CC - T955-2006

Sentencia T-955/06

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES POR VIA DE HECHO-Procedencia excepcional ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESReemplazo de la expresión "vía de hecho" por la de "causales genéricas de procedibilidad" ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES POR VIA DE HECHO-Causales especificas de procedibilidad deben presentarse de manera evidente o protuberante VIA DE HECHO-No toda irregularidad procesal o diferencia interpretativa tiene la capacidad de configurarla

VIA DE HECHO POR DEFECTO SUSTANTIVO-Configuración

VIA DE HECHO EN MATERIA DE INTERPRETACIONProcedencia ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES POR INTERPRETACION JUDICIAL-Improcedencia cuando existen varias interpretaciones de disposición legal VIA DE HECHO POR DEFECTO FACTICO-Configuración VIA DE HECHO POR DEFECTO FACTICO-Improcedencia por valoración objetiva de pruebas ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESImprocedencia para controvertir interpretación objetiva y razonable de una norma legal ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES POR VIA DE HECHO-Improcedencia por no vulneración derecho a la igualdad Ciertamente, el juez tiene el deber de fallar de manera similar los casos que son idénticos y el deber de ofrecer una argumentación razonable que explique el cambio introducido eventualmente en la decisión de dichos casos. Sin embargo, si los supuestos fácticos no tienen la similitud o igualdad que

permitan que la decisión sea igual, la invocación del principio de igualdad, en aras de fundamentar una vía de hecho, se muestra inidónea.

Referencia: expediente T-1374052

Acción de tutela instaurada por Lino Ramiro Varela Marmolejo contra la Subsección “A” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Fiscalía General de la Nación.

Magistrado Ponente:

Dr. JAIME ARAÚJO RENTERÍA

Bogotá, D. C., diecisiete (17) de noviembre dos mil seis (2006). La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Manuel José Cepeda Espinosa y Jaime Araújo Rentería, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente: SENTENCIA dentro del proceso de revisión de los fallos proferidos por la Subsección “B” de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo y por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo, ambas del Consejo de Estado, en el trámite de la acción de tutela instaurada por Lino Ramiro Varela Marmolejo contra la Subsección “A” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Fiscalía General de la Nación.

I. ANTECEDENTES.

Los hechos que motivaron la interposición de esta acción de tutela se pueden sintetizar en los siguientes puntos:

1. El accionante, Lino Ramiro Varela Marmolejo, interpuso acción de tutela contra la sentencia proferida por la Sección Tercera del Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, en el trámite de un proceso de reparación directa iniciado por él contra la Nación – Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación, por considerar que dicha entidad judicial incurrió en una vía de hecho y con ella, violó sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad.

2. Los hechos que motivaron la iniciación de la acción de reparación directa fueron los siguientes: a) El accionante, quien se desempeñó como presidente de ECOSALUD desde el 17 de diciembre de 1998 hasta el 31 de mayo del año 2000, fue objeto de una investigación penal por la presunta comisión de los delitos de prevaricato por acción en concurso con la celebración indebida de contratos, conductas que supuestamente se adelantaron en el trámite de la concesión del juego denominado LOTO EN LÍNEA. b) Dicho proceso de concesión inició con una licitación internacional, la cual fue declarada desierta. Posteriormente, y previa autorización de la Junta Directiva de ECOSALUD, se abrió una convocatoria pública para la contratación directa, a la cual se presentó como único oferente la empresa G-TECH FOREIGN HOLDINGS CORPORATION. Así, luego de evaluada su oferta, la concesión le fue adjudicada. c) A raíz de esta actuación, se inició un proceso penal en contra del accionante y de algunos de sus colaboradores en ECOSALUD, por las presuntas irregularidades presentadas en el proceso de contratación directa, razón por la cual fueron privados de la libertad, sin beneficio de excarcelación. Los cargos por los cuales se acusó el actor fueron

los siguientes:

 Haber convocado a una licitación pública y luego al procedimiento de contratación directa, sin contar con un verdadero estudio de factibilidad, mercadeo y/o impacto social.  Haber estipulado en el contrato que, en caso de disolución de ECOSALUD, y si el contrato no podía ser cedido a otra entidad que administrara el monopolio rentistico, se deberían pagar las indemnizaciones pactadas contractualmente, atentando contra las finanzas del Estado, en tanto que el tutelante ya preveía la desaparición de ECOSALUD, con lo cual el contratista se hubiera hecho acreedor a cuantiosas indemnizaciones.  Aún cuando el accionante y la oficina jurídica de ECOSALUD habían definido el contrato como una concesión, la Fiscalía estimó, que en la medida en que en el texto del contrato no se tipificó como una concesión, sino que dicho contrato quedó innominado, ello generaba una ambigüedad que podía afectar las arcas del Estado, más aún, si se pensaba que se podía llegar a perder el impuesto a las ventas (IVA).  De la misma manera, en la medida en que el contrato contenía una cláusula de reversión de los bienes afectos al juego a favor de ECOSALUD, entre tales bienes no se había incluido la propiedad de los programas de computador, con lo cual se afectaba la hacienda pública, pues en el evento en que el contrato se terminara o liquidara, ECOSALUD habría tenido que comprar o arrendar dichos programas.  Finalmente, se señaló que dicho contrato no respetaba los límites de los gastos establecidos en los artículos 42 y 43 de la Ley 10 de 1990, de tal suerte que se presentaba una ilegalidad en el pacto

remuneratorio a favor del contratista. d) Aún cuando se desvirtuaron todos los hechos irregulares por los cuales se acusaba al accionante, y se demostrara que el accionante y sus colaboradores no desconocieron el marco legal en que las mismas se desarrollaron, es decir que no incurrieron en conductas tipificadas como delitos, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó en sentencia del 30 junio de 2005, las súplicas de la demanda de reparación directa iniciada por el señor Varela Marmolejo. e) Si bien contra la anterior decisión el accionante interpuso el respectivo recurso de apelación, éste también le fue negado en virtud de la modificación de las cuantías establecidas por la Ley 954 de 2005.

3. Frente a lo sucedido en dicho proceso de reparación directa, advierte el actor que la misma Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al proferir dos (2) sentencias el 25 de marzo y 21 octubre de 2004, en los procesos de reparación directa iniciados por las señoras Ana Cristina Marrugo González y Gloria Inés Zamora Gaitán y otros, condenó a la Fiscalía General de la Nación como responsable por la injusta privación de la libertad de la cual fueron objeto de las señoras Marrugo González y Zamora Gaitán, y en consecuencia, ordenó el pago de los perjuicios correspondientes.

Recalca el accionante, que dichos procesos contencioso administrativos, se adelantaron con base en los mismos supuestos fácticos y jurídicos que los expuestos por él en su proceso de reparación directa, pues las demandantes,

quienes fueron sus colaboradoras durante el tiempo en que se produjo la contratación directa ya anotada, fueron arbitraria e injustamente privadas de la libertad como lo fue él.

4. De esta manera, el accionante pone de presente que el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca incurrió en una vía de hecho al fallar el proceso de reparación directa por él promovido, de manera diferente a los otros dos procesos cuya identidad fáctica y jurídica era evidente.

5. Señala además, que mientras dicho Tribunal concedió la reparación directa a dos personas que fueron sus colaboradoras en ECOSALUD, por haber encontrado que su detención y privación de la libertad había sido injusta, a él le fue negada tal reparación directa, sustentando su posición en otros argumentos jurídicos.

6. Señala igualmente, que el Tribunal consideró que en su caso particular, no se daban las circunstancias que exponía la tesis del Consejo de Estado en materia de responsabilidad por el error judicial, a partir del cual se hubiera podido reclamar la indemnización de perjuicios. Por ello, concluyó contrariamente a lo resuelto en los otros procesos relacionados, que la privación de la libertad del accionante no había sido injusta. En este punto, relata el accionante que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca consideró que si bien el fallo de la Unidad Nacional Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá que era absolutorio, a partir de dicha decisión no se podía inferir que el hecho imputable era inexistente, o que el sindicado no lo cometió, o que su conducta no constituyó un hecho punible, sino que el superior que resolvió el recurso de apelación se basó en un criterio

interpretativo distinto, con valoración diferente de las pruebas existentes dentro del expediente, y por ello, no se dieron los supuestos que la ley exige para que exista el error judicial.

7. Frente a esta justificación, el accionante alega que resultaba muy claro que cuando el Fiscal delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá concluyó que él no era responsable, era porque no se había configurado delito alguno, razón por la cual la decisión dictada por el Tribunal era contraria a lo allí resuelto y ello motivó la interposición de la presente acción de tutela.

8. Advierte el actor, que en su caso la presunción de inocencia no se aplicó en debida forma, pues la carga de probar su culpabilidad estaba en cabeza del Estado a través de la Fiscalía General de la Nación; sin embargo, el Tribunal invirtió la presunción de inocencia, y exigió de él la prueba de la injusticia, señalándole que no es un simple problema de cumplimiento de unos requisitos contenidos en una norma, sino que se trata de la valoración que el juez administrativo haga de los hechos en cada caso.

9. Frente a esta situación, considera el actor que el fallo que ahora ataca por vía de acción de tutela, se apartó del criterio de razonabilidad y de justicia, convirtiéndolo en caprichoso, desproporcionado y desigual frente a los hechos y supuestos jurídicos que sirvieron para proferir los fallos dictados en los procesos de las otras personas acusadas en este mismo caso, y respecto de quienes el Tribunal sí ordenó la reparación.

10. Así, concluye el accionante que el Tribunal incurrió en una vía de hecho, pues tal y como lo señalara el mismo Fiscal Delegado ante el Tribunal

Superior de Bogotá, la valoración probatoria realizada por el Fiscal de primer nivel fue errada, pues es evidente que la preclusión de la investigación penal en contra del accionante y de sus dos colaboradoras, se justifica por el hecho de que jamás se configuró delito alguno, y que por lo mismo, la conducta del actor no fue dolosa ni gravemente culposa. En consecuencia, la detención de la cual fue objeto el señor Varela Marmolejo fue injusta y arbitraria.

11. Concluye el accionante señalando que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca omitió tendenciosamente lo favorable a él como quiera que:  Desconoció la determinación jurídica de la Fiscalía que concluye señalando que no hubo delito, así como también desconoció las otras decisiones judiciales proferidas por ese mismo Tribunal Administrativo en las que ordena la reparación directa en los casos de las señoras Cristina Marrugo González y Gloria Inés Zamora Gaitán, condenando a la Nación a pagar indemnización por la injusta privación de la libertad de esas investigadas.  El Tribunal Administrativo de Cundinamarca ignora el cúmulo de errores en que incurrió el Fiscal Instructor, y que fueron puestos en evidencia por el Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá.  El Tribunal se equivoca igualmente al no reconocer que el Fiscal Instructor tipifica los supuestos delitos en la presunta violación de “principios” y no en normas jurídicas contenidas en el Estatuto de Contratación y en el Código Penal.  También yerra el Tribunal al no reconocer que la definición de la existencia del concurso de delitos (prevaricato y celebración indebida de contratos) no tenía sustento legal, por lo que su actuar fue arbitrario al no

concederle el beneficio de la detención domiciliaria.  Finalmente, el Tribunal no dio importancia legal a las determinaciones jurídicas del Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá, pues advierte que el Fiscal Instructor no respetó los principios legales incurriendo en graves errores en el curso del proceso, lo que lo llevó a incurrir en un “error de hecho”. Así, frente a los anteriores hechos, el accionante, Lino Ramiro Varela Marmolejo solicita la protección constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, y para ello pide que se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca que rehaga la sentencia del 30 de junio de 2005 y ordene la reparación de los perjuicios de acuerdo con lo probado dentro del proceso.

II. PRUEBAS QUE OBRAN EN EL EXPEDIENTE. - Folios 19 a 46, fotocopia de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de fecha 25 de marzo de 2004, expediente 2001-1658, M.P. Patricia del Pilar Romero Angulo en el proceso de reparación directa iniciado por Ana Cristina Marrugo González y otros contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.

En dicha decisión se consideró que estaba demostrado que la señora Marrugo González participó en forma activa en el proceso de contratación del proyecto “loto en línea”, teniendo en cuenta que su cargo era el de asesora de presidencia de ECOSALUD y dentro del mismo había prestado su asesoría a tal proyecto. Se advierte igualmente que “los fundamentos que fueron tomados por el Fiscal

para proferir la Resolución de Preclusión de la Investigación a favor de la actora y otra persona más, venían de la Resolución de fecha 16 de enero de 2001 que revocó la Resolución de Acusación en contra de LINO RAMIRO VARELA MARMOLEJO, presidente de ECOSALUD, en donde se señaló que la actuación que éste realizó respecto del contrato correspondiente al proyecto ‘loto en línea’, estuvo ajustada a los parámetros de la Ley 80 de 1993 y que por lo tanto, no existió prueba que demostrara la responsabilidad de VARELA MARMOLEJO en la comisión del hecho punible.” Manifiesta el Tribunal que los argumentos expuestos por la Unidad Nacional de Investigación de Delitos Contra la Administración Pública al momento de proferir la resolución de preclusión de la investigación, y luego de haber estudiado la solicitud presentada por los defensores de la señora Marrugo González, habían sido tomados de la Resolución proferida por esa misma unidad el 16 de enero de 2001, en la cual se había revocado la Resolución de Acusación en contra del señor LINO RAMIRO VARELA MARMOLEJO, señalando en consecuencia que: “Así entonces, si frente al gestor, orientador y ejecutor del gasto de ECOSALUD no le cabe responsabilidad penal alguna, menos le podía caber a las incriminadas MARRUGO GONZÁLEZ y GAITÁN ZAMORA, pues su función se enmarca dentro de las asesorías, las que definitivamente y en lógica con la última decisión del proceso no vulneran el tipo penal de celebración indebida de contratos por ausencia de requisitos esenciales.” Más adelante el fallo en cuestión señala que “aunque la investigación

determinó que la señora MARRUGO GONZÁLEZ no cometió el hecho punible del que se le acusaba, se hace claridad que la acusación por la cual se inició la investigación en contra de ésta se debió a las asesorías que la demandante hizo en el trámite de contratación debatido, lo que para la Fiscalía constituía indicios graves para la (sic) proferir la medida de aseguramiento, por lo que la misma cumplió con los requisitos exigidos en el artículo 388 en concordancia con el artículo 389 del C.P.P. vigente para la época de los hechos, ...” - Folios 47 a 63, fotocopia de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca de fecha 21 de octubre de 2004, expediente 2002-1593, M.P. Rafael de Los Reyes Castro, en el proceso de reparación directa iniciado por Gloria Inés Zamora Gaitán contra la Nación – Fiscalía General de la Nación. Al igual que en el caso de la señora Marrugo González, en este caso el Tribunal Administrativo de Cundinamarca señaló lo siguiente: “En lo referente al porqué (sic) a la señora Gloria Inés Zamora Gaitán, se le precluyó la investigación penal, la Unidad Nacional Especializada en Investigación de Delitos contra la Administración Pública, mediante resolución del 24 de enero de 2001, sostuvo: ‘Definitivamente las consideraciones de la Ad Quem condujeron inevitablemente a reconocer que ‘ no obra la prueba de que hubiese cometido’ los punibles enrostrados y por estar de acuerdo con las disertaciones que expuso la defensa técnica del acriminado, precluyó la investigación a favor de aquél.

‘Así entonces, si frente al gestor, orientador y ejecutor del gasto de ECOSALUD no le cabe responsabilidad penal alguna, menos le podía caber a las incriminadas MARRUGO GONZÁLEZ y GAITÁN ZAMORA, pues su función se enmarca dentro de las asesorías, las que definitivamente y en lógica con la última decisión del proceso no vulneran el tipo penal de celebración indebida de contratos por ausencia de requisitos esenciales’.” - Folios 64 a 80, fotocopia de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca de fecha 30 de junio de 2005, 2002-2082, M.P. Juan Carlos Garzón Martínez, en el proceso de reparación directa iniciado por el señor Lino Ramiro Varela Marmolejo y otros contra la Nación - Fiscalía General de la Nación. Como apartes importantes del fallo el Tribunal Administrativo de Cundinamarca consideró lo siguiente: “1.1.3 Caso concreto “El problema jurídico a resolver en este caso es, si existió un error judicial, específicamente en la decisión mediante la cual se definió la situación jurídica del señor Lino Ramiro Varela Marmolejo, en los términos planteados por la parte actora. En el caso bajo análisis, la parte actora hace consistir el error jurisdiccional, en los siguientes supuestos: “ a ) D e u n a p a r t e , l a n o c o n c e s i ó n d e l a d e t e n c i ó n d o m i c i l i a r i a ,

q u e e n s u s e n t i r s e d e r i v ó d e l a a c u m u l a c i ó n i n d e b i d a d e l o s d e l i t o s d e p r e v a r i c a t o p o r a c c i ó n y c e l e b r a c i ó n i n d e b i d a d e c o n t r a t o s ; e n e f e c t o , a f i r m a q u e l a F i s c a l í a a c u m u l ó e s t o s i l í c i t o s " c o n e l f i n d e q u e n o t u v i e r a d e r e c h o a e s t e b e n e f i c i o " . P a r a l a p a r t e a c t o r a " n o p o d í a h a b e r d o s p o s i b l e s i l í c i t o s s i n o u n o s ó l o , y h a b e r e s c i n d i d o l a c o n d u c t a p a r a m a n t e n e r l o d e t e n i d o s i n b e n e f i c i o d e d e t e n c i ó n d o m i c i l i a r i a e s o t r o a t r o p e l l o q u e s e c o m e t i ó " . “ b ) A d i c i o n a l m e n t e , c o n s i d e r a q u e s e c o n f i g u r ó u n e r r o r j u d i c i a l

e n l a v a l o r a c i ó n d e l a s p r u e b a s , t a l y c o m o e n s u s e n t i r l o e v i d e n c i ó l a F i s c a l í a a l p r e c l u i r l a i n v e s t i g a c i ó n ( e n s e g u n d a i n s t a n c i a ) . “ D e e s t a m a n e r a , d e b e d e t e r m i n a r s e , s i l a d e c i s i ó n m e d i a n t e l a c u a l s e d e f i n i ó l a s i t u a c i ó n j u r í d i c a d e l s e ñ o r V a r e l a M a r m o l e j o , f u e c o n t r a r i a a l o r d e n a m i e n t o j u r í d i c o y c o n s t i t u y e u n a vía d e h e c h o . “ L a r e s p u e s t a a e s t a p r e g u n t a , e n c r i t e r i o d e l a S a l a , e s n e g a t i v a , p o r c u a n t o n o s e p r e s e n t a n l o s s u p u e s t o s r e q u e r i d o s p a r a c o n c l u i r q u e e x i s t i ó u n a v í a d e h e c h o y p o r l o t a n t o u n e r r o r j u d i c i a l . E n

e f e c t o , r e s p e c t o a l a a c u m u l a c i ó n d e c o n d u c t a s p u n i b l e s y l a n e g a t i v a d e l b e n e f i c i o d e d e t e n c i ó n d o m i c i l i a r i a , l o ú n i c o q u e s e e v i d e n c i a e s q u e l a F i s c a l í a a d o p t ó e s t a d e c i s i ó n d e c o n f o r m i d a d c o n l a s d i s p o s i c i o n e s l e g a l e s v i g e n t e s y s e g ú n l a s c i r c u n s t a n c i a s p a r t i c u l a r e s d e l s i n d i c a d o , s i n q u e p u e d a d e s p r e n d e r s e de l a m i s m a v í a d e h e c h o a l g u n a o c o n t r a r i e d a d c o n e l o r d e n a m i e n t o j u r í d i c o . “ E n e f e c t o , s e o b s e r v a q u e l a d e c i s i ó n j u d i c i a l a n t e s r e f e r i d a , n o f u e d e a q u e l l a s q u e c a r e c e n d e s u s t e n t o l e g a l n i o b e d e c i ó a l a

v o l u n t a d s u b j e t i v a , a r b i t r a r i a , c a p r i c h o s a o f l a g r a n t e m e n t e v i o l a t o r i a d e l d e b i d o p r o c e s o d e l i n s t r u c t o r . P o r e l c o n t r a r i o , e s t u v o f u n d a m e n t a d a n o r m a t i v a m e n t e y a d e m á s f u e e m i t i d a e n e j e r c i c i o d e l a l i b r e i n t e r p r e t a c i ó n j u r í d i c a d e q u e e s t á i n v e s t i d o , s i n q u e d e e l l a s e d e s p r e n d a n i n g u n o d e l o s s u p u e s t o s q u e d a n l u g a r a u n a v í a d e h e c h o . “ A s í , n o p u e d e e n e s t a o p o r t u n i d a d d i s c u t i r s e s i l a d e c i s i ó n a d o p t a d a , q u e e n n i n g u n a f o r m a e s c o n s t i t u t i v a d e v í a d e h e c h o , f u e o n o l a a d e c u a d a , p u e s l o c o n t r a r i o v i o l a r í a l o s p r i n c i p i o s d e

i n d e p e n d e n c i a y a u t o n o m í a q u e c a r a c t e r i z a n l a a d m i n i s t r a c i ó n d e j u s t i c i a . “ E n r e l a c i ó n c o n l a v a l o r a c i ó n p r o b a t o r i a c o n t e n i d a e n l a d e c i s i ó n q u e d e f i n i ó l a s i t u a c i ó n j u r í d i c a d e l s e ñ o r L i n o R a m i r o V a r e l a , d e b e p r e c i s a r s e q u e a u n q u e e l d e m a n d a n t e s e a p o y a e n l a s a f i r m a c i o n e s h e c h a s e n e l a u t o d e s e g u n d a i n s t a n c i a m e d i a n t e e l c u a l s e r e v o c ó l a r e s o l u c i ó n d e a c u s a c i ó n y e n s u l u g a r s e p r e c l u y ó l a i n v e s t i g a c i ó n , s e g ú n l a s c u a l e s l a F i s c a l í a e n p r i m e r a i n s t a n c i a i n c u r r i ó e n e r r o r d e h e c h o a l v a l o r a r l a s p r u e b a s , n o p u e d e p e r d e r s e d e v i s t a q u e e l p r e s u n t o e r r o r d e h e c h o t u v o l u g a r ,

s e g ú n e l i n s t r u c t o r d e s e g u n d a i n s t a n c i a , ú n i c a m e n t e e n l a r e s o l u c i ó n d e a c u s a c i ó n d i c t a d a e n p r i m e r a i n s t a n c i a q u e f i n a l m e n t e f u e r e v o c a d a , p e r o e n n i n g ú n m o m e n t o s e h i z o r e f e r e n c i a a l a d e c i s i ó n p o r l a c u a l s e d e f i n i ó l a s i t u a c i ó n j u r í d i c a y s e d i c t ó m e d i d a d e a s e g u r a m i e n t o , q u e e n ú l t i m a s c o n s t i t u y e e l v e r d a d e r o m o t i v o p o r e l , c u a l s e i n i c i ó l a p r e s e n t e a c c i ó n , y c u y o a n á l i s i s s e e x p o n d r á a l e s t u d i a r e l t e m a a d e l a p r i v a c i ó n i n j u s t a a l e g a d a . “ D e t o d a s f o r m a s , d e b e t e n e r s e e n c u e n t a q u e e n e l m o m e n t o d e p r e c l u i r l a i n v e s t i g a c i ó n , c o m o c o n s e c u e n c i a d e l r e c u r s o d e

a p e l a c i ó n i n t e r p u e s t o c o n t r a l a r e s o l u c i ó n d e a c u s a c i ó n i n i c i a l m e n t e p r o f e r i d a , s e e f e c t u ó u n a i n t e r p r e t a c i ó n d i v e r s a s o b r e l a s n o r m a s d e c o n t r a t a c i ó n e s t a t a l , y s e l l e v ó a c a b o u n a v a l o r a c i ó n d i f e r e n t e d e l a s p r u e b a s , a t e n d i e n d o a l a c o m p l e j i d a d d e l c a s o , q u e c o r r e s p o n d í a a l a c e l e b r a c i ó n d e u n c o n t r a t o c u y a n a t u r a l e z a n o e r a c l a r a ( f i n a l m e n t e f u e la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, a solicitud del Fiscal de segunda instancia, la que interpretó que se trataba de, un contrato de concesión), además de referirse a un sistema prácticamente desconocido en el país (juego de azar denominado "Loto en Línea") traducido en un objeto contractual igualmente complejo, que requería el diseño, instalación, implementación y operación de un sistema tecnológico costoso y difícil de adoptar, y por lo mismo, un juicio sobre sus requisitos legales y la posible comisión de un ilícito

en dicha contratación perfectamente podía dar paso a diversas interpretaciones jurídicas. Igualmente las cláusulas contenidas en el contrato, eran en muchas partes confusas y daban paso asimismo a interpretaciones jurídicas diferentes. “Téngase en cuenta además, que la valoración requerida para establecer la existencia de un indicio grave y definir la situación jurídica, no puede en forma alguna asimilarse a la exigida en el momento de calificar el sumario para decidir si hay lugar o no a proferir resolución de acusación. “En consecuencia, no es posible deducir un error judicial a partir de la decisión que definió la situación jurídica del señor Varela Marmolejo, con fundamento en una errónea valoración de las pruebas, como lo alega la parte actora.” Más adelante en fallo al responder a las demás imputaciones hechas por la parte demandante, es decir por el señor Varela Marmolejo y en lo relacionado con la privación injusta de su libertad señaló lo siguiente: “... e s i m p o r t a n t e t e n e r e n c u e n t a q u e e l d e b a t e j u r í d i c o a t í t u l o de la r e s p o n s a b i l i d a d e x t r a c o n t r a c t u a l d e l E s t a d o , n o r a d i c a s e n c i l l a m e n t e e n l o s a s p e c t o s d e l e g a l i d a d o n o d e l a m e d i d a d e a s e g u r a m i e n t o ; n o e s s i m p l e m e n t e u n p r o b l e m a d e c u m p l i m i e n t o

d e r e q u i s i t o s c o n s a g r a d o s e n u n a d e t e r m i n a d a n o r m a , s i n o p o r e l c o n t r a r i o e l j u e z c o n t e n c i o s o a d m i n i s t r a t i v o e s t á f r e n t e a u n p r o b l e m a d e v a l o r c o m o e s e l d e d e f i n i r s i l a m e d i d a d e a s e g u r a m i e n t o f u e j u s t a o i n j u s t a . ” “ C o n l a s a n t e r i o r e s c o n s i d e r a c i o n e s g e n e r a l e s , e s c l a r o q u e e l t e m a d e l a r e s p o n s a b i l i d a d p o r e l f u n c i o n a m i e n t o d e l a a d m i n i s t r a c i ó n d e j u s t i c i a , s i b i e n e s t á f u n d a m e n t a d a e n e l a r t í c u l o 9 0 d e l a C o n s t i t u c i ó n P o l í t i c a y e n l a n o c i ó n d e " d a ñ o a n t i j u r í d i c o ” , p r e s e n t a c a r a c t e r í s t i c a s e s p e c i a l e s q u e l o d i f e r e n c i a n d e l a

responsabilidad administrativa general; más aún cuando el legislador se ha ocupado de desarrollar este tipo de responsabilidad. “1.2.1 Régimen de responsabilidad en el caso concreto: régimen de presunción o de falla del servicio probada. “Debe la Sala determinar si con base en la actuación penal y concretamente en la decisión de la Dirección Nacional de FiscalíasUnidad Nacional de Derechos Humanos, que precluyó la investigación en favor del señor Lino Ramiro Varela Marmolejo, este caso debe estudiarse con fundamento en la presunción de privación injusta o por el contrario bajo el régimen general de la falla del servicio. “Resolver este interrogante implica determinar si el fundamento por el cual se decidió precluir la investigación, radicó en alguno de los supuestos normativos de: Inexistencia del Hecho, el sindicado no lo cometió o, la conducta no constituía hecho punible. “Observa la Sala que la decisión de preclusión de la investigación no se fundó expresamente en ninguno los supuestos normativos arriba indicados, sino que radicó en la interpretación jurídica diversa que la Fiscalía en segunda instancia dio a cada uno de los cargos formulados, respecto de la presunta celebración indebida de un contrato (sin el lleno de los requisitos legales) y del prevaricato por acción (relacionado con la celebración del mismo contrato). “En efecto, aun cuando inicialmente se dictó resolución de acusación, el instructor en segunda instancia revocó tal decisión, desplegando para ello un arduo (aunque diferente) trabajo interpretativo, a la luz del Estatuto de Contratación Estatal, y valorando en forma diferente las pruebas hasta ése momento recaudadas.

“Por consiguiente en el presente caso no opera la presunción de privación injusta de la libertad y por ende se estudiará bajo la falla del servicio probada. “En criterio de la Sala corresponde a la parte demandante, cuando no está amparada por los supuestos de presunción injusta de privación de la libertad, asumir su carga procesal probatoria tendiente a demostrar la existencia de una falla del servicio (privación de la libertad injusta), el daño y el nexo causal. a) Régimen de la falla del servicio probada “Precisado lo anterior, entra la Sala a estudiar si la medida de aseguramiento proferida contra cl señor Lino Ramiro Varela Marmolejo, y la investigación seguida en su contra, se fundamentó en un indicio grav