CC - T956-2004

Sentencia T-956/04

DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Fundamental/DERECHOS FUNDAMENTALES DEL NIÑO-Prevalencia DERECHOS DEL MENOR-Protección especial para los menores de siete años/DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Protección especial para los menores de siete años La Constitución Nacional, las normas internacionales y la Ley, han previsto un tratamiento especial para los niños menores de siete años de edad con el fin de lograr la protección efectiva que demanda este tipo de población infantil y consecuentemente permitir que su derecho a la igualdad sea efectivo y no una simple falacia normativa. es claro que en aquellos casos en que está de por medio la salud de un niño independientemente de la edad que tenga, por el sólo hecho de ser un menor, se le debe prestar una atención adecuada y de forma regular por parte de las entidades que tienen a su cargo esa función sin que ello dé lugar a dilaciones injustificadas, en especial cuando se trata de un menor de siete años. Así las cosas, se vulneran, entonces, los derechos fundamentales de una niña de seis años cuando no se le permite el acceso efectivo a la prestación del servicio de salud que demanda. REGIMEN CONTRIBUTIVO Y SUBSIDIADO DE SALUDDiferencias SISBEN-Sistema de selección de beneficiarios ADMINISTRADORA DEL REGIMEN SUBSIDIADO-Deber de informar al afiliado cuando solicita servicios no incluidos en el POS PLAN OBLIGATORIO DE SALUD SUBSIDIADO-Alcance/PLAN OBLIGATORIO DE SALUD SUBSIDIADO-Condiciones para otorgar el tratamiento excluido del plan de beneficios DERECHO A LA SALUD-Fundamental por conexidad con la vida/SISBEN-Condiciones para otorgar tratamiento o medicamentos no

incluidos en el POSS Considerando que el derecho a la salud es fundamental por conexidad con el derecho a la vida, de forma tal que cuando una persona se encuentra en estado de debilidad manifiesta por encontrarse enferma y merece protección especial del Estado, especialmente en aquellos eventos en que se trata de una persona perteneciente al SISBEN y necesita la práctica de un tratamiento médico o el suministro de un medicamento que no está cubierto por el POSS; para que el amparo constitucional por vía de tutela proceda, es indispensable que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud; de forma tal que cuando la persona cuenta con medios de pago, se desvirtúa la presunción establecida a su favor, esto es que por el hecho de estar afiliada al régimen de salud subsidiado –SISBENno puede sufragar el costo del tratamiento médico que demanda. Es necesario también que las actividades, tratamientos, medicamentos o intervenciones y procedimientos, hayan sido ordenados por el médico tratante de la entidad promotora de salud obligada a prestar el servicio de salud, de forma tal que de no cumplirse esa exigencia la respectiva EPS no tiene ninguna obligación de proporcionar el servicio médico requerido. DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Tratamiento excluido del POSS que no fue ordenado por médico adscrito a la ARS/ADMINISTRADORA DEL REGIMEN SUBSIDIADO-Deber de diagnosticar la enfermedad que padece menor/ADMINISTRADORA DEL REGIMEN SUBSIDIADO-Asesoría, orientación y apoyo a menor En efecto como lo señala la entidad accionada, el tratamiento médico requerido

por la menor se encuentra excluido del listado del POSS, y no ha sido ordenado por un médico de la entidad, en consecuencia no se cumplen los presupuestos requeridos y por ello CAFESALUD no tiene la obligación de proporcionar el tratamiento médico solicitado. Para la Sala es claro, que si bien CAFESALUD no se encuentra obligada inicialmente a practicar la intervención quirúrgica requerida por la menor, sí tiene el deber de diagnosticar la enfermedad que padece, pues dicha prescripción es urgente en la medida en que permitirá determinar con certeza el procedimiento médico al que debe ser sometida la menor en aras de lograr el restablecimiento de su salud. Así las cosas, el juez de tutela debe ordenar a la entidad accionada que autorice la remisión de la menor a efecto de que sea debidamente valorada por un médico adscrito a esa entidad y una vez se establezca que patología padece la menor y se indiquen los procedimientos médicos a seguir, deberá igualmente asesorar, orientar, apoyar y acompañar al tutelante durante todos los trámites que deba surtir ante las entidades departamentales de salud, con el fin de que acceda de manera efectiva por intermedio de una institución pública a la atención en salud que su menor hija demanda.

Referencia: expediente T-930764

Acción de tutela instaurada por Edgar Acosta Pacheco contra CAFESALUD ARS –Seccional SantanderMagistrado Ponente:

Dr. ALVARO TAFUR GALVIS

Bogotá, D. C., siete (7) de octubre de dos mil cuatro (2004). La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los

magistrados Alvaro Tafur Galvis, Clara Inés Vargas Hernández y Jaime Araújo Rentería, en ejercicio de su competencia constitucional y legal, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión del fallo proferido por el Juzgado Dieciséis Civil Municipal de Bucaramanga dentro de la acción de tutela instaurada por Edgar Acosta Pacheco contra CAFESALUD ARS –Seccional Santander-.

I. ANTECEDENTES La Sala Número Seis de la Corte Constitucional, mediante auto del treinta (30) de junio de 2004, seleccionó la presente acción de tutela y la repartió a esta Sala para su revisión.

El señor Edgar Acosta Pacheco instauró acción de tutela en nombre y representación de su hija Adriana Yurani, contra CAFESALUD ARS – Seccional Santander-, para que se amparen sus derechos fundamentales, previstos en los artículos 11, 13, 44, 48, 49 y 53 de la Constitución Política respectivamente y en consecuencia solicita que se ordene a CAFESALUD ARS –Seccional Santanderautorizar de forma inmediata la atención médica que demanda la menor e igualmente prestarle todos los servicios médicos integrales que requiera, así se encuentren fuera del POSS con el fin de restablecer su salud.

1. La demanda de tutela El accionante sustenta su demanda en los siguientes hechos: 1.1. Refiere que su hija Adriana Yurani Acosta de seis años de edad, sufre de problemas de visión, en el ojo izquierdo, enfermedad que ha sido diagnosticada como estrabismo AO que le impide rendir en sus estudios, razón por la que

requiere la práctica de una cirugía. 1.2. Debido a que la menor no se encontraba afiliada a una ARS, acudió a la Fundación Oftalmológica de Santander -Clínica Carlos Ardila Lulle-, y fue así como el 21 de marzo de 2003, se expidió la orden que autorizó la práctica de la intervención quirúrgica que requiere Adriana Yurani y se incluyó el suministro de los medicamentos que necesita durante la operación y el tratamiento posterior. 1.3. No obstante como la menor fue afiliada a CAFESALUD el 1º de abril de 2003, en el plan obligatorio de salud (POSS), acudió a dicha entidad, con el fin de solicitar que la intervención quirúrgica le fuera autorizada y practicada por esa entidad, pero la ARS negó los servicios con el argumento que la cirugía de estrabismo no se encuentra prevista en los Acuerdos 072 y 074 de 1997. 1.4. La Clínica Carlos Ardila Lulle también se negó a realizar la cirugía que había sido ordenada y esa omisión ha generado un detrimento en la salud de la menor, toda vez que su visión ha desmejorado notablemente, pues ha tenido que forzar el ojo que no presenta la enfermedad y en consecuencia se le han generado otros problemas de salud como constantes dolores de cabeza y mareos, a la vez que no ha podido rendir en el estudio.

2. Argumentos de la Defensa e intervención pasiva El juez de primera instancia decidió vincular a la presente acción al Fondo de Solidaridad y Garantía –FOSYGAdel Ministerio de la Protección Social en calidad de ente accionado con el fin de que se pronunciara igualmente sobre los

hechos de la demanda. 2.1. CAFESALUD ARS La Directora Regional de CAFESALUD ARS en Santander; actuando en esa calidad, una vez notificada de la demanda, contestó a la misma y expone las consideraciones que a continuación se resumen. Afirma que la menor Adriana Yurani Acosta se encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud, a través de CAFESALUD ARS desde el 1º de abril de 2003, con el número de ficha No.15571 y actualmente presenta diagnóstico de estrabismo, pero esa patología no se encuentra prevista en el POSS, motivo por el que los servicios médicos que la pequeña requiere, entre ellos la práctica de una intervención quirúrgica, no pueden ser cubiertos por la ARS. En ese sentido señala que corresponde a la Dirección Seccional de Salud de Santander asumir los costos de los servicios con cargo a los recursos del subsidio de la oferta, de conformidad con lo previsto en el artículo 4º del Acuerdo 072 de 1997, del Consejo de Seguridad Social en Salud. Aduce que CAFESALUD ARS no ha vulnerado ningún derecho fundamental a la menor Adriana Yurani Acosta, sino que ha dado cumplimiento a la legislación y en ese sentido ha brindado a la menor los tratamientos, medicamentos y demás prestaciones que le ofrece la cobertura del POSS y continuará haciéndolo siempre que el usuario permanezca afiliado a la ARS. Manifiesta que las Administradoras del Régimen Subsidiado ARS como CAFESALUD por delegación del Estado, deben garantizar la prestación de los servicios de salud de sus afiliados, de acuerdo con las coberturas establecidas

expresamente en el Acuerdo 072 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y con los recursos a la demanda que tienen por destinación específica financiar el plan de beneficios a su cargo. En ese sentido, afirma que CAFESALUD ARS, sólo asume la prestación de los servicios establecidos en el Plan de Beneficios del POSS, lo que comporta la exclusión de todos los servicios relacionados con la patología de estrabismo que padece la menor Adriana Yurani Acosta.

Advierte que: “…Todos los servicios que requiera la población afiliada al Régimen Subsidiado y que no se encuentran definidos en el Plan de beneficios

(POSS) del Acuerdo 72, son cubiertos por la IPS del Estado o con las cuales este tenga contrato, contra los recursos del subsidio a la oferta que administran directamente los Entes Territoriales (Direcciones Seccionales de Salud), como lo dispone el artículo 20 de la Ley 344 del 27 de diciembre de 1996…”. Finalmente afirma que el Sistema General de Seguridad Social en Salud, para el régimen de salud subsidiado, se encuentra plenamente reglado, de forma tal que el solo hecho de estar afiliado a una ARS no es determinante para que la entidad tenga la obligación de garantizar los servicios de salud requeridos pues esta obligación radica en el Estado, a través de la IPS pública que designe para tal fin. 2.2. Ministerio de la Protección Social La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo del Ministerio de la Protección Social, contestó a la demanda exponiendo las consideraciones que a continuación se resumen. Recuerda que de conformidad con lo previsto en el artículo 177 de la Ley 100

de 1993, corresponde a las Entidades Promotoras de Salud la prestación del servicio de salud a través del Plan Obligatorio de Salud (POS) y que el artículo 215 de la misma norma establece la prestación del servicio de salud a cargo de las Administradoras del Régimen Subsidiado. Destaca que mediante los Acuerdos 72 y 74 de 1997, emitidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social, se definió el Plan de beneficios para las personas pertenecientes al régimen de salud subsidiado y se delimitó lo previsto en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado (POSS). En ese sentido, considera que los acuerdos referidos hacen mención a patologías por enfermedades concretas, de forma tal que, en cada caso, de acuerdo con la enfermedad que el paciente padezca, tendrá derecho a las actividades, intervenciones, procedimientos y medicamentos establecidos en los manuales del régimen contributivo, o deberá asumir los costos de sus dolencias. Advierte que mediante el Acuerdo 244 de 2003 el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud definió la forma y las condiciones de operación del régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud, y estableció la responsabilidad de las entidades territoriales en la prestación de servicios de salud, en forma oportuna y eficiente, y que la Ley 715 de 2001 previó en el artículo 43, numeral 2º, incisos 2º y 3º, las competencias de esos entes territoriales en lo relativo a la prestación eficiente y oportuna del servicio de salud, así como la financiación y asignación del mismo. Manifiesta que corresponde a los Departamentos, la articulación de la red pública y privada para la prestación del servicio de salud de las personas sin

capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización del régimen subsidiado, de forma tal que esos entes territoriales son los responsables de que el Sistema de Seguridad Social en Salud a nivel territorial funcione de manera oportuna y eficiente, garantizando así el cubrimiento del servicio de salud a la población que se encuentre dentro de su jurisdicción y cubierta por el régimen de salud subsidiado. Finalmente afirma que las redes departamentales para la prestación del servicio de salud, deben ser utilizadas con cargo al subsidio de oferta, siempre que se pruebe incapacidad de pago de la persona vinculada al régimen y que deba asumir los procedimientos que no se encuentran previstos en el POSS, ó que los tratamientos que necesita requieran un mínimo de semanas cotizadas.

3. Decisión judicial objeto de revisión 3.1. Decisión de Primera Instancia y única instancia El Juzgado Dieciséis Civil Municipal de Bucaramanga, mediante fallo del doce (12) de abril del año dos mil cuatro (2004), decidió denegar el amparo de los derechos fundamentales invocados.

Considera el a-quo que está probado dentro del proceso que la menor Adriana Yurani Acosta se encuentra afiliada a CAFESALUD ARS y que presenta una patología denominada estrabismo, pero que el juez de tutela no puede pasar por alto que el tratamiento al que ha sido sometida la menor no fue autorizado por la entidad accionada sino por médicos particulares. Advierte que la cirugía fue programada el 21 de marzo de 2003 y la afiliación a la ARS CAFESALUD se efectuó el 1º de abril de 2003, y que ningún especialista vinculado a la entidad accionada ha autorizado la práctica de la

intervención quirúrgica requerida por la menor. En ese sentido, considera que en el caso bajo estudio no se cumplen los requisitos mínimos que ha establecido la jurisprudencia constitucional para efectos de que proceda la tutela, toda vez que la menor no ha sido atendida ni tratada por la ARS, en razón de la patología por la que se demanda la tutela de sus derechos. El juez de primera instancia concluye entonces, que el ente demandado a la fecha, no ha vulnerado ningún derecho fundamental a la menor y que el padre de ésta debe agotar todos y cada uno de los pasos previstos por la normatividad vigente en materia del régimen de salud subsidiado, con el fin de que la patología que padece su hija sea debidamente tratada, y que para ello debe solicitar las respectivas citas médicas ante la entidad accionada con el fin de que la menor sea atendida por un médico adscrito a la ARS y sea éste quien emita las órdenes correspondientes autorizando la intervención quirúrgica que demanda la menor y los demás servicios médicos que llegue a requerir.

4. Actividad Probatoria 4.1. Documentos aportados por la parte accionante:

a. Fotocopia de la cédula de ciudadanía del tutelante. (Folio 6 del Expediente). b. Fotocopia del carné de afiliación de la menor Adriana Yurani Acosta a CAFESALUD ARS con fecha 1º de abril de 2003. (Folio 9 del Expediente). c. Certificación expedida por la Notaría Décima del Círculo de Bucaramanga en donde consta que en los libros de Registro Civil de Nacimientos se encuentra

registrada la menor Adriana Yurani Acosta (Folio 7 del Expediente). d. Fotocopia de la evaluación preanestésica efectuada por la Fundación Oftalmológica de Santander, Clínica Carlos Ardila Lulle con fecha 21 de marzo de 2003. (Folio 8 del Expediente). e. Fotocopia de los recibos de pago por valor de $1.520 por concepto de anestesia y $75.000 por concepto de intervención quirúrgica de estrabismo (Folios 10 y 11 del Expediente). f. Fotocopia del formato de negación del servicio de salud requerido por la menor, emitido por CAFESALUD ARS. (Folio 12 del Expediente). 4.2. Pruebas practicadas por el Juez de Instancia En el auto admisorio de la demanda, el juez de primera instancia ordenó recibir declaración sobre los hechos que motivaron la acción de tutela, al señor Edgar Acosta Pacheco que actúa en representación de su menor hija Adriana Yurani Acosta, diligencia que se llevó a cabo el 23 de marzo de 2004.1 Además de lo señalado en el escrito de tutela, el accionante señaló también que no cuenta con los ingresos suficientes para costear el tratamiento médico que demanda su hija, dado que no cuenta con un trabajo estable, motivo por el que solicitó su práctica mediante la ARS CAFESALUD. No obstante, reconoce que antes de afiliarse a la ARS acudió a un médico particular con el fin de que fuera atendida la menor, hasta que se firmó un convenio con la FOSCAL -Clínica Carlos Ardila Lulle-, y se suscribió al mismo para continuar con la prestación

del servicio de salud que necesita su hija. Así mismo, indicó que el tratamiento que requiere la menor Adriana Yurani Acosta, se comenzó tiempo antes de que le fuera asignada la ARS CAFESALUD, sin embargo después de su afiliación, acudió a dicha entidad el 11 de marzo de 2004, con el fin de solicitar que fuera autorizada la práctica del procedimiento médico ordenado a su hija y allí se le informó que debía acudir a la Secretaría de Salud Departamental, toda vez que el tratamiento que demanda la menor no se encuentra cubierto por el POSS y en consecuencia la prestación del servicio no corresponde a esa entidad. Finalmente, mediante el mismo auto el juez de conocimiento ordenó oficiar al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses con el fin de que se sirviera practicar un reconocimiento médico-legal a la menor Adriana Yurani Acosta, para efectos de determinar el estado actual de su salud y la clase de 1 Ver folio 15 del Expediente. patología que padece. En consecuencia, obra en el expediente el Dictámen Médico Legal y su complementación, realizado a la menor.2

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia.

Esta Sala es competente para revisar la providencia de tutela antes reseñada, con base en la Constitución Política (arts. 86 y 241-9), en concordancia con el Decreto 2591 de 1991 (arts.33 al 36), así como en el auto de fecha treinta (30) de junio de 2004 proferido por la Sala de Selección Número Seis de esta Corporación.

2. Materia sometida a revisión

El actor, instauró demanda de tutela, para que se amparen los derechos fundamentales de su hija Adriana Yurani Acosta, a la vida, la salud, la igualdad, los derechos de los niños, la seguridad social, la integridad física y el mínimo vital (arts. 11, 13, 44, 48, 49 y 53), que considera vulnerados por la ARS CAFESALUD, al haberse negado a autorizar la práctica de una cirugía de estrabismo que requiere la menor, para lograr el restablecimiento de su salud visual, con el argumento que esa clase de intervención quirúrgica no se encuentra prevista en el POSS. El juez de instancia denegó el amparo impetrado, dado que el tratamiento que demanda Adriana Yurani, no fue prescrito y autorizado por un médico de la entidad accionada, aunque reconoce las dolencias de la menor, insta al padre de la misma a agotar todos y cada uno de los pasos previstos en la normatividad vigente para el régimen de salud subsidiado, solicitando las respectivas citas médicas ante la entidad accionada con el fin de que la menor sea atendida por un médico adscrito a la ARS y sea éste quien emita las órdenes correspondientes autorizando la cirugía que demanda la niña y los servicios médicos que llegue a requerir. Corresponde a la Sala, entonces, analizar si los derechos fundamentales invocados resultan o no vulnerados por parte de CAFESALUD ARS, dado que dicha entidad se negó a practicar la intervención quirúrgica de estrabismo que demanda la menor Adriana Yurani Acosta, advirtiendo que ese procedimiento no se encuentra previsto en el POSS.

3. Consideraciones preliminares Previamente al estudio del caso sub-exámine, la Sala considera necesario hacer algunas precisiones en torno a: i) el amparo constitucional especial de los derechos de los niños y ii) el derecho fundamental a la salud de los niños menores de siete años de edad. 3.1. El amparo constitucional especial de los derechos de los niños

2 Ver folios 18-19 y 27-28 del Expediente. Los derechos fundamentales de los niños a partir de la Constitución Nacional de 1991, y dentro del marco del Estado Social de Derecho, han gozado de una protección constitucional especial3, derivada precisamente de la situación de indefensión y vulnerabilidad a la que se encuentra sujeta ese tipo de población infantil, de forma tal que mediante esa protección especial se pretende garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos, dando así cumplimiento al principio legal del interés superior. Es así como el artículo 44 de la Carta Política, define los derechos de los menores como fundamentales4, utilizando un listado enunciativo, toda vez que otros derechos no necesariamente previstos en la disposición constitucional referida, pueden llegar a ser considerados como fundamentales, en aras de hacer efectiva la protección y el interés superior del menor,5 tal es el caso de los derechos previstos en los tratados y normas internacionales ratificados por el Estado Colombiano. Al respecto esta Corporación mediante sentencia C-092 de 2002, manifestó lo siguiente: “ (…) 5. Prevalencia de los derechos de los niños La Constitución, en su búsqueda por la efectividad de los derechos fundamentales como fin esencial del Estado social de derecho, consagra una protección especial para algunos sectores de la población, en atención a

determinadas características y circunstancias particulares y al papel que ellos cumplen dentro de la sociedad, v. gr. la mujer, los adolescentes, los ancianos, los niños, entre otros (arts. 43, 44, 45 y 46 C.P.). En efecto, los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás por mandato expreso del Constituyente, consagrado en el artículo 44 de la Constitución, lo cual encuentra justificación en que la población infantil es vulnerable y la falta de estructuras sociales, económicas y familiares apropiadas para su crecimiento agravan su condición de indefensión. Al referirse al punto, la Corte ha sostenido: 3 Corte Constitucional, sentencia T421 de 2001. 4 ARTICULO 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.

5 Al respecto ver entre otras, las sentencias T-412/95, T-1430/00, C-1064/00, C-092/02, T189/03 y T-212/03. En relación con el interés superior del menor ésta Corporación mediante sentencia C-1064 de 2000, señaló lo siguiente: “ (…) En el Estado social de derecho colombiano constituye un fin esencial adelantar precisas acciones que permitan a los menores de edad alcanzar un desarrollo armónico e integral, en los aspectos de orden biológico, físico, síquico, intelectual, familiar y social. La población infantil es vulnerable y la falta de estructuras sociales, económicas y familiares apropiadas para su crecimiento agravan su indefensión. Son considerados como grupo destinatario de una atención especial estatal que se traduce en un tratamiento jurídico proteccionista, respecto de sus derechos y de las garantías previstas para alcanzar su efectividad. Así, logran identificarse como seres reales, autónomos y en proceso de evolución personal, titulares de un interés jurídico superior que irradia todo el ordenamiento jurídico. Dicho interés supremo del menor se revela como un principio, el cual implica una forma de comportamiento determinado, un deber ser, que delimita la actuación tanto estatal como particular en las materias que los involucra, el cual obtiene reconocimiento en el ámbito del ordenamiento jurídico internacional como en el nacional.(…)”. (…) El principio del interés superior del menor fue consagrado expresamente en la Declaración de los Derechos del Niño de 1959, así como en la Convención sobre Derechos del Niño, incorporada al derecho interno mediante la Ley 12 de 1991. De igual manera, diversos instrumentos internacionales, tales como

la Declaración de Ginebra sobre Derechos del Niño, la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica aprobado mediante la Ley 16 de 1972, el Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos aprobado mediante la Ley 74 de 1968 y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales aprobado en Colombia mediante la Ley 74 de 1968, han establecido la obligación de proteger a los niños y han consagrado la prevalencia de sus derechos. Como se sostuvo ya en otra oportunidad, el artículo 44 superior es el resultado de la incorporación de ese principio del interés supremo del menor en el orden constitucional, consagración que busca garantizar su eficacia, incluyéndolo también como parte de la estructura del sistema normativo como un precepto en el punto más alto de la escala axiológica contenida en el texto constitucional que guía la interpretación y definición de otros derechos. Bajo estos mismos lineamientos, la Constitución consagró que la asistencia y protección de los niños es una obligación de la familia, la sociedad y el Estado, de manera que su realización se encuentra bajo la vigilancia general de la colectividad, debiendo toda persona denunciar ante la autoridad competente el incumplimiento del deber de asistencia a los niños, para así lograr la respectiva sanción a sus infractores (C.P., art. 44, inciso 2o.). (…)”. Así mismo, en relación con los derechos fundamentales de los menores y su especial protección, el legislador a través del Código del Menor (Decreto 2737 de 1989, artículo 20), estableció el deber de protección a los menores, y en ese

sentido previó que las personas y las entidades, tanto públicas como privadas que desarrollen programas o tengan responsabilidades en asuntos de menores, deben tener en cuenta sobre cualquier otra consideración el interés superior del menor.6 3.2. El derecho fundamental a la salud de los niños menores de siete años de edad De conformidad con lo previsto en los artículos 48 y 209 de la Constitución Nacional, se entiende que la seguridad social es un servicio público que se desarrolla con fundamento en los principios que rigen la función administrativa y además goza de carácter prestacional.7 En ese sentido, el artículo 49 superior garantiza a todas las personas el acceso a la salud, de forma tal que en un Estado Social de Derecho ese precepto constitucional 6 Ver al respecto la sentencia C-019 de 1993. 7 Ver entre otras, las sentencias T-933/00, T-1104/00, T-689/01, T-1305/01T-633/02 y T-946/02. no debe ser simplemente una norma programática, sino que el acceso de las personas a la promoción, protección y recuperación de la salud debe gozar de un carácter real y no meramente formal. En ese entendido corresponde a la entidad pública prestadora del servicio de salud, la organización y disposición de lo necesario para la adecuada prestación del servicio, sin dilaciones injustificadas.8 Es pertinente destacar que a la luz de la jurisprudencia constitucional, el derecho a la salud puede ser considerado como fundamental en razón a los sujetos, es decir, en aquellos eventos en que se trata de menores, de personas de la tercera edad y de mujeres embarazadas, debido a su condición de vulnerabilidad que requiere de una especial atención en consideración a que

se trata de grupos sociales que la Constitución protege prioritariamente9. En ese sentido, el juez constitucional, en cada caso concreto, tiene el deber legal de examinar las condiciones particulares sometidas a su consideración, de acuerdo con los criterios desarrollados por la jurisprudencia constitucional al respecto, tales como: i) que la persona involucrada sea titular del derecho a la prestación, ii) el derecho reclamado esté en conexión directa con un derecho reconocido como fundamental y iii) que no exista otro medio de defensa judicial o, de existir, no resulte idóneo, para evitar la consumación de un perjuicio irremediable10. Ahora bien, en el caso de los menores cuyos derechos detentan el carácter de fundamentales, de conformidad con lo previsto en el artículo 44 superior, en aquellos eventos en que requieran la prestación de servicios de salud, deben ser atendidos obligatoriamente por la entidad a la que se le soliciten, bien sea de carácter público o privado, y sin tener en cuenta si aquellos tienen o no la calidad de afiliados o beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, de fo