquía como la cláusula de Estado de Derecho (art. 1 CP), el principio democrático y el principio de publicidad en el ejercicio de la función pública (art. 209 CP), donde se hace imperativo asegurar la interdicción a la arbitrariedad y el derecho a la tutela judicial efectiva”. 4.2.6. Se evidencia que la jurisprudencia constitucional ha establecido la obligación de motivar de manera suficiente los actos de insubsistencia de los cargos ejercidos bajo la modalidad de provisionalidad, so pena de la existencia de un vicio de nulidad derivado de la vulneración al derecho fundamental al debido proceso.

5. Caso Concreto 5.1. Corresponde a la Sala analizar la posible vulneración al debido proceso del accionante por parte de los despachos judiciales accionados al validar la legalidad de la Resolución No. 05335 proferida por el Fiscal General de la

Nación, en la cual se declaró insubsistente el nombramiento de éste como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito E