CC - T936-2006

Sentencia T-936/06

DERECHO A LA SALUD-Suministro de medicamentos excluídos del POS

COMITE TECNICO CIENTIFICO DE ENTIDAD PROMOTORA

DE SALUD-Naturaleza administrativa

COMITE TECNICO CIENTIFICO DE ENTIDAD PROMOTORA

DE SALUD-Funciones COMITE TECNICO CIENTIFICO DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Requisitos para la autorización de medicamentos excluidos del POS COMITE TECNICO CIENTIFICO DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Concepto no es indispensable para que medicamento requerido por usuario le sea otorgado COMITE TECNICO CIENTIFICO DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-No es una instancia más entre los usuarios y la EPS COMITE TECNICO CIENTIFICO DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Trámite para autorización de medicamentos no previstos en el POS se encuentra en su totalidad a cargo de las entidades promotoras de salud ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Función básica en el régimen contributivo ACCION DE TUTELA CONTRA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Procedencia para ordenar suministro de medicamentos excluidos del POS DERECHO A LA SALUD-Requisitos para el suministro de medicamentos excluidos del POS INCAPACIDAD ECONOMICA EN MATERIA DE SALUD-Reglas jurisprudenciales sobre la prueba DERECHO A LA SALUD-Afiliado cotizante que sufre de problemas gástricos y le fueron formulados medicamentos excluidos del POS

Referencia: expediente T-1391645

Acción de tutela instaurada por Jhon Jairo Mejía Yepes contra la EPS SALUDCOOP Seccional Medellín.

Magistrada Ponente:

Dra. CLARA INÉS VARGAS

HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil seis (2006). La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araújo Rentería y Nilson Pinilla Pinilla, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión del fallo dictado por el Juzgado Noveno (9) Civil Municipal de Medellín, dentro de la acción de tutela instaurada por Jhon Jairo Mejía Yepes contra la EPS SALUDCOOP Seccional Medellín.

I. ANTECEDENTES El señor Jhon Jairo Mejía Yepes interpuso acción de tutela contra la EPS SALUDCOOP Seccional Medellín, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida y a la salud. Para fundamentar su demanda señala los siguientes

1. Hechos

a. Manifiesta que es cotizante de la EPS SALUDCOOP. Así mismo, expresa que sufre de problemas gástricos y por ello ha sido sometido a un tratamiento médico que no ha surtido en su organismo resultados satisfactorios, pues es alérgico al acetaminofen, a la penicilina y al diclofenaco. b. Asegura que al no evidenciarse mejoría, fue remitido a un especialista, el doctor Farik Erebrie Granados, quien después de hacer análisis para saber que medicamentos acepaba su cuerpo, recetó “4 CAJAS DE OGASTRO POR 28, RANIDIN DE 300 MGS POR 60 Y REFLUCIL 3

CAJAS”.

c. Alega que solicitó a la EPS accionada la entrega de los medicamentos ordenados por el médico especialista, no obstante fueron negados por no encontrarse incluidos en el POS. d. Sostiene que no tiene recursos económicos para pagar los mencionados medicamentos, pues son costosos. Además, manifiesta que requiere el suministro urgente de las citadas medicinas, ya que sus problemas gástricos le producen dolor y hemorragias. Por todo lo anterior, solicita que se ordene a la EPS SALUDCOOP Seccional Medellín expedir la orden respectiva para la entrega de las siguientes medicinas: “OGASTRO CPS 4 CAJAS X 28, RANIDIN DE 300 MGS POR 60, Y REFLUCIL 3 CAJAS, que requiero con carácter urgente, para encontrar con ello, la mejoría del estado de salud que me quebranta”.

2. Respuesta del ente demandado Beatriz Elena Giraldo Aristizabal, actuando en calidad de Gerente de la EPS SALUDCOOP EPS Regional Antioquía y Chocó, solicita que se deniegue la presente acción de tutela por ser improcedente, pues “busca la protección económica de Medicamentos No POS sin CTC Previo solicitado por el accionante”.

Manifiesta que el señor Jhon Jairo Mejía Yepes se encuentra afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el Régimen Contributivo por medio de la EPS SALUDCOOP, en calidad de cotizante dependiente, desde el 17 de agosto de 2005. Así mismo, afirma que el accionante solicita el suministro de los medicamentos “OGASTRO CAPSULA 30 MG (M14747), RANIDIN TABL

300 MG (M-010110MS), REFLUCIL TABL”, los cuales no se encuentran incluidos en el Plan Obligatorio de Salud. Aduce que el demandante en ningún momento solicitó ante el Comité Técnico Científico CTC de la EPS el concepto necesario para que se apruebe la provisión de los citados medicamentos, como quiera que dicho órgano fue creado para tal fin, ya que es quien “debe señalar la pertinencia y necesidad de los medicamentos de la referencia en la atención de la patología del usuario”, por tanto, “el accionante no agotó el conducto regular para obtener la respuesta relativa a los medicamentos en cuestión”. Esgrime que la conducta desplegada por SALUDCOOP EPS no amenaza ni vulnera ningún derecho fundamental del actor, pues “se ha brindado a Jhon Jairo Mejía Yepes los tratamientos, medicamentos y demás prestaciones que le ofrece la cobertura del POS, lo que se continuará haciendo siempre que el usuario permanezca afiliado y con sus derechos plenos a esta EPS”. Asegura que los medicamentos que requiere el accionanate para su tratamiento no se encuentran dentro del listado de medicamentos y terapéutica elaborado por el Gobierno Nacional, por esto, en caso “de que la prestación solicitada no este en el POS, será el Estado por su omisión, el llamado a suministrarlos, a través del Ministerio de Salud, Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA)”. Finalmente, solicita que se ordene al accionante seguir el procedimiento legal para tramitar su solicitud, es decir que solicite la conformación de un Comité Técnico Científico que evalúe su caso y determine la pertinencia del

medicamento en su caso específico.

3. Pruebas Del material probatorio allegado al expediente la Sala destaca los siguientes documentos: - Fotocopia de la Cédula de Ciudadanía del señor Jhon Jairo Mejía Yepes, quien nació el 29 de agosto de 1962 y del carné de la EPS SALUDCOOP

(folio 16 cuaderno original). - Fotocopia de la historia clínica odontológica y general de la EPS SALUDCOOP, en las que se observa que el actor presenta reacciones alérgicas a los siguientes medicamentos: “Acetaminofen, Penicilina y Diclofenaco” (folio 6 y 7 cuaderno original). - Fotocopia de la Evolución Historia Consulta Externa No 11172419 proferida por la EPS SALUDCOOP, de fecha 24 de marzo de 2006, en la que se consagra que el actor padece “reflujo gastroesofágico” y en consecuencia le dieron instrucciones de “medidas antireflujo y teniendo en cuenta que es alérgico a la mayoría de los medicamentos antireflujo envío valoración por gastroenterología”. Se contempla como enfermedad actual, “esofagitis II con hernia hiatal y gastroduodenitis eritematosa con H Pilory (+)” (folio 12 cuaderno original). - Fotocopia de la orden médica expedida, el 29 de marzo de 2006, por el Doctor Faruk Esteban Erebrie Granados Gastroenterólogo de la Clínica SALUDCOOP Medellín, por medio de la cual se prescribe a favor del señor Jhon Mejía los siguientes medicamentos “Ogastro Caps Cajas 4 x 28 Uso: Tomar una caps en ayunas y una antes de cenar; Ranitidina Tabs 300 mg 60

Uso: Tomar una diaria 5 pm; Reflucil cajas 3 Uso: Tomar una comp 20 antes c/alimento” (folio 5 del cuaderno original). - Fotocopia de la Evolución Historia Consulta Externa No 11383858 proferida por la EPS SALUDCOOP, de fecha 29 de marzo de 2006, en la que se contempla que el señor Jhon Jairo Mejía Yepes le fue diagnosticado “reflujo gastroesofagico”. Así mismo, se aprecia que al actor le fue diagnosticado “Esofagitis grado III con Hernia HiatalGastroduodenitis Eritematosa con HP (+) manifiesta evolución de 6-8 años con síntomas muy sugestivos de reflujo gastroesofagicosensación de ardor epigastrico y “fatiga” (folio 10 cuaderno original).

II. DECISION JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN Del presente asunto conoció el Juzgado Noveno (9) Civil Municipal de Medellín, que en providencia de 28 de abril de 2006 denegó el amparo solicitado, al considerar que la EPS SALUDCOOP solo está obligada a suministrar a sus afiliados, ya sean cotizantes o beneficiarios, lo estipulado en el Plan Obligatorio de Salud y en consecuencia los gastos ejecutados que no se encuentren dentro del POS le corresponde asumirlos al Estado.

Por último, manifiesta que como la parte accionada ha manifestado que el accionante en ningún momento solicitó ante el Comité Técnico Científico de la EPS el concepto necesario para que se apruebe la provisión de los medicamentos ordenados por el médico especialista no habrán de tutelarse los derechos a la vida y a la salud invocados por el actor.

III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia Esta Corte es competente para conocer el fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico De acuerdo con la situación fáctica planteada, en esta ocasión corresponde a la Sala determinar si la decisión de la EPS SALUDCOOP Seccional Medellín, en el sentido de negarse a suministrar los medicamentos ordenados por el médico Gastroenterólogo de la Clínica SALUDCOOP Medellín, necesarios para el manejo de los problemas gástricos que presenta el señor Jhon Jairo Mejía Yepes, bajo el argumento de no estar incluidos en el Plan Obligatorio de Salud -POSy porque no se solicitó previamente al Comité Técnico Científico -CTCel concepto necesario para su aprobación, vulnera o no sus derechos fundamentales a la vida digna y a la salud.

Para tal efecto la Sala hará referencia (i) a las funciones del Comité Técnico Científico y el responsable de agotar el trámite para obtener la autorización de medicamentos no incluidos en el POS; (ii) la función básica de las Entidades Promotoras de Salud EPS, en el régimen contributivo; (iii) la jurisprudencia constitucional en torno al derecho a la salud y la procedencia de la acción de tutela para obtener la autorización y suministro de medicamentos excluidos del POS; (iv) la necesidad de probar el requisito de la falta de capacidad de pago; y abordados estos asuntos, (v) entrará a

determinar si el señor Jhon Jairo Mejía Yepes tiene o no derecho al amparo solicitado.

3. Las funciones del Comité Técnico Científico y el responsable de agotar el trámite para obtener la autorización de medicamentos no incluidos en el POS Los Comités Técnico Científicos –CTCson órganos de naturaleza administrativa que deben conformar las Entidades Promotoras de Salud, EPS, del régimen contributivo y/o subsidiado, integrados por “un (1) representante de la EPS del Régimen ContributivoSubsidiado, según corresponda, un (1) representante de las Instituciones Prestadoras de Salud (IPS) y un representante de los usuarios, que tendrá las funciones que se señalen en la presente resolución”.

Los miembros del CTC deben reunir los siguientes requisitos: “Ser médico, químico farmacéutico profesional de la salud (...). Parágrafo 1°. Por lo menos un (1) miembro del Comité deberá ser médico (...)”. Respecto a las funciones que tienen estos Comités, la Resolución 2948 de 2003 del Ministerio de la Protección Social, en el artículo 4°, consagra las siguientes: “1. Atender las reclamaciones que presenten los afiliados de las Entidades Promotoras de Salud, EPS, del Régimen Contributivo y Subsidiado y demás Entidades Obligadas a Compensar, EOC, en relación con la ocurrencia de hechos de naturaleza asistencial que presuntamente afecten al usuario respecto de la adecuada prestación de los servicios de salud.

2. Analizar para su autorización las solicitudes presentadas por

los médicos tratantes para el suministro a los afiliados de medicamentos por fuera del listado medicamentos del Plan Obligatorio de Salud (POS) adoptado por el Acuerdo 228 del CNSSS y demás normas que lo modifiquen adicionen o sustituyan” (Subrayado fuera de texto) (...)” Así mismo, en el artículo 7° de la resolución 2948 de 2003 se hace referencia al procedimiento para obtener la autorización de medicamentos excluidos del POS. De manera que para obtener la aprobación de una medicina, las solicitudes deben ser presentadas al Comité Técnico Científico por el médico tratante y se tramitarán conforme al siguiente procedimiento: “a) La solicitud y justificación del medicamento no incluido en el Plan Obligatorio de Salud, POS, será presentada y debidamente sustentada por escrito, adjuntando si es necesario, información sobre resultados de ayudas diagnosticas, información bibliográfica, situaciones clínicas particulares y casuística; b) El comité dentro de la semana siguiente a la presentación de la solicitud por parte del médico, deberá establecer su pertinencia y decidir sobre la petición presentada mediante la elaboración de la respectiva acta; c) Si se requiere allegar información o documentación adicional, el Comité la solicitará al médico tratante, quien debe suministrarla dentro de los dos (2) días siguientes. Así mismo, si se requiere de conceptos adicionales al emitido por el médico tratante, se solicitarán entre profesionales de la salud de la misma especialidad en el término anteriormente establecido. El Comité dentro de las semanas siguientes deberá decidir sobre la petición

formulada”. (...)” El artículo 8° del Acuerdo 228 de 2002, dispone que para garantizar el derecho a la vida y a la salud de las personas, podrán formularse medicamentos no incluidos en el manual de medicamentos del Plan Obligatorio de Salud “previa aprobación del Comité Técnico Científico”. Sobre el particular, esta Corporación ha considerado que los Comités Técnico Científico son órganos de carácter administrativo de las EPS. Así mismo, la Corte ha estimado con fundamento en la naturaleza administrativa de estos comités, su composición - puesto que no todos sus miembros son médicos - y relación de dependencia respecto de las EPS, que “(i) su concepto no es indispensable para que el medicamento requerido por un usuario le sea otorgado, y que, en consecuencia, (ii) no pueden considerarse como una instancia más entre los usuarios y las EPS. Así, por ejemplo la Corte Constitucional en sentencia T-704 de 2005, MP. Clara Inés Vargas Hernández, consideró, con fundamento en el procedimiento para solicitar la autorización por parte del Comité Técnico Científico de un medicamento excluido del POS, que es el médico tratante, quien consideró necesaria la prescripción de la medicina, quien debe “elaborar la formula en la forma respectiva y con las justificaciones pertinentes, para que su decisión sea evaluada en el Comité Técnico Científico. Como se observa, en esta actuación no hay cabida a intervención alguna del afiliado. Posteriormente, tendrá lugar la realización del Comité Técnico Científico, cuya convocatoria y evacuación, como es lógico, corresponde implementar únicamente a la

entidad prestadora del servicio y por tanto, tampoco son actuaciones que dependan del afiliado al sistema de seguridad social”. Por último, en dicha sentencia la Corte concluyó que está a cargo de las entidades del sistema, “la totalidad del trámite descrito para obtener la aprobación del Comité Técnico Científico sobre la prescripción del medicamento excluido del POS, cuando no se inicia y agota oportunamente tal procedimiento, hay negligencia administrativa que no puede excusarse y menos si por ella se menoscaban los derechos fundamentales a la vida y a la salud de los afiliados”. Así mismo, esta Corporación en sentencia T-1063 de 2005, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, expuso que los “jueces de tutela no pueden exigir a los tutelantes que reclaman la provisión de un medicamento excluido del POS, haber acudido previamente a los comités técnico científicos de las EPS, como requisito para la procedencia del amparo constitucional”. Del mismo modo, la Corte en sentencia T-1164 de 2005, MP. Manuel José Cepeda Espinosa, estimó que “La función del Comité Técnico Científico no puede concebirse como una instancia más, entre los usuarios y la EPS, por tanto, éstas no pueden imponer como requisito de acceso a un servicio de salud el cumplimiento de cargas administrativas propias de un trámite interno de la entidad. Es importante para la Corte resaltar que la reglamentación en salud aplicable (Resolución 2948 de 2003 del Ministerio de la Protección Social) establece expresamente que tal procedimiento es competencia del médico tratante adscrito a la EPS y no es un tramite que le

corresponda adelantar por cuenta propia a la accionante”. También en sentencia T-071de 2006, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, esta Corporación adujo que cuando una persona requiere de “un tratamiento, examen, intervención, medicamento o diagnóstico” y las Entidades Promotoras de Salud lo niegan con fundamento en que no está incluido en el POS, o por cuanto no fue autorizado por el Comité Técnico Científico, “la acción de tutela se torna procedente siempre y cuando se afecten los derechos fundamentales de la misma y se cumplan con los criterios señalados en la jurisprudencia constitucional”. Por último, la Corte en sentencia T365 A de 2006, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, sostuvo que no es suficiente para negar la protección de los derechos fundamentales, sostener que “el accionante no agotó el trámite administrativo (consultar al Comité Técnico Científico) con el fin de obtener la autorización de la entrega de medicamentos excluidos del POS o que acudiendo al Comité, no lo autorizó”. En este orden de ideas, y con fundamento en la jurisprudencia citada, no se puede exigir a los tutelantes que solicitan el suministro de medicamentos excluidos del POS acudir previamente al Comité Técnico Científico CTC, como requisito de procedencia de la acción de tutela y muchos menos para acceder a un servicio médico, pues quien debe solicitar al CTC la autorización de medicinas no incluidas en dicho plan es el médico tratante adscrito a la respectiva EPS, por ende, los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud no se les puede imponer una carga administrativa

que de conformidad con la reglamentación en salud aplicable (Resolución 2948 de 2003 del Ministerio de la Protección Social) le corresponde al médico tratante.

4. La función básica de las Entidades Promotoras de Salud EPS, en el

Régimen Contributivo En el Sistema General de Seguridad Social en Salud –SGSSScoexisten articuladamente, para su financiamiento y administración, un régimen contributivo de salud y un régimen subsidiado en salud. En consecuencia el SGSSS tiene varios tipos de destinatarios: (i) Las personas afiliadas, como contribuyentes al régimen contributivo y los beneficiarios al régimen subsidiado y (ii) las personas vinculadas o participantes. De conformidad con el artículo 159 de la Ley 100 de 1993, a los afiliados al SGSSS se les debe garantizar la atención de los servicios del Plan Obligatorio de Salud (artículo 162) por parte de las Entidades Promotoras de Salud respectivas a través de las Instituciones Prestadoras de Salud adscritas. En el caso particular del Régimen Contributivo, considerado como el conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos y las familias al SGSSS, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización, individual y familiar, o un aporte económico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador, y al cual deben afiliarse las personas vinculadas laboralmente, los servidores públicos, los pensionados y los trabajadores independientes con capacidad de pago y sus familias, también se debe garantizar la prestación de los servicios de salud incluidos en el plan obligatorio de salud, POS (Artículo 162 y 177

Ley 100 de 1993), entendido como el “conjunto básico de servicios de atención en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlos, todo afiliado al régimen contributivo que cumpla con las obligaciones establecidas para el efecto y que está obligada a garantizar a sus afiliados las entidades promotoras de salud, EPS”. (Subrayado fuera de texto) Lo anterior es reiterado en el artículo 8° del Decreto 806 de 1998, al contemplar que las entidades promotoras de salud deben garantizar la prestación de los servicios contenidos en el plan obligatorio de salud, POS, del régimen contributivo en condiciones de “calidad, oportunidad y eficiencia, con cargo a los recursos que les reconoce el sistema general de seguridad social en salud por concepto de la unidad de pago por capitación, UPC, las cuotas moderadoras y los copagos definidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud”. Por otra parte, cuando el afiliado al régimen contributivo requiera servicios adicionales a los incluidos en el POS se ha previsto que debe financiarlos directamente, de lo contrario podrá acudir a las instituciones públicas y aquella privadas con las que el Estado tenga contrato, “las cuales estarán en la obligación de atenderlo de conformidad con su capacidad de oferta y cobrarán por su servicio una cuota de recuperación con sujeción a las normas vigentes”. En efecto, la atención médica requerida por los afiliados debe ser garantizada por las entidades promotoras de salud EPS ya sea del sector público o privado, pues aquellas tienen como función básica, organizar y asegurar, directa o indirectamente, la prestación del POS, con el fin de obtener el mejor estado de salud de sus afiliados.

En suma, en el Régimen Contributivo, las EPS tienen el deber de organizar y garantizar la prestación del Plan Obligatorio de Salud, pues por regla general, los servicios excluidos de aquél no le son exigibles.

5. Reiteración de jurisprudencia. Derecho a la salud y la procedencia de la acción de tutela para obtener la autorización y suministro de medicamentos excluidos del POS El derecho a la salud está previsto en el artículo 49 de la Carta Política como un servicio público a cargo del Estado, quien debe garantizar a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. El artículo señala que corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación del servicio de salud a todos los habitantes conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También contempla que los servicios de salud se organizan en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad y asigna a la ley la labor de señalar los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria.

La Corte Constitucional ha concebido el derecho a la salud como “la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser. Implica, por tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento”. También ha señalado que el derecho a la salud, en principio, no es un derecho de rango fundamental, ya que tiene el carácter de prestacional, económico y asistencial, toda vez que

para su efectividad requiere de normas presupuestales, administrativas y procedimentales que viabilicen y optimicen la eficacia del servicio público y garanticen el equilibrio del sistema. No obstante, en varias oportunidades la Corte ha precisado que la atención en salud adquiere el carácter de fundamental, de manera autónoma bajo ciertas circunstancias, y por conexidad cuando su vulneración afecta derechos fundamentales como la vida, integridad y dignidad. En cualquiera de estos supuestos la acción de tutela es procedente. Al respecto, en sentencia T-924 de 2004, MP. Clara Inés Vargas Hernández, esta Corporación explicó lo siguiente: “La Corte Constitucional ha precisado en su jurisprudencia, que la salud tiene carácter de derecho fundamental por lo menos por dos vías. i) por conexidad, cuando una persona requiere ciertos servicios que no están incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud, pero que resultan indispensables y necesarios para el mantenimiento de su vida, de su integridad física y de su dignidad. Y ii) de manera autónoma, cuando existen regulaciones que generan un derecho subjetivo sobre las personas a recibir las prestaciones y los medicamentos allí definidos. En cualquiera de las dos posibilidades esbozadas, la acción de tutela es procedente para amparar el derecho a la salud. En el primero de los casos, esta Corporación ha expresado diversas y precisas fundamentaciones para justificar la actividad del juez constitucional. Por ejemplo, en las sentencias T-406 de 1992 y T571 de 1992, la Corte expresó al respecto lo siguiente: Los derechos fundamentales por conexidad son aquellos que no

siendo denominados como tales en el texto constitucional, sin embargo, les es comunicada esta calificación en virtud de la íntima e inescindible relación con otros derechos fundamentales, de forma que si no fueron protegidos en forma inmediata los primeros se ocasionaría la vulneración o amenaza de los segundos. Es el caso de la salud, que no siendo en principio derecho fundamental, adquiere esta categoría cuando la desatención del enfermo amenaza con poner en peligro su derecho a la vida.” En virtud de lo anterior, la Corte ha señalado que en los casos en que una persona requiera un medicamento, examen, procedimiento o tratamiento excluido del Plan Obligatorio de Salud – POS, en virtud de la supremacía de la Constitución es procedente inaplicar la reglamentación expedida por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, cuando se trate de garantizar el derecho a la salud en conexidad con la vida. Al respecto en sentencia T-928 de 2003, MP. Clara Inés Vargas Hernández, la Corte señaló lo siguiente: “…si por la aplicación estricta de la reglamentación legal que impone la exclusión de ciertos tratamientos, procedimientos o medicamentos del P.O.S., se amenazan o vulneran los derechos fundamentales de los afiliados o beneficiarios de una entidad de previsión social, la acción de tutela se torna procedente para proteger el derecho a la salud en conexidad con el derecho fundamental a un vida digna, siempre y cuando se atiendan los criterios establecidos por la jurisprudencia constitucional para dar aplicación directa a los mandatos de orden superior (art. 4 Constitución Política), sobre las normas infraconstitucionales que vulneren en el caso concreto los derechos fundamentales del

peticionario, lo cual es posible debido al efecto normativo de la Carta, que irradia el contenido de todo el ordenamiento jurídico.” Sin embargo, para tal efecto es necesario que la persona que requiera la prestación de procedimientos, intervenciones y medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud (POS) acredite el cumplimiento de los siguientes requisitos: “Que la falta del medicamento o el procedimiento excluido por la norma legal o reglamentaria amenace los derechos fundamentales de la vida o la integridad personal del interesado. “Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente. “Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro modo o sistema. “Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la E.P.S. a la cual se halle afiliado el demandante.” De igual forma, la Corte ha señalado que no es aceptable que se retrase la autorización de medicamentos o procedimientos que los médicos adscritos prescriben, pues ello va en contra de los derechos a la vida y a la integridad física de los afiliados, no solamente cuando se pruebe que sin ellos la vida del paciente está en peligro sino cuando se suspenden injustificadamente tratamientos necesarios para el restablecimiento de la salud. Así pues, en los casos en los cuales los usuarios requieren de un tratamiento,

examen, intervención, medicamento o diagnóstico pero las entidades promotoras de salud lo niegan con fundamento en que no está incluido en el POS, la Corte ha explicado que la acción de tutela se torna procedente siempre y cuando se afecten derechos fundamentales y se cumplan con los criterios señalados en la jurisprudencia constitucional. Si se cumplen las precedentes condiciones, entonces la E.P.S. deberá suministrar el servicio que se requiera, y con el fin de preservar el equilibrio financiero tiene la posibilidad de repetir contra el Estado, específicamente contra el Fondo de Solidaridad y Garantía –FOSYGA-, tal y como lo ha señalado esta Corporación en sentencias precedentes.

6. Prueba de la falta de capacidad económica Como se vio, uno de los requisitos para obtener por parte de la E.P.S. una prestación médica excluida del P.O.S. es el relacionado con la falta de capacidad económica del usuario. La importancia de acreditarlo se justifica ante la necesidad de preservar el equilibrio financiero de las E.P.S. y en general del sistema de salud contributivo. La Corte ha plasmado en su jurisprudencia que quien pertenezca al régimen contributivo, para acceder a los beneficios excluidos del Plan Obligatorio de Salud –POS-, debe “demostrar su incapacidad económica para asumirlos, la necesidad del tratamiento que permita garantizar sus derechos a la salud y a la vida y que la orden haya sido impartida por el médico tratante adscrito a la entidad promotora de salud.” Por tal razón los afiliados al Sistema que cuenten con capacidad de pago para costear las prestaciones médicas que requieren deben asumir el valor que les

corresponda. Se presume que quien haga parte del régimen contributivo cuenta con capacidad de pago. No obstante, dicha presunción no opera de manera absoluta y en ta