CC - T919-2008

Sentencia T-919/08

LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Hijo en representación de sus padres mayores DERECHO A LA SALUD-Línea jurisprudencial sobre su fundamentalidad INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Subreglas sobre los requisitos para acceder a tratamientos y medicamentos excluidos del POS

REGIMEN ESPECIAL DE SALUD DE LAS FUERZAS

MILITARES Y POLICIA NACIONAL-Regulación legal REGIMEN ESPECIAL DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES Y POLICIA NACIONAL-Regulación sobre beneficiarios REGIMEN ESPECIAL DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES Y POLICIA NACIONAL-Desafiliación irregular de beneficiarios PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE SALUDReiteración de jurisprudencia REGIMEN ESPECIAL DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES-Desafiliación de los padres del accionante por existir una hija con derecho de registro, sin tener en cuenta que ella está afiliada a otra entidad de salud DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA-Vulneración por la desafiliación irregular de los padres beneficiarios y la suspensión de los servicios de salud que venían gozando A la luz de las consideraciones que se han hecho a lo largo de esta providencia, no cabe la menor duda que la suspensión del servicio de salud que hizo el Centro Nacional de Afiliación de las Fuerzas Militares, “CENAF”, a los padres beneficiarios, viola de manera flagrante sus derechos fundamentales, en razón de que éstos habían sido registradas como

beneficiarios de su hijo y desde hacía algún tiempo considerable venían figurando como tales y disfrutando del servicio de salud en el Subsistema de Salud de la Fuerzas Militares y de Policía. A finales del año 2007, de manera Expediente T-1913972 2 arbitraria y unilateral, esta entidad inactivó el registro como beneficiarios y suspendió por completo el servicio de salud que les venía prestando. Pasando inadvertido, además el hecho de que la hija del afiliado, no ha sido registrada como beneficiaria en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía, como lo dispone el artículo 22 de la Ley 352 de 1997, pues se encuentra afiliada a Red Salud Atención Humana EPS. Es decir, no ha desplazado válidamente a los padres beneficiarios. Por lo tanto, la desvinculación arbitraria inconsulta y unilateral de los padres de la entidad de salud mencionada, vulnera el derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, y por esa vía los derechos a la vida, la salud y la seguridad social.

Referencia: expediente T-1913972

Acción de tutela interpuesta por Eduan Gey Lezama Yaguara, como agente oficioso de Adelia Yaguara Sánchez y Efraín Lezama Devia, contra el Centro Nacional de Afiliación de las Fuerzas Militares, “CENAF”.

Magistrada Ponente:

Dra. CLARA INÉS VARGAS

HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil ocho (2008). La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los

Magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araújo Rentería y Manuel José Cepeda Espinosa, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente SENTENCIA Expediente T-1913972 3 dentro del proceso de revisión del fallo proferido por el Juzgado Segundo (2º) Penal del Circuito Especializado de la ciudad de Cali, en el trámite de la acción de tutela iniciada por Eduan Gey Lezama Yaguara como agente oficioso de sus señores padres Adelia Yaguara Sánchez y Efraín Lezama Devia, contra el Centro Nacional de Afiliación de las Fuerzas Militares,

“CENAF”.

I. ANTECEDENTES.

Eduan Gey Lezama Yaguara, actuando como agente oficioso de sus padres, Adelia Yaguara Sánchez y Efraín Lezama Devia, interpuso acción de tutela en contra de la entidad referenciada, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la salud y a la vida. Según el actor, la violación radica en que la entidad demandada se niega a continuar prestando los servicios de salud a sus progenitores, alegando que el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares prohíbe a los afiliados tener como beneficiarios a sus padres, cuando tienen hijos que gocen de prioritario derecho al registro, afiliación y prestación de los servicios médicos.

1. Hechos.

Para fundamentar su solicitud el accionante relata los siguientes hechos.

1. Narra que el 6 de diciembre de 2007 solicitó al Centro Nacional de Afiliación de las Fuerzas Militares, “CENAF”, la renovación de los

carnés de servicio médico de sus padres y que dicha entidad le entregó una constancia con validez de 30 días, indicándole que regresara por los documentos definitivos días después.

2. Comenta que cuando fue a recoger los carnés le comunicaron que éstos habían sido invalidados por habérsele otorgado un subsidio familiar a su hija.

3. Señala que cuando reconoció a su hija Sara Ximena Lezama Mosquera y fue beneficiario del subsidio familiar, se le informó que no habría ningún inconveniente con los servicios médicos de sus padres, pues ellos sólo serían desafiliados del sistema si se acercaba personalmente a retirarlos.

Expediente T-1913972 4

4. Asevera que no ha afiliado a su hija como beneficiaria del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, porque ella esta afiliada a Red Salud y porque su padre esta recibiendo el procedimiento de hemodiálisis en la Unidad Renal de Ibagué (Tolima), como parte del tratamiento de la insuficiencia renal producto de la diabetes que padece, lo cual indica que es prioritario, toda vez que no cuenta con otro sistema de salud.

5. Aclara que por la avanzada edad de sus progenitores no se han podido afiliar a una EPS, y que el tratamiento al cual esta sometido su señor padre, según le han informado, no es cubierto por el POS.

Por lo anterior, invoca el amparo de los derechos fundamentales de sus padres a la salud y a la vida. En consecuencia, solicita que se les continúen prestando los servicios médicos y asistenciales, pues el estado de salud de su progenitor se ha deteriorado gravemente.

2. Respuesta de la Dirección de Sanidad Militar del Comando General de

las Fuerzas Militares. La entidad demandada, a través del Coronel Rodrigo Carvajal Soler, Subdirector Administrativo y Financiero y Director General de Sanidad Militar, dio respuesta a la acción de amparo oponiéndose a su prosperidad. Manifiesta que la Dirección General de Sanidad Militar es una dependencia del Comando General de las Fuerzas Militares, encargada de ejecutar los planes y programas que coordina el Comité de Salud del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, teniendo dentro de sus funciones la expedición de carnés de los afiliados y beneficiarios. Puntualiza que el Subsistema de Salud no es una Entidad Promotora de Salud, sino de carácter especial (artículo 279 de la Ley 100 de 1993) regido por el Decreto Ley 1795 del 2000. Informa que el señor Eduan Gey Lezama Yaguara se encuentra afiliado al mencionado subsistema de salud, registrando como beneficiarios a sus padres Adelia Yaguara Sánchez y Efraín Lezama Devia, quienes se hallan en el sistema inactivos porque el accionante tiene una hija. Señala que el artículo 24 del decreto Ley 1795 del 2000 establece que la “afiliación al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares podrá extenderse a los PADRES DEL AFILIADO, siempre y cuando el afiliado no tenga conyuge e hijos con derecho”. Por lo tanto, afirma que como el afiliado cotizante Eduan Gey Lezama Yaguara tiene una hija con derecho a la cobertura de salud, resulta imposible activar en la base de datos a los señores

Adelia Yaguara Sánchez y Efraín Lezama Devia como beneficiarios del accionante. Añade a lo anterior que como dichas personas no tienen la calidad de beneficiarios, no se les puede prestar los servicios médicos, pues ello implicaría la tipificación del delito de peculado por aplicación oficial diferente, conforme a lo previsto en el artículo 399 del Código Penal.

II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN.

Expediente T-1913972 5 El Juzgado Segundo (2º) Penal del Circuito Especializado de la ciudad de Cali, mediante sentencia de fecha 28 de enero de 2008, decidió no conceder el amparo solicitado. A juicio del despacho, la conducta de la entidad demandada, al inactivar la afiliación de los señores Adelia Yaguara Sánchez y Efraín Lezama Devia como beneficiarios del accionante, es legal, pues lo único que hace es aplicar el régimen especial de salud de las Fuerzas Militares, contenido en el Decreto 1795 de 2000 y en la Directiva Permanente Nº 10011 de 2000. Explica que dicha normatividad estipula que los padres podrán ser afiliados como beneficiaros del cotizante, sólo cuando este último no tenga cónyuge, compañero permanente o hijos con derecho. Y que por lo tanto, como el señor Eduan Gey Lezama Yaguara reconoció a su hija Sara Ximena Lezama Mosquera, resulta claro que no puede mantener vinculados a sus padres en calidad de beneficiarios, por cuanto no pertenecen al grupo familiar precisamente delimitado por el citado Decreto. Concluye que los presuntos afectados pueden acudir a una EPS o en su defecto ante la Secretaría de Salud Pública Departamental o Municipal, para

recibir el tratamiento médico requerido.

III. Pruebas.

Del material probatorio que obra en el expediente la Sala destaca lo siguiente:  Declaración bajo juramento de Eduan Gey Lezama Yaguara (folios 10 y 11).  Certificación del Jefe del Centro Nacional de Afiliación de las Fuerzas Militares, “CENAF”, sobre la pertenencia al subsistema de Salud de Eduan Gey Lezama Yaguara, en la que aparecen Adelia Yaguara Sánchez y Efraín Lezama Devia como sus únicos beneficiarios, quienes se encuentran inactivos en razón de que el afiliado cotizante recibe subsidio (folio 20).  Copia de documentos de identificación del accionante Eduan Gey Lezama Yaguara, Adelia Yaguara Sánchez y Efraín Lezama Devia (folios 5, 6 y 7).  Copia del carné de Red Salud E.P.S. de Sara Ximena Lezama Mozquera, que la identifica como beneficiaria de ese sistema de salud (folio 8).

IV. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.

1. Competencia.

Expediente T-1913972 6 Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico.

Tomando en consideración los antecedentes planteados, corresponde a esta Sala de Revisión determinar si el Centro Nacional de Afiliación de las Fuerzas Militares, “CENAF”, ha vulnerado los derechos fundamentales a la salud y a

la vida de los señores Adelia Yaguara Sánchez y Efraín Lezama Devia, al desafiliarlos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y negar la continuidad en la prestación del servicio, con el argumento de cumplir lo señalado en el Decreto 1795 de 2000, el cual establece que los padres de los afiliados sólo podrán ser vinculados como beneficiaros cuando este último no tenga cónyuge, compañero permanente o hijos con derecho, pero sin tener en cuenta que la hija del accionante ya se encuentra afiliada a otra entidad de salud y no es beneficiaria del mencionado subsistema. Para resolver el anterior problema jurídico la Sala abordará los siguientes temas: (i) la legitimación por activa en la presentación de la demanda de tutela; (ii) el derecho a la salud como derecho fundamental y su protección constitucional; (iii) el régimen de salud de las Fuerzas Militares y de Policía; (iv) el principio de continuidad en la prestación del servicio de salud. Con base en ello (v) la Sala procederá al análisis del caso concreto, para determinar si hay lugar o no a la protección invocada.

3. Legitimación por activa.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela puede ser ejercida directamente por quien sienta vulnerados o amenazados sus derechos1, por sus representantes legales, por intermedio de apoderado judicial, a través de agente oficiosos, y por el defensor del Pueblo o los Personeros Municipales. De conformidad con esas normas, en los casos en que los titulares de los

derechos no están en condiciones de promover su propia defensa, la tutela puede ser impetrada mediante la agencia oficiosa2. 1 Ver sentencias: T-082 de 1997, T-422 de 1993, T-530 de 1994 y T-044 de 1996, entre otras. 2 Se pueden consultar entre muchas otras las sentencias: T875 de 1999, T299 de 2001, T-899 de 2001, SU-01023 de 2001, T-294 de 2001, T-531 de 2002, T-641 de 2003, T-645 de 2004, T-681 de 2004, T-435 de 2006, T-62 de 2006 y T-172 de 2007. Expediente T-1913972 7 La Corte se ha pronunciado en varias oportunidades sobre la agencia oficiosa promovida por los hijos en defensa de los derechos fundamentales de sus padres, concluyendo que la misma es viable cuando los titulares de los derechos se encuentren imposibilitados para promover su propia defensa por razones de salud y edad, entre otros factores3. En este sentido la Sentencia T594 de 2006, señala: “Teniendo en cuenta que en los expedientes T-1322556, T-1324968, T1324978 y T-1324979, quienes instauran las acciones de tutela son los hijos de personas de 71, 79, 93 y 76 años respectivamente, que se encuentran gravemente enfermas y en imposibilidad de ejercer su propia defensa y en el expediente T-1324996 la accionante prefirió instaurar directamente la acción de tutela, las situaciones se ajustan a las prescripciones del artículo 10º del decreto 2591 de 1991, sobre la

posibilidad de interponer la acción por sí misma o de agenciar derechos de terceros”4. (Subrayado fuera de texto) En esta misma línea de argumentación, en sentencia T-236 de 2000 la Corte consideró que en virtud de los principios de buena fe y prevalencia del derecho sustancial, la afirmación del agente oficioso era suficiente para abordar un análisis de fondo. Dijo entonces: “Observa la Sala que la acción de tutela fue instaurada en representación del padre, quien “está muy delicado de salud”, según se afirma en el escrito de tutela, pues padece de cáncer en la próstata, además de que cuenta con 77 años de edad. No se afirma categóricamente que el afectado esté imposibilitado para promover su propia defensa, pero, en aras de salvaguardar el Derecho sustancial según lo ordena el artículo 228 de la Constitución y teniendo en cuenta las circunstancias de edad y salud en que se encuentra el afectado, se procederá al análisis de fondo”. (Subrayado fuera de texto). En el caso objeto de revisión la acción de tutela fue instaurada por el señor Eduan Gey Lezama Yaguara en agencia oficiosa de sus padres de 73 y 68 años de edad, uno de ellos enfermo de diabetes e insuficiencia renal grave. A pesar de no existir prueba alguna en el expediente sobre la enfermedad que padece el señor Efraín Lezama Devia, la Sala advierte que el accionante afirmó en varias oportunidades que su padre padecía dichas enfermedades y la entidad demandada nada objetó al respecto. Por lo tanto, siguiendo la jurisprudencia de la Corte, las afirmaciones hechas en la demanda por el actor se toman

como ciertas pues están cobijadas por la presunción de veracidad y ningún reparo formuló la entidad accionada sobre el particular. Partiendo de lo anterior y aunque no se evidencia claramente que los afectados estén imposibilitados para promover directamente su propia 3 Sentencia T205 de 2008. 4Verse sentencias: T-1220 de 2004, T-1210 de 2004 y T-787 de 2001. Expediente T-1913972 8 defensa, con el propósito salvaguardar la prevalencia del derecho sustancial y por tratarse de personas de la tercera edad merecedoras de especial protección, se procederá al análisis de fondo. De esta forma se considera satisfecho el requisito de legitimidad por activa, a través de la agencia oficiosa.

4. El derecho a la salud como derecho fundamental y su protección constitucional. Reiteración de jurisprudencia.

Inicialmente la jurisprudencia de la Corte Constitucional se caracterizó por diferenciar los derechos susceptibles de protección mediante la acción de tutela y los derechos de contenido meramente prestacional. En relación con el derecho a la salud, se consideró que para ser amparado por vía de tutela, debían tener conexidad con el derecho a la vida, la integridad personal y la dignidad humana. Igualmente se protegía como derecho fundamental autónomo tratándose de los niños, en razón a lo dispuesto en el artículo 44 de la constitución, y se protegía el ámbito básico cuando el tutelante era un sujeto de especial protección. A partir de la sentencia T-858 de 2003, la Corte consideró que el derecho a la salud es fundamental de manera autónoma cuando se puede concretar en una

garantía subjetiva derivada de las normas que rigen el derecho a la salud. En tal medida consideró que siempre que se requiera el acceso a un servicio de salud, contemplado en los planes obligatorios, procede concederlo por tutela. En efecto, las EPS tienen el deber de garantizar la prestación de los servicios de salud incluidos en el plan obligatorio de salud, POS, entendido éste como el “conjunto básico de servicios de atención en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlos, todo afiliado al régimen contributivo que cumpla con las obligaciones establecidas para el efecto y que está obligada a garantizar a sus afiliados las entidades promotoras de salud, EPS”5. (Subrayado fuera del texto original). Lo anterior está fundamentado en el artículo 8 del Decreto 806 de 1998, que contempla que las entidades promotoras de salud deben garantizar la prestación de los servicios contenidos en el plan obligatorio de salud, POS, del régimen contributivo en condiciones de “ calidad, oportunidad y eficiencia , con cargo a los recursos que les reconoce el sistema general de seguridad social en salud por concepto de la unidad de pago por capitación, UPC, las cuotas moderadoras y los copagos definidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud”. (Subrayado fuera del texto original). Con posterioridad, la Corte le ha reconocido a la salud el carácter de derecho fundamental autónomo. Sin embargo, también ha reconocido que la fundamentalidad de un derecho no implica, necesariamente, que todos los aspectos cobijados por éste son tutelables, pues dado que los derechos no son absolutos pueden ser limitados de conformidad con los criterios de 5Artículos 162 y 177 Ley 100 de 1993, artículo 7 Decreto 806 de 1998.

Expediente T-1913972 9 razonabilidad y proporcionalidad fijados por la jurisprudencia y por cuanto la posibilidad de exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas de un derecho fundamental y la procedencia de hacerlo por una acción de tutela son cuestiones diferentes y separables6. En sentencia T-016 de 2007, la Sala Séptima de Revisión de esta Corporación, desarrolló el criterio jurisprudencial sostenido por esta Corte, sobre el carácter fundamental de todos los derechos sin distinguir si se trata de derechos políticos, civiles, sociales, económicos o culturales, así como que dicha fundamentalidad tampoco debe derivar de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la realidad.

Al respecto se indicó: “De acuerdo con la línea de pensamiento expuesta y que acoge la Sala en la presente sentencia, la fundamentalidad de los derechos no depende –ni puede dependerde la manera como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o de abstención). “Significan de modo simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático de derecho no todas las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios –económicos y educativosindispensables que les permitan elegir con libertad aquello que tienen

razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del Estado en la consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de aquellas personas ubicadas en situación de desventaja social, económica y educativa. Por ello, también la necesidad de compensar los profundos desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante una acción estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de acción)”. (Subrayado fuera del texto original). Acertadamente, la jurisprudencia de la Corte, para establecer la fundamentalidad del derecho a la salud, se ha apoyado de instrumentos internacionales de distinto orden,7 por ejemplo por lo estipulado en la 6 Ver sentencia T-016 de 2007. 7 Entre otros: la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, de 1965; en el apartado f) del párrafo 1 del artículo 11 y el artículo 12 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, de 1979; así como en el artículo 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 1989. Varios instrumentos regionales de derechos Expediente T-1913972 10 Observación No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que establece: “La salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente. La efectividad del derecho a la salud se puede alcanzar mediante numerosos procedimientos complementarios, como la formulación de políticas en materia de salud, la aplicación de los

programas de salud elaborados por la Organización Mundial de la Salud (OMS) o la adopción de instrumentos jurídicos concretos”. (Subrayado por fuera del texto original). En el mismo sentido, la Constitución de 1991, contempla estos criterios cuando en el artículo 49, estipula: “La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud”. “Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control”. (Subrayado por fuera del texto original). Con el propósito de enfatizar en la protección constitucional del derecho a la salud como derecho fundamental, en sentencia T-200 de 2007, la Corte menciona las dimensiones de amparo de este derecho, para lo cual estableció: “…En abundante jurisprudencia esta Corporación ha señalado que la protección ofrecida por el texto constitucional a la salud, como bien jurídico que goza de especial protección, tal como lo enseña el tramado de disposiciones que componen el articulado superior y el bloque de constitucionalidad, se da en dos sentidos: (i) en primer lugar, de acuerdo al artículo 49 de la Constitución, la salud es un servicio público cuya organización, dirección y reglamentación corresponde al Estado. La prestación de este servicio debe ser realizado bajo el impostergable compromiso de satisfacer los principios de universalidad, solidaridad y

eficiencia que, según dispone el artículo 49 superior, orientan dicho humanos, como la Carta Social Europea de 1961 en su forma revisada (art. 11), la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, de 1981 (art. 16), y el Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 1988 (art. 10), también reconocen el derecho a la salud. Análogamente, el derecho a la salud ha sido proclamado por la Comisión de Derechos Humanos, así como también en la Declaración y Programa de Acción de Viena de 1993 y en otros instrumentos internacionales. Expediente T-1913972 11 servicio8. En el mismo sentido, como fue precisado por esta Sala de revisión en sentencia T-016 de 2007, el diseño de las políticas encaminadas a la efectiva prestación del servicio público de salud debe estar, en todo caso, fielmente orientado a la consecución de los altos fines a los cuales se compromete el Estado, según lo establece el artículo 2° del texto constitucional. “(ii) La segunda dimensión en la cual es protegido este bien jurídico es su estructuración como derecho. Sobre el particular, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que el derecho a la salud no es de aquellos cuya protección puede ser solicitada prima facie por vía de tutela9. No obstante, en una decantada línea que ha hecho carrera en los pronunciamientos de la Corte Constitucional, se ha considerado que una vez se ha superado la indeterminación de su contenido –que es el obstáculo principal a su estructuración como derecho fundamentalpor

medio de la regulación ofrecida por el Congreso de la República y por las autoridades que participan en el Sistema de Seguridad Social; las prestaciones a las cuales se encuentran obligadas las instituciones del Sistema adquieren el carácter de derechos subjetivos…”. (Negrillas fuera del texto original). En efecto, la Corte ha considerado que en materia de amparo del derecho fundamental a la salud por vía de tutela, una vez adoptadas las medidas de orden legislativo y reglamentario orientadas a determinar cuáles son las prestaciones obligatorias en salud y a trazar las vías de acceso a la seguridad social, si se cumplen los requisitos previstos en estos escenarios, todas las personas sin excepción pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su derecho constitucional fundamental a la salud cuando quiera que este derecho se encuentre amenazado de vulneración o haya sido conculcado. Es por este motivo que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido constante y enfática en afirmar que tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento incluido en el Plan Obligatorio de Salud (P.O.S.), en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado (POSS), en el Plan de Atención Básica (PAB), en el Plan de Atención Complementaria (PAC) así como ante la no prestación de servicios relacionados con la obligaciones básicas definidas en la Observación No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, puede acudirse directamente a la tutela para lograr su protección10. A pesar de la razonabilidad, que persigue fines constitucionalmente valiosos,

en la determinación de un plan obligatorio en el que se encuentran los procedimientos a cargo del sistema, tales dispositivos legales generan controversias en términos de derechos fundamentales para eventos precisos. En efecto, la armonía entre las normas que regulan el plan obligatorio y los preceptos constitucionales se ve comprometida en los casos en que el usuario 8 Sentencias C-577 de 1995 y C-1204 de 2000. 9 Sentencia T-557 de 2006. 10Ver sentencia T-016 de 2007 Expediente T-1913972 12 del servicio de salud requiere de un procedimiento o medicamento necesario para la conservación de su vida en condiciones dignas o su integridad física que, no obstante, se encuentra excluido del POS. Ante la existencia de esa posibilidad fáctica, la Corte ha definido subreglas jurisprudenciales precisas sobre los requisitos que deben cumplirse para que el juez constitucional, ante la situación especifica, proceda a inaplicar las normas que definen el contenido del plan obligatorio y, en su lugar, ordene el suministro de la o las prestaciones excluidas. En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha previsto que la acción de tutela es procedente para lograr una orden de protección de esta naturaleza cuando concurran las siguientes condiciones: “i) [Que] Que la falta del medicamento, tratamiento o diagnóstico amenace o vulnere los derechos fundamentales a la vida o la integridad personal del afiliado, lo cual debe entenderse no sólo cuando existe inminente riesgo de muerte sino también cuando la ausencia de ellos afecta las condiciones de existencia digna. ii) [Que] el medicamento o procedimiento excluido no pueda ser reemplazado por otro que figure dentro del POS o cuando el sustituto no

tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido; iii) [Que] el paciente no tenga capacidad de pago para sufragar el costo de los servicios médicos que requiera y no pueda acceder a ellos a través de ningún otro sistema o plan de salud; y iv) [Que] estos últimos hayan sido prescritos por un médico adscrito a la entidad de seguridad social a la cual esté afiliado el accionante” 11. No obstante, en relación con el cumplimiento del primer requisito, la intensidad de su comprobación debe modularse para el caso en que los afectados sean sujetos de especial protección. Ello debido a la protección especial que la constitución les brinda y al carácter fundamental que tiene el derecho a la salud. Desde esta perspectiva, el requisito en comento resultará acreditado cuando la ausencia de la prestación médico asistencial involucre una afectación del bienestar físico, mental o social de las personas que por mandato constitucional cuentan con una protección especial.

5. El régimen especial de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Desafiliación irregular de beneficiarios. 5.1. El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 consagra varios regímenes especiales de seguridad social que están excluidos del sistema general de salud, como los relativos a los miembros de las Fuerzas Militares y de la

11Los anteriores criterios se pueden ver plasmados en las Sentencias T-648 de 2007, T-100 de 2007, T-139 de 2008, T-144 de 2008, T-517 de 2008, T-818 de 2008, entre otras. Expediente T-1913972 13

Policía Nacional, del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de Ecopetrol y de las empresas en concordato preventivo y obligatorio mientras dure el proceso concursal. Los artículos 19 de la Ley 352 de 1997 y 23 del decreto 1795 de 2000