CC - T937-2009

Sentencia 937/09 DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Protección DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Reconocimiento en el ámbito internacional DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Evolución jurisprudencial DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Características ACCION DE TUTELA FRENTE A PENSION DE INVALIDEZ-Procedencia DERECHO A LA PENSION DE INVALIDEZ-Requisitos que se deben acreditar PENSION DE INVALIDEZ-Condiciones según Ley 100/93 para el reconocimiento y pago INDEMNIZACION SUSTITUTIVA-Concepto ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR PENSION DE INVALIDEZ-Improcedencia por cuanto no se cumplen los requisitos de ley

Referencia: expediente T-2.367.192

Acción de tutela instaurada por Jovánny Valencia Gómez contra el Instituto de Seguros Sociales. Magistrado Ponente

Dr. HUMBERTO ANTONIO

SIERRA PORTO

Bogotá D.C. catorce (14) de diciembre de dos mil nueve (2009). La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Juan Carlos Henao Pérez, Jorge Iván Palacio Palacio y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en Expediente T-2.367.192 los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Nacional y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA Dentro del proceso de revisión de los fallos de tutela proferidos por el Juzgado Tercero de Familia de Manizales y la Sala Civil de Familia del

Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, en la acción de tutela instaurada por Jovánny Valencia Gómez contra el Instituto de Seguros Sociales.

I. ANTECEDENTES El ciudadano Jovánny Valencia Gómez interpuso acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales con el objetivo de obtener protección de sus derechos fundamentales a la dignad humana y a la salud, los cuales habrían sido infringidos como consecuencia de la ocurrencia de los hechos que a continuación resume la Sala: 1.- El ciudadano es una persona de 30 años1 de edad, que padece discapacidad por secuelas de enfermedad cerebrovascular, y epilepsia tipo no especificado2, se encuentra afiliado al Fondo de Solidaridad Pensional al Programa de Subsidio al aporte a pensión en grupo poblacional trabajador Urbano del Consorcio Prosperar, desde el 1 de septiembre de 2002.3 2.- El Instituto de Seguro Social emitió en dos (2) oportunidades dictámenes de calificación de la pérdida de capacidad laboral y determinación de invalidez respecto del señor Valencia Gómez, dictaminando así el 29 de julio de 2002 una perdida de capacidad laboral de 69.54% y para el 6 de junio de 2008 una perdida de 69.95%, originada por enfermedad de origen común y con fecha de la estructuración de la invalidez el 28 de julio de 1994.4 3.- El 10 de noviembre de 2008 el accionante solicitó al médico tratante del Instituto del Seguro Social se pronunciará sobre la realidad de su enfermedad, las consecuencias y las demás consideraciones definitivas

1Folio14, cuaderno 1.

2Folio 9 y 10, cuaderno 1. 3Folio 13, cuaderno 1. 4Folios 9 y 10, cuaderno 1. 2 Expediente T-2.367.192 respecto a su estado de salud y su grado de incapacidad.5 El 13 de noviembre de 2008 el medico ortopedista nueva EPS diagnosticó al accionante “secuelas de parálisis cerebral, con hermiparensia derecha, acortamiento miembro inferior derecho más o menos de cuatro (4) a cinco (5) centímetros, y pie equino derecho”. 4.- El 12 de diciembre de 2008 el accionante presentó derecho de petición a la entidad demandada, donde solicitó el reconocimiento de una pensión de invalidez por cuanto en su sentir reúne con los requisitos exigidos para ello ya que presenta una nueva evolución médica que demuestra la mayor perdida de capacidad laboral.6 5.- En Resolución No. 2543 de 28 de abril de 2009, el Instituto de Seguros Sociales Seccional Caldas resolvió derecho de petición y negó la solicitud de pensión de invalidez del accionante indicando que según el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por la ley 860 de 2003 es requisito para obtener la pensión de invalidez a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez. b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.7 Que el

asegurado cotizó al ISS desde el 1 de septiembre de 2002, fecha para la cual ya ostentaba la calidad de inválido pues fue establecida su estructuración en julio 28 de 1994. Que aunque existe un dictamen que da un porcentaje de invalidez de 69.94% no es razón suficiente para conceder la pensión de invalidez al accionante. Con esta resolución se agotó la vía gubernativa ya que según el artículo segundo de la parte resolutiva de la misma no procede recurso alguno. En opinión del accionante, la decisión de negar la pensión de invalidez le vulnera sus derechos fundamentales ya que por su condición no puede trabajar, no tiene medios económicas para sobrevivir y según la enfermedad que padece ha ido en aumento a medida que pasa el tiempo, manifiesta además que contrario a lo afirmado por el ISS, sí cumple con los requisitos para que le reconozcan su pensión, toda vez que el porcentaje de invalidez asciende a 69.94% requisito indispensable para su reconocimiento y la enfermedad ha sido progresiva mientras ha cotizado a dicha entidad. 5 Folio 14, cuaderno 1. 6 Folio 8, cuaderno 1. 7 Folio 20 cuaderno 1. 3 Expediente T-2.367.192

II. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA Durante el término concedido por la autoridad judicial de primera instancia, el Instituto de Seguros Sociales se abstuvo de contestar el escrito de demanda interpuesto por el señor Valencia Gómez.

III. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN

3.1.- Mediante sentencia proferida el día 14 de mayo de 2009, el Juzgado Tercero de Familia del Circuito de Manizales negó la solicitud de amparo requerida, manifestando que la acción de tutela no es mecanismo idóneo para pretender el reconocimiento de una prestación económica, indicó que debe acudir a otro medio judicial de defensa ante la jurisdicción ordinaria laboral para resolver el problema aquí planteado8. Por consiguiente, concluyó que en el caso concreto la controversia debía ser resuelta por la Jurisdicción ordinaria, conclusión que encontró sustento adicional en el carácter subsidiario de la acción de tutela. 3.2.- Por medio de escrito presentado dentro del término concedido en la anterior providencia, el señor Valencia Gómez interpuso recurso de impugnación, para lo cual reiteró los argumentos fácticos y jurídicos que habían sido puestos de presente en el escrito de demanda. En segundo término, reiteró que no cuenta con un trabajo porque su discapacidad ha sido progresiva no le ha permitido acceder a labor alguna, manifestando que la única forma de vivir dignamente es a través del reconocimiento de una pensión de invalidez. 3.3.- Mediante sentencia proferida el día 18 de junio de 2009, la Sala Civil de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales confirmó la decisión proferida por el Juzgado de primera instancia en atención a que, a su juicio, el reconocimiento de la mesada prestacional que pide el actor no ha de ser resuelto mediante el procedimiento excepcional establecido en el artículo 86 superior, ya que tiene la vía

ordinaria laboral para dirimir el conflicto aquí suscitado. En segundo término, señaló que de acuerdo con el material probatorio recabado y los requisitos establecidos en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, ley aplicable en este caso, teniendo en cuenta la fecha de la estructuración de la invalidez (28 de julio de 1994) el actor no cumple con lo necesario para el reconocimiento de la pensión de invalidez, toda vez que al momento de su estructuración no se encontraba cotizando al sistema. 8 Folio 36, cuaderno 1. 4 Expediente T-2.367.192

IV. PRUEBAS En el trámite de la acción de tutela en comento obran las siguientes pruebas:  Derecho de Petición elevado por el accionante al Instituto de Seguros Sociales donde solicita el reconocimiento a la pensión de invalidez, de fecha 12 de diciembre de 2008. (fl. 8 C1)  Copia del informe de resonancia magnética de cerebro con contraste efectuada al accionante por Diagnostimed el 19 de noviembre de 2008 con el siguiente comentario: “Extensa área de encefalomalacia quística temporoparietal izquierda con extensión a la convexidad del hemisferio cerebral que de no mediar un antecedente perinatal o posnatal de importancia, puede estar en relación con evento hipóxico – isquémico en la ultima etapa de gestación”. (fl. 11 C1)  Informe de evolución y tratamiento del servicio de neurología del Instituto del Corazón de Manizales efectuado al accionante de fecha 3 de diciembre de 2008, donde se determina que su

ocupación es cesante, y dentro de las notas de evolución se resalta: “ La 1 vez que convulsionó fue ha 6-8 años, 2 x mes (…) E.F. Aparente buen estado general. Neurológico: despierto, orientado, lenguaje escaso (…) I.Dx Epilepsia focal sintomática (…)” (fl. 12 y reverso C1)  Dictamen de Calificación de Pérdida de Capacidad Laboral y determinación de Invalidez efectuada al señor JOVANNY VALENCIA GOMEZ el 6 de junio de 2008 arrojando un total de 69.94% con fecha de estructuración de la invalidez del 28 de julio de 1994. (fls. 9 y 10 C1)  Certificación emitida por el Fondo de Solidaridad Pensional del 15 de febrero de 2008, en la que hace constar que el accionante se encuentra afiliado a ese Fondo en el programa de subsidio al aporte a pensión en el grupo de población trabajador discapacitado urbano desde el 1 de septiembre de 2002, sin reportar cesación de pago en sus aportes según informe del Seguro Social a noviembre de 2007. (fl. 13 C1)  Resolución No. 2453 del 28 de abril de 2009 emitida por la Jefe del Departamento de Atención al Pensionado del ISS Seccional Caldas que resuelve un derecho de petición impetrado por el accionante y niega la pensión de invalidez por riesgo común al asegurado. (fls. 20 y 21 C1)

V. PRUEBAS DECRETADAS POR LA CORTE

5 Expediente T-2.367.192 CONSTITUCIONAL A través de autos del nueve (9) y del diecinueve (19) de noviembre de dos mil nueve (2009) la Sala de Revisión decretó pruebas tendientes a verificar la evolución de la enfermedad que padece el accionante, la Resolución que realmente resolvió el derecho de petición respecto a la solicitud de pensión de invalidez y por último verificar que política pública ejerce el Ministerio de Protección Social respecto de las personas con incapacidad laboral superior al 50% que se encuentran en extrema pobreza. Dentro de los documentos allegados se encuentran:  Resolución No. 4595 de junio 26 de 2008, emitida por la Jefe del Departamento de Atención al Pensionado del ISS Seccional Caldas, que resolvió negar la prestación económica de pensión de invalidez de origen común al señor JOVANNY VALENCIA GOMEZ. (fls. 9 y 10 C3).  Resolución No. 5586 del 13 de agosto de 2008, emitida por la Jefe del Departamento de Atención al Pensionado del ISS Seccional Caldas, mediante la cual resolvió negativamente recurso de reposición contra la resolución que negó la prestación económica de pensión de invalidez al accionante, con las siguientes consideraciones: “Que una vez revisada el reporte de semanas expedido por la gerencia nacional la historia laboral y nomina de pensionados del ISS, se establece que el reclamante comenzó a cotizar al sistema de pensiones el día primero de septiembre de (sic) 2002, tenemos como fecha de estructuración de la invalidez el día 28 de julio de 1994.

Como se desprende de las fechas citadas y de las normas aplicables al caso sub examine no es procedente el reconocimiento de la prestación solicitada, máxime cuando ya existía la invalidez que pretende hacer valer antes de la afiliación al sistema, es de resaltar que el dictamen medico laboral aportado por el solicitante de la prestación es sujeto de recursos de los cuales este no realizó en oportunidad debida y si por el contrario lo aporto como prueba de su invalidez. Si no esta de acuerdo con la estructuración de la invalidez por que no recurrió el dictamen. (…)”. (fls. 13-15 C3)  Resolución No. 1987 de 2008 de fecha 29 de septiembre de 2008, emitida por el Gerente del Instituto de Seguros Sociales Seccional Caldas por medio de la cual resolvió recurso de apelación contra la Resolución No. 4595 y la confirmó en todas sus partes. (fls. 18 -20 C3) 6 Expediente T-2.367.192  Oficio remisorio emitido por el Instituto del Seguro Social respecto de la Evaluación Médica laboral en Pensiones de Caldas, de fecha 29 de julio de 2002, informándo al accionante que luego de realizar los estudios necesarios, Medicina Laboral de Pensiones Seguro Social determinó que la pérdida de capacidad laboral para esa fecha era del 69.54% de acuerdo con las normas establecidas en el decreto 917 de 1999 sobre la calificación de invalidez, significa así que fue declarado como persona inválida, según establece el artículo 38 de la Ley 100 de 1993 cuya fecha de estructuración fue del 28 de julio de 1994. (fl. 21 C3)

 Dictamen de Calificación de Pérdida de Capacidad Laboral y determinación de Invalidez efectuada al señor JOVANNY VALENCIA GOMEZ el 29 de julio de 2002 que arrojó un total de 69.54% con fecha de estructuración de la invalidez del 28 de julio de 1994. (fls. 22-23 C3)  Copia de Remisión emitida por el medico de neurología de Caprecom de fecha 3 de septiembre de 2008 donde se lee dentro del resumen de los datos clínicos lo siguiente: “ al parecer polio a los 2 años que le dejó … motora en el lumicuerpo D. (…)” (fl. 2729 C3)  Copia del Formulario de afiliación al Fondo de Solidaridad Pensional del accionante de fecha 21 de agosto de 2002, señala que su ocupación para esa fecha era de ventas ambulantes. (fls. 37 y 38 C3)  Oficio 10220 del 1 de diciembre de 2009 remitido por la Coordinadora del grupo de Acciones Constitucionales del Ministerio de Protección Social, donde indica las políticas públicas que están implementadas y las se encuentran en fase de reglamentación respecto de las personas con incapacidad superior a 50% y su ingreso no les permite acceder a una pensión.

VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS 1.- Competencia Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar las decisiones proferidas dentro de la acción de tutela de la referencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del

Decreto 2591 de 1991. 2.- Problema jurídico 7 Expediente T-2.367.192 En atención a que la solicitud de amparo interpuesta por el accionante consiste en obtener aplicación de la versión original del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 -el cual fue objeto de modificación por la Ley 860 de 2003para el reconocimiento de la pensión de invalidez; la Sala de Revisión encuentra necesario dar respuesta al siguiente problema jurídico con el objetivo de desatar la controversia planteada: ¿Es sujeto de protección constitucional a la seguridad social un ciudadano de 30 años de edad, que padece una discapacidad de 69.94% y estructurada desde 1994, cuando el Instituto del Seguro Social Seccional Caldas se niega a reconocerle la pensión de invalidez por no cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993? A fin de resolver el asunto, la Sala se pronunciará sobre los siguientes tópicos: (i) la protección constitucional por medio de la acción de tutela del derecho fundamental a la seguridad social (ii) la procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de una pensión de invalidez (iii) y el caso concreto. 3.- La protección constitucional por medio de la acción de tutela ofrecida a la seguridad social como derecho fundamental. La Constitución Política dispone en su artículo 48 que “la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio, que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley”. Además la Carta dispuso en el artículo 53, que la

seguridad social sería un derecho irrenunciable de todas las persona, por lo cual el Estado deberá garantizar su pago oportuno de las pensiones legales. Una lectura sistemática de la Constitución requiere, además, la evocación de mandatos supralegales integrados a la misma, pese a no ser expresos. Esta idea representa lo que se ha denominado bloque de constitucionalidad¸ noción que comprende la remisión a normas que, sin constar en la Carta, por imposición suya, detentan rango superior. Usualmente esas normas corresponden a instrumentos internacionales de derechos humanos, como bien admite el texto constitucional en los artículos 93 y 214. En concreto, los apartes pertinentes del artículo 93 rezan: “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes 8 Expediente T-2.367.192 consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia(…)” Esta formulación contiene sendas cláusulas de reenvío, una jerárquica y una interpretativa. Su asimilación ha resultado compleja, en la medida en que los alcances de uno u otro inciso pueden ser contradictorios, sin embargo, la jurisprudencia constitucional9 ha precisado que el sentido idóneo de la norma convoca a la adopción de la generalidad de los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia, constitutivos del bloque de constitucionalidad, como estándares con estatus constitucional

y de necesaria incorporación a la normatividad interna10. En aras de determinar la extensión del derecho a la seguridad social, es preciso remitirse a las siguientes disposiciones del orden internacional con el objeto de determinar la reglamentación más favorable en materia de seguridad social dentro de nuestro ordenamiento jurídico, razón por la cual resulta imperativa la labor de consulta de los instrumentos de esta naturaleza que permitan avanzar en el esfuerzo de determinación del aludido derecho11 así es como en el artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona dispone: “Artículo XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”. Por ende, es preciso remitirse a las siguientes disposiciones del orden internacional: artículo 11, numeral 1, literal e) de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, el artículo 9° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el artículo 9° del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales el cual prescribe: “Artículo 9. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las 9Ver, entre otras, las sentencias T-1319 de 2001, C-551 de 2003, SU-058 de 2003 y C-038 de 2004. 10 Uprimny Yepes, Rodrigo. Bloque de Constitucionalidad, Derechos Humanos y Proceso Penal.

Módulo realizado en el marco del curso de formación judicial de la Escuela Rodrigo Lara Bonilla, 2005. 11Sentencia T-752 de 2008. 9 Expediente T-2.367.192 consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”. Por su parte, el Código Iberoamericano de Seguridad Social, dispuso que la seguridad social debe cumplir con unos objetivos fundamentales y son (i) Posibilitar y facilitar la coordinación de los sistemas de seguridad social en iberoamérica, lo que constituye un factor trascendental para los procesos de integración económica de la región. (ii) Impulsar la modernización de los sistemas de seguridad social, mejorando su eficiencia, tanto en los aspectos de financiación como de gestión y acción protectora, dentro de un marco en el que cada país elija el modelo que considere conveniente. (iii) Promover en un esquema de desarrollo armónico en sus dimensiones económica y social, la evolución de los diferentes sistemas de seguridad social, lo que permitirá disponer en forma gradual y flexible de bases comunes en la cobertura social de la región.12 De la lectura de las normas transcritas se deduce que el derecho a la seguridad social protege a las personas que están en imposibilidad física o mental para obtener los medios de subsistencia que le permitan llevar una vida digna a causa de la vejez, del desempleo, de una enfermedad o incapacidad laboral. Por consiguiente la pensión de invalidez es una de

las prestaciones que, en virtud del derecho a la seguridad social, protege a las personas cuando la imposibilidad física o mental produce una disminución de la producción laboral lo que les dificulta o impide obtener los recursos para disfrutar de una vida digna. Por su parte, el desarrollo legal del la seguridad social se concreta en lo señalado por la Ley 100 de 1993, que en su artículo 1° prescribe como objetivo primordial del Sistema General de Seguridad Social “garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten”. Además, en el artículo 8° de la misma ley se precisa que está conformado en los siguientes términos: “el sistema de seguridad social integral es el conjunto armónico de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos y está conformado por los regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios complementarios que se definen en la presente ley”. 12Sentencia C-125 de 2000.

Sentencia T-284 de 2009.

10 Expediente T-2.367.192 En el ámbito jurisprudencial desarrollado por esta Corporación, se ha establecido las connotaciones iusfundamentales de la seguridad social, particularmente en lo que se refiere a la esfera pensional, comportando así una doble dimensión: por un lado se constituye en un servicio público esencial de carácter obligatorio, dirigido y coordinado por el mismo Estado (art. 48 C.P.) y, por otra parte, corresponde a un derecho irrenunciable en cabeza de todas las personas que habitan en el territorio nacional, cuya garantía también es responsabilidad del Estado.

En el ordenamiento jurídico colombiano y, durante un amplio lapso, la doctrina constitucional – incluida la jurisprudencia de la Corte Constitucional -, acogió la distinción teórica entre derechos civiles y políticos, de una parte, y derechos sociales, económicos y culturales, de otra. Los primeros generadores de obligaciones negativas o de abstención y por ello reconocidos en su calidad de derechos fundamentales y susceptibles de protección directa por vía de tutela. Los segundos, desprovistos de carácter fundamental por ser fuente de prestaciones u obligaciones positivas, frente a los cuales, por ésta misma razón, la acción de tutela resultaba, en principio, improcedente.13 Al respecto, durante el primer período de consolidación jurisprudencial sobre el concepto y alcance de los derechos fundamentales, la Corte negó cualquier consideración que pudiese dirigirse a la afirmación autónoma de este derecho como garantía iusfundamental.14 Así las cosas, al examinar los pronunciamientos judiciales emitidos durante este primer período se observa que la eventual reivindicación de este derecho debía encontrarse vinculada con otro derecho respecto del cual no existiese duda sobre su naturaleza fundamental. En relación concreta con el derecho a la seguridad social en pensiones, esta Corporación fue enfática al establecer que adquiría la mencionada categoría de fundamental por conexidad, cuando su desconocimiento afectaba derechos fundamentales15. Posteriormente, la Corte fue ampliando de manera acompasada el espectro de protección del derecho irrenunciable a la seguridad social16, en el caso de los sujetos de especial protección, para lo cual se valió de 13 Sentencia T-090 de 2009.

14 Sentencia C-967 de 2003. 15Sentencia C 967 de 2003, T-143 de 1998, T-553 de 1998, T-775 de 2000, T-495 de 2003, T-653 de 2004 y T-619 de 2005. 16

Sentencia T-404 de 2009.

11 Expediente T-2.367.192 las disposiciones constitucionales que prescriben acciones afirmativas orientadas al favorecimiento de aquellos, las que adicionalmente, destacan la titularidad especial de determinadas garantías, tal como ocurre de manera específica en el caso de (i) los niños y de las personas de la tercera edad, (ii) cuando la persona está en ausencia de medios de defensa judiciales eficaces e idóneos, que permitan conjurar la vulneración iusfundamental por parte de un particular; (iii) personas que se hallan en situación de marginación social y económico, (iv) discapacitados. En cuanto a la irrenunciabilidad de la seguridad social en sentencia T-404 de 2009 se hace una referencia sobre la evolución de dicho concepto, disponiendo que en una controversia pensional de acuerdo a las situaciones particulares, se puedan generar acuerdos como alternativa preventiva. Al respecto se dijo: “Así mismo, la seguridad social resulta un derecho cuya garantía repercute en la protección de otros derechos, también fundamentales, como pueden ser la vida, el mínimo vital, el derecho de vivienda digna, el derecho de acceso a agua potable y el libre desarrollo de la personalidad, entre otros. Estas características y elementos definitorios han determinado la necesidad de establecer una serie de protecciones que buscan asegurar su efectividad en las relaciones entre individuos, entre ellas la irrenunciabilidad, que el Constituyente –en el art. 48 de la

Constitucióny esta Corte han entendido como una manifestación concreta del contenido esencial que debe tener este derecho en un Estado Social de Derecho17. En cuanto parte axial del derecho, la irrenunciabilidad es una característica que se predica de todas las manifestaciones del mismo, dentro de las cuales se cuenta la pensión de sobrevivientes, una de las formas de concreción más esenciales del contenido de este derecho.18 (…)al respecto un análisis superficial del asunto llevaría a la conclusión que, al ser la seguridad social un derecho irrenunciable, debe protegerse a sus titulares de cualquier tipo de acuerdo que los prive de su goce, disfrute o titularidad, en cuanto que cualquiera de estas acciones implicaría una disposición ilegítima del derecho, razón por la cual acuerdos de conciliación 17 Sentencia T-202 de 1997. 18 Sentencia T-524 de 2002. 12 Expediente T-2.367.192 extrajudicial, en cuanto disponen del derecho, podrían derivar en una renuncia parcial o total del mismo y, por consiguiente, habrían de ser proscritos en nuestro sistema jurídico. Se resalta entonces la imposibilidad de aplicación total o absoluta de los derechos fundamentales en situaciones concretas y, por consiguiente, la necesidad que tienen estos de ceder a favor de otros derechos fundamentales en consonancia con la precisa situación en que se pretenda su aplicación. De manera que puede afirmarse como premisa general la necesidad de disposición sobre los derechos fundamentales por parte de sus titulares, siendo el límite de dicha posibilidad de disposición la anulación absoluta o excesiva del derecho en cuestión, lo que claramente no ocurre en el caso en estudio.” A continuación, la Corte reparó ante determinados eventos en los que las

peticiones de protección si bien no eran elevadas por sujetos de especial protección ni ponían en riesgo de manera considerable otros derechos fundamentales, era ostensible que la actuación de las entidades que participaban en el engranaje del sistema de seguridad social se apartaban de prescripciones legales o constitucionales, lo que no sólo suponía una fractura del ordenamiento jurídico, sino que adicionalmente ofendía la dignidad humana del titular y proponía una conculcación puntual del derecho a la seguridad social.19 La jurisprudencia constitucional ha desarrollado el principio de la transmutación de los derechos sociales, tendencia natural que caracteriza a los derechos sociales, una vez cuentan con desarrollo normativo a nivel legal o reglamentario, tales garantías superan la primera situación de indeterminación de la que adolecerían en cuanto a su contenido, lo que allana el camino hacia su constitución como auténticos derechos subjetivos, susceptibles de ser reivindicados ante instancias judiciales. Así la doctrina constitucional ha sido uniforme en sostener que “la condición meramente programática de los derechos económicos, sociales y culturales tiende a transmutarse hacia un derecho subjetivo, en la medida en que se creen los elementos que le permitan a la persona exigir del Estado la obligación de ejecutar una prestación determinada, consolidándose entonces (el deber asistencial), en una realidad concreta en favor de un sujeto específico”.20 19 Sentencia T-610 de 2009. 20Al respecto pueden estudiarse las sentencias T-108 de 1993, T-207 de 1995, T-042 de 1996, T-589 de 2008, T659 de 2008 y T-709 de 2008.

13 Expediente T-2.367.192 En este sentido, los derechos económicos, sociales o culturales se tornan en fundamentales cuando su desconocimiento pone en peligro derechos de rango fundamental o genera la violación de éstos, conformándose una unidad que reclama protección íntegra, pues las circunstancias fácticas impiden que se separen ámbitos de protección.21 Una vez ha sido provista la estructura básica sobre la cual h