CC - T965-2010

Sentencia T-965/10

DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS-Protección

SUBREGLAS JURISPRUDENCIALES DISPUESTAS POR LA

CORTE CONSTITUCIONAL PARA ORDENAR EL SUMINISTRO

DE VACUNAS EXCLUIDAS DEL P.O.S Y P.A.

DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Obligación de la EPS de suministrar las vacunas contra la hepatitis A y el neumococo ACCION DE TUTELA-Orden a EPS COMFENALCO de proveer vacunas contra la hepatitis A y el neumococo teniendo en cuenta valoración de médico tratante sobre la cantidad de dosis requeridas y el momento oportuno para su aplicación Referencia: expedientes T-2703559, T2745409 y T-2750247 acumulados. Acciones de tutela promovidas por: Yamiliny Panesso Galeano, quien actúa en representación de su hija menor de edad Valeria Bernal Panesso, contra la E.P.S. COMFENALCO de Antioquia (Exp. T2703559). Yuly Estefany Viáfara Ocampo, actuando en representación de su menor hijo Santiago Figueroa Viáfara, contra la E.P.S. Servicio Occidental de Salud -S.O.S.- (Exp. T-2745409). Jennifer Ascencio Iguabita, quien representa los intereses de su menor hijo Yazid Emir Niño Ascencio, contra SaludCoop E.P.S. (Exp. T-2750247).

Magistrado Ponente:

JUAN CARLOS HENAO PÉREZ.

Colaboró: Fernando Alberto Rey Cruz.

Bogotá, D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diez (2010).

Expediente T-2.703.559 y Ac. 2 La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, JORGE IVÁN PALACIO PALACIO y JUAN CARLOS HENÁO PÉREZ, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES.

1. Expediente T-2703559.

La señora Yamiliny Panesso Galeano impetró acción de tutela en representación de su menor hija Valeria Bernal Panesso, contra la E.P.S. COMFENALCO de Antioquia, con el fin de que sea protegido el derecho fundamental a la salud en conexidad con el derecho a la vida, vulneración al parecer derivada de la falta de suministro de algunas vacunas que se encuentran excluidas del Plan Obligatorio de Salud -P.O.S.-. Los hechos de la demanda de tutela pueden resumirse así: a. Afirma la demandante que se encuentra afiliada como cotizante a la E.P.S. accionada desde hace aproximadamente 10 años, encontrándose dentro de su núcleo familiar la menor Valeria Bernal Panesso como beneficiaria. b. Refiere que la menor requiere 4 dosis de neumococo, 2 de hepatitis, 1 de varicela y 2 antigripales, las cuales no fueron autorizadas por la E.P.S. accionada bajo la consideración de que se encuentran excluidas del P.O.S. c. Por último, hace referencia a las afecciones que pueden ser adquiridas con cada una de las mencionadas enfermedades y enfatiza sobre la primacía de los

derechos de los niños sobre los derechos de los demás. Pretensión. Con fundamento en la situación fáctica expuesta, la demandante pretende que el juez constitucional autorice a la menor Valeria, el suministro y pago de las vacunas de neumococo, varicela, hepatitis y antigripales, en las dosis indicadas en precedencia. Pruebas que reposan en el expediente. - Carné de vacunación de la menor (folio 5 del cuaderno N° 1). - Certificación expedida por la Notaría 24 del Círculo de Medellín que da cuenta del parentesco existente entre la accionante y la menor Valeria Bernal Panesso (folio 6 ibíd.). Expediente T-2.703.559 y Ac. 3 - Cédula de ciudadanía y carné que acredita a la demandante como cotizante de la E.P.S. COMFENALCO de Antioquia (folio 7 ibíd.). - Comprobante de pago N° 1363531 (folio 12 ibíd.). Diligencia de ampliación de la solicitud de tutela. El 4 de mayo de 2010, la demandante puso de presente ante el fallador de primera instancia que 2 meses antes de impetrar la solicitud de amparo constitucional, el médico pediatra encontró en buen estado de salud a la niña, aunque recomendó verbalmente aplicar las vacunas referidas, teniendo en cuenta que a los 15 días del alumbramiento había sido tratada para erradicar una bacteria. De igual forma, sostiene que según le indicaron en la I.P.S. Biosigno, las vacunas solamente podían ser suministradas a los niños “que tuvieran bajo peso”1, supuesto en el que no se encontraba su hija. Manifiesta además no

tener capacidad económica y que el costo de los insumos solicitados asciende a la suma de $ 400.000¨. Por último, pone acento en que su ingreso mensual es de “un salario mínimo trabajando como operaria y mi esposo se gana lo mismo trabajando como operario, con lo que devengamos debemos pagar servicios, arriendo, alimentación y necesidades de mis dos (2) hijos menores de edad.”2 Agregó, que no ha solicitado a la E.P.S. las aludidas vacunas. Intervención de la parte pasiva. Mediante apoderado especial en escrito del 3 de mayo de 2010, la entidad demandada solicitó la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela, por considerar que no ha infligido actuación alguna violatoria de derechos fundamentales. Sin embargo, estimó que en caso de que sea admitido el amparo deprecado, es necesario autorizar el recobro ante el FOSYGA. Así las cosas, advirtió que las vacunas solicitadas no han sido prescritas por un médico tratante de conformidad con lo establecido en la Resolución N° 3099 de 2008 (Art. 7°), las cuales “a primera vista” no se encuentran incluidas en el P.O.S., echándose igualmente de menos las condiciones actuales de salud de la menor que den al traste para autorizar los insumos solicitados por el Comité Técnico Científico, previa solicitud debidamente sustentada que debe efectuar el médico tratante. 1Folio 10 del cuaderno inicial. 2Ibídem. Expediente T-2.703.559 y Ac. 4 En este contexto, puso de presente que en el pasado reciente ha sido

autorizado el suministro de vacunas excluidas del P.O.S., a través de éste último organismo, “situación que no se presenta en la actualidad, donde la accionante pretende los servicios de que se trata, sin allegar la solicitud de servicios NO POS, lo que a su vez hemos verificado en nuestra base de datos arrojando como resultado que no existe petición alguna de medicamento NO POS ante el CTC.”3 De esta manera, invitó a la peticionaria “a acercarse a nuestra sede de atención al usuario, con la solicitud de atenciones NO POS debidamente diligenciada (…), a tramitar a través del Comité Técnico Científico su pretensión en salud.”4 Por último, hizo referencia a las condiciones de exigibilidad del tratamiento integral, el cual en todo caso está condicionado a la cobertura del P.O.S. y a los servicios que requiera el paciente “siempre y cuando estén relacionados con la patología que padece, lo que permite hacer estimaciones objetivas, reales, ciertas y actuales, y no meras presunciones o expectativas de probables trastornos de salud”5. Así mismo, indicó que cuando se trata de servicios médicos excluidos del plan básico, es necesario constatar, a manera de ejemplo, las condiciones económicas del solicitante. Decisiones judiciales objeto de revisión. Sentencia de primera instancia. El Juzgado Treinta y Nueve Penal Municipal de Medellín con Funciones de Control de Garantías en decisión del 10 de mayo de 2010, declaró la improcedencia de la acción de amparo constitucional promovida por la demandante en representación de su menor hija. Así las cosas, aludió a la fundamentalidad de los derechos de los niños y a su

exigibilidad de manera autónoma a través de la acción de tutela para, enseguida, hacer referencia a las subreglas establecidas en la jurisprudencia constitucional para alcanzar el suministro de vacunas que no estén contenidas en el P.O.S. De esta manera, consideró que las condiciones establecidas por el Tribunal Constitucional no están dadas en esta ocasión, en tanto (i) no existe un riesgo actual e inminente de contraer las enfermedades que busca contrarrestar las vacunas pedidas, pues “no se tiene probado ni se evidencia que la niña VALERIA presente alguna enfermedad o se encuentre sometida actualmente a tratamientos médicos y menos aún que padezca enfermedades que pongan en riesgo su salud”; (ii) si bien la actora no cuenta con los medios económicos para sufragar el esquema de vacunación pedido, “la evaluación de este 3Folio 13 ibíd. 4Folio 13 reverso. 5Ibídem. Expediente T-2.703.559 y Ac. 5 requisito depende de la presencia del primero” y (iii) las vacunas no fueron prescritas por un médico tratante adscrito a la E.P.S., ni tampoco fueron negadas en ejercicio del derecho de petición. En ese orden de ideas, reconoció que pese a la condición de sujeto de especial protección constitucional de la menor Valeria, no están cumplidos los requisitos para acceder al amparo solicitado, “decisión que no obedece a un actuar caprichoso o desconocedor de las garantías constitucionales, sino al análisis realizado en el marco de los pronunciamientos de la Corte Constitucional”6. Sin embargo, instó a la demandante para que acudiera al

médico tratante de la E.P.S., con el fin de que evalúe la necesidad de suministrar las vacunas solicitadas y, efectúe de ser el caso por intermedio de la demandada, el trámite respectivo ante el Comité Técnico Científico. Sentencia de segunda instancia. El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Medellín confirmó la decisión impugnada el 26 de mayo de 2010, esgrimiendo los mismos argumentos dados por el ad quem. Con todo, concluyó que la negativa de suministrar las vacunas solicitadas no evidencia una afectación grave e inminente de los derechos fundamentales de la menor, teniendo en cuenta que no fueron ordenadas por un médico tratante adscrito a la E.P.S., así como tampoco se encuentran comprometidos los derechos de la menor, razones suficientes para concluir que la actuación de COMFENALCO de Antioquia se encuentra ajustada al marco legal y a la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

2. Expediente T-2745409.

La señora Yuli Estefany Viáfara Ocampo, en representación de su hijo menor de edad Santiago Figueroa Viáfara, promovió acción tutelar contra la E.P.S. Servicio Occidental de Salud -SOS-, con el fin de que sean restablecidos los derechos fundamentales a la vida y a la salud, vulnerados al parecer por la falta de suministro de la vacuna de neumococo, para prevenir las enfermedades de neumonía, otitis, meningitis y septicemia. Pruebas que reposan en el expediente. - Cédula de ciudadanía de la actora (folio 1 del cuaderno inicial).

• Registro civil de nacimiento de Santiago Figueroa Viáfara (folio 2 ibídem).

Intervención de la parte pasiva. 6Folio 24 del cuaderno inicial. Expediente T-2.703.559 y Ac. 6 En escrito del 22 de junio de 2010, la E.P.S. demandada estimó que el amparo deprecado no debe ser concedido, teniendo en cuenta que los derechos fundamentales del menor Santiago, no han sido vulnerados. En ese orden de ideas, hizo referencia a la modificación legislativa efectuada al Programa Ampliado de Inmunizaciones -P.A.I.-, mediante la cual fue incorporada la vacuna de neumococo que, en los términos del acuerdo N° 335 de 2006, debe ser suministrada a los 2, 4 y 6 meses de edad, en zonas endémicas como el Cauca, Chocó, San Andrés, población indígena de la Sierra Nevada de Santa Marta y población en riesgo inmunocomprometidos, cardiopatías congénitas, broncopatías crónicas en tratamiento con corticoesteroides y con bajo peso al nacer. De otra parte, puso de presente que la vacuna solicitada no fue prescrita por un medico tratante vinculado a la E.P.S., lo cual fue corroborado en la historia clínica del menor, permitiendo colegir de manera obvia que no ha existido ninguna negativa en el suministro de la vacuna de neumococo, razón por la cual el costo económico debe ser asumido por su progenitora. Para terminar, aludió a los ámbitos de acción previstos en la Resolución N° 5261 de 1994 para el médico general y especializado, así como lo relativo a

las condiciones de acceso a los servicios de salud. De igual forma, recordó las subreglas establecidas por la jurisprudencia constitucional para inaplicar las normas relativas al P.O.S., para concluir que no se cumplen en esta oportunidad. Por su parte, el Ministerio de la Protección Social solicitó denegar las pretensiones formuladas en la petición tutelar, en lo que a ese organismo o al FOSYGA se refiere. Precisó que las competencias de esa cartera ministerial en virtud de lo establecido en la Ley 100 de 1993, hacen referencia a la dirección del sistema general de seguridad social en salud, así como a la formulación de políticas, lo cual no implica la asunción de responsabilidad alguna en la prestación del servicio de salud, “entre otras cosas porque fue precisamente la precitada ley, la encargada de establecer y definir las funciones y el alcance de la responsabilidad a cargo de las Entidades Promotoras de Salud en cuanto a la organización y prestación de los servicios de salud.”7 De otra parte, indicó que mediante Acuerdo N° 406 de 2009 el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud amplió la cobertura de la vacuna de neumococo (i) a todos los niños nacidos a partir del 1° de enero de 2009 en los departamentos de Caquetá, Amazonas, Cauca, Vichada, Guainía, Archipiélago de San Andrés y Providencia, Chocó, Putumayo, Guaviare y Vaupés y la población indígena en la zona de la Sierra Nevada de Santa Marta; (ii) a todos 7Folio 27 del cuaderno inicial. Expediente T-2.703.559 y Ac. 7

los menores que nazcan con un peso igual o menor a 2500 gramos en el territorio nacional; (iii) a todos los menores de 3 años en el territorio nacional con patologías que incrementen el riesgo de enfermar y morir por neumococo; (iv) serán beneficiarios del P.A.I. los menores que se encuentren afiliados tanto a los regímenes contributivo, subsidiado y especiales, así como los que se encuentren vinculados al sistema de salud; (v) dependiendo la edad del menor, el esquema autorizado para la vacuna de neumococo es: tres dosis para los menores de 11 meses, una a los 2 meses, la segunda a los 4 meses y la tercera a los 12 meses; para los niños de 11 a 23 meses, deben ser suministradas dos dosis con 2 meses de diferencia; para los niños mayores de 23 meses, una dosis. Del mismo modo, señaló que la vacuna contra el rotavirus se encuentra incluida en el P.A.I. desde el 1° de enero de 2009, la cual debe administrarse según los lineamientos fijados por el ministerio. También refirió que la Ley 1373 de 2010 dispuso la actualización del P.A.I. y la inclusión gradual de las vacunas de rotavirus y neumococo, en el plan básico de vacunación gratuita de manera universal. Sin embargo, precisó que al haber sido aprobado el presupuesto para la actual vigencia fiscal antes de que empezara a regir el citado marco normativo, “en él no se contemplaron los recursos para garantizar la gratuidad de la aplicación de esta vacuna.”8 En ese contexto, estimó que el ministerio ha actuado en concordancia con lo establecido en dicha normativa, en la medida en que actualizó el esquema de

vacunación del P.A.I. e introdujo de manera universal la vacuna del rotavirus y gradualmente la de neumococo. Concluyó indicando que “continuará trabajando de la mano con el Departamento Nacional de Planeación y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en el cumplimiento de los objetivos del Programa Ampliado de Inmunizaciones (PAI) y en particular de la ley 1373 de 2010. En la medida en que se continúe con la ampliación gradual de la cobertura de la vacuna contra el neumococo el Ministerio de la Protección Social, realizará el proceso para proveerla, como lo hace regularmente con el resto de las vacunas del Programa Ampliado de Inmunizaciones. Igualmente se informará debidamente a los usuarios para que asistan a los puntos de vacunación para garantizar la ampliación de ésta vacuna a cada uno de los menores que sean objeto de la misma.”9 Decisión judicial objeto de revisión. El Juzgado Veintidós Civil Municipal de Cali en sentencia del 25 de junio de 2010, no tuteló el derecho fundamental del menor Santiago Figueroa Viáfara, 8Folio 28 ibídem. 9Ibídem. Expediente T-2.703.559 y Ac. 8 bajo la consideración de que no se encuentran cumplidos los requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional. En efecto, el fallador sostuvo “que no se encuentra demostrado que la falta de aplicación de las vacunas solicitadas implique un riesgo real y cierto para la salud de menor”10, a lo que se suma la inexistencia de prescripción médica por parte de un facultativo adscrito a la E.P.S.

3. Expediente T-2750247.

La señora Jennifer Ascencio Iguabita, quien representa los derechos e intereses de su hijo menor Yazid Emir Niño Ascencio, incoó acción de tutela contra SaludCoop E.P.S., con el fin de que sean amparados los derechos fundamentales a la vida, a la integridad personal y al bienestar social, vulnerados supuestamente con ocasión de la negación de la vacuna de neumococo “indispensable para preservar la salud y la vida del menor”11, en tanto no se encuentra incluida en el P.O.S. Los hechos en los que se apoya la acción de amparo constitucional, pueden resumirse así: a. Asevera la actora que su hijo Yazid Emir nació el 7 de enero de 2010. b. Indica que tan pronto su hijo cumplió 2 meses de edad, acudió a la E.P.S. demandada con el fin de que le fuera suministrada la vacuna contra el neumococo, a lo cual SaludCoop no accedió argumentando que se encontraba excluida del P.O.S., debido a su alto costo. Así mismo, sostuvo que la única posibilidad de suministrarla sin costo alguno, según lo informado por la demandada, es cuando se trata de niños o niñas nacidos con bajo peso, con insuficiencia respiratoria o cardiaca o cuando son prematuros. c. Para terminar, sostiene que estando a poco menos de un mes para aplicar la segunda dosis de la vacuna requerida, no ha recibido la primera, razón por la cual acude a este mecanismo constitucional para que la demandada asuma “a su costa las vacunas ya citadas y así evitar que los derechos fundamentales (…) sigan siendo violados o puestos en peligro”12

Pretensiones. Con fundamento en la situación fáctica expuesta, la demandante pide la protección de los derechos fundamentales de su menor hijo a la vida, a la integridad personal, a la salud, al bienestar y aquellos contenidos en el artículo 44 Superior, ordenando en consecuencia a SaludCoop E.P.S. el suministro a su costa de la vacuna de neumococo, hasta completar la totalidad de las dosis que sean dispuestas por el médico tratante. Así mismo, que la E.P.S. demandada repita ante el FOSYGA por los costos que no estén incluidos en el P.O.S. 10Folio 37 ibíd. 11Folio del cuaderno inicial. 12Folio 2 ibídem. Expediente T-2.703.559 y Ac. 9 Pruebas que reposan en el expediente. - Registro civil de nacimiento N° 42114239 del menor Yazid Emir Niño Ascencio (folio 5 del cuaderno inicial). - Carné de vacunación del menor (folio 6 ibídem). Intervención de la parte pasiva. La gerente de SaludCoop E.P.S., regional Santander, solicitó la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela promovida por la señora Jennifer Ascencio Iguabita, en representación de su hijo menor de edad Yazid Emir Niño Ascencio13, quien “se encuentra afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el Régimen Contributivo (…) en calidad de beneficiario, desde el ocho (8) de enero de 2010”14, por considerar que la vacuna de neumococo solicitada no fue prescrita por un médico tratante adscrito a la E.P.S., lo cual desconoce la subregla dispuesta en la

jurisprudencia constitucional. A su turno, el Ministerio de la Protección Social apoyándose en la misma argumentación del escrito de contestación de la acción de tutela de Yuli Estefany Viáfara Ocampo (T-2745409), solicitó que las pretensiones fueran denegadas. Decisiones judiciales objeto de revisión. Sentencia de primera instancia. El 28 de abril de 2010, el Juzgado Quinto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bucaramanga, declaró la improcedencia de la acción de tutela incoada, teniendo en cuenta que no está acreditado por parte de un médico tratante adscrito a la E.P.S. accionada, que el menor requiere la vacuna de neumococo, ni tampoco está demostrado que se encuentra en alguno de los supuestos descritos en el Acuerdo 406 de 2009 proferido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Sentencia de segunda instancia. El Juzgado Noveno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bucaramanga, confirmó la decisión impugnada el 3 de junio de 2010, argumentando que no se cumplen a cabalidad los requisitos exigidos por la 13Valga señalar que la gerente regional de la E.P.S. demandada, sostuvo en el escrito de contestación que “la aludida usuaria presenta diagnóstico de trauma craneal”, lo cual fue desvirtuado por la madre de la menor telefónicamente. 14Folio 14 ibíd. Expediente T-2.703.559 y Ac. 10 jurisprudencia del Tribunal Constitucional para proteger los derechos a la vida, a la salud y a la seguridad social, en tanto no está probado que la vacuna

solicitada haya sido prescrita por un médico tratante adscrito a la E.P.S., resaltando que “la peticionaria las solicitó verbalmente y a iniciativa propia y sin reparar siquiera si su menor hijo las necesita realmente o tiene la edad requerida para su aplicación.”15 De esta manera, precisó que el juez de tutela es incompetente para ordenar tratamientos médicos o medicamentos no prescritos por el facultativo, en tanto se trata de un criterio especializado que no puede ser reemplazado deliberadamente. De igual forma, estimó que no está demostrada la falta de recursos económicos para asumir el costo de la vacuna solicitada en este escenario constitucional y, más aún, a diferencia de los precedentes jurisprudenciales en los que ha sido concedido el amparo solicitado, “no está demostrado que la falta de aplicación de la vacuna (…) implique un riesgo real y cierto para la salud del menor.”16 Tramite ante la Corte Constitucional. Efectuada la selección de los casos y dispuesta su acumulación por la Sala de Revisión, en tanto presentan unidad de materia, el Magistrado Sustanciador en proveídos del 11 de agosto y 8 de septiembre de 2010, dispuso oficiar tanto a los demandantes como a las E.P.S. demandadas, para que complementaran la información contenida en los expedientes, con el fin de adoptar la respectiva decisión de mérito. Por resultar metodológicamente más adecuado, la Sala hará referencia a cada una de las pruebas allegadas al momento de estudiar los casos concretos.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.

Competencia. Esta Corte es competente para conocer de la revisión de los fallos materia de tutela, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la

Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes, así como por la escogencia de los casos por las Salas de Selección. Problema jurídico. Debe determinar la Sala Tercera de Revisión si los derechos fundamentales a la salud y a la vida de la niña Valeria Bernal Panesso y los niños Santiago Figueroa Viáfara y Yazid Emir Niño Ascencio, quienes actúan por intermedio 15Folio 13 ibíd. 16Folio 13 del cuaderno N° 2. Expediente T-2.703.559 y Ac. 11 de sus progenitoras, fueron vulnerados por las E.P.S. demandadas al no suministrar las vacunas que al parecer requieren con necesidad. Con el fin de resolver el citado problema jurídico, este Tribunal hará referencia (i) al carácter fundamental del derecho a la salud de los niños y las niñas; (ii) a las subreglas jurisprudenciales dispuestas por la Corte Constitucional para ordenar el suministro de vacunas excluidas del P.O.S. y P.A.I.; y (iii) estudiará los casos concretos. Carácter fundamental del derecho a la salud de los niños y las niñas. Reiteración de jurisprudencia.

1. Esta Corporación a partir de lo establecido en el artículo 44 de la Constitución17, ha dispuesto en innumerables pronunciamientos18, que el derecho a la salud para los niños y las niñas ostenta el carácter de fundamental autónomo19. Así mismo, ha caracterizado a este sector poblacional como sujetos de especial protección constitucional, dada su especial condición de 17 Otras disposiciones constitucionales que igualmente protegen los derechos

de los niños y las niñas, son el artículo 50 de la Constitución que establece: “Todo menor de un año que no esté cubierto por algún tipo de protección o de seguridad social, tendrá derecho a recibir atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado.” Así mismo, el artículo 67 Superior en lo pertinente dispone: “(…) El Estado, la sociedad y la familia son responsables de la educación, que será obligatoria entre los cinco y los quince años de edad y que comprenderá como mínimo, un año de preescolar y nueve de educación básica. La educación será gratuita en las instituciones del Estado, sin perjuicio del cobro de derechos académicos a quienes puedan sufragarlos. Corresponde al Estado regular y ejercer la suprema inspección y vigilancia de la educación con el fin de velar por su calidad, por el cumplimiento de sus fines y por la mejor formación moral, intelectual y física de los educandos; garantizar el adecuado cubrimiento del servicio y asegurar a los menores las condiciones necesarias para su acceso y permanencia en el sistema educativo (…)” 18 Cfr. SU-225 de 1998, T-037 de 2006, T-016 de 2007, T-760 de 2008 y T363 de 2010. 19 En la sentencia T-002 de 1992, la Corte se refirió a los criterios principales y auxiliares que permiten determinar la fundamentalidad de un derecho. Dentro de los primeros, se ubica el criterio material que alude a los derechos esenciales a la persona humana y, de otra parte, el formal que hace referencia al reconocimiento expreso del constituyente, donde se encuentran los derechos fundamentales de los niños y las niñas. En relación con los criterios auxiliares,

consideró que allí pueden ubicarse (i) los tratados internacionales sobre derechos humanos; (ii) derechos de aplicación inmediata; (iii) derechos que poseen un plus para su modificación; (iv) reconocimiento de los derechos fundamentales por parte del juez de tutela. Del mismo modo, siguiendo los dictados de la sentencia T-406 de 1992, puede incluirse el núcleo esencial o contenido mínimo de los derechos fundamentales. Expediente T-2.703.559 y Ac. 12 vulnerabilidad (Art. 13 de la Constitución) y ha destacado la protección reforzada de la que son titulares.

2. De igual manera, este Tribunal ha puesto de presente el amparo prodigado por algunos instrumentos internacionales a los niños y las niñas. Tal es el caso, de la Declaración de los Derechos del Niño de 1959, el Pacto de Naciones Unidas sobre Derechos Civiles y Políticos, el Pacto de Naciones Unidas sobre Derechos Sociales, Económicos y Culturales, la Convención Interamericana de Derechos Humanos y la Convención sobre los Derechos del Niño20.

3. Dentro de este contexto, la jurisprudencia constitucional ha considerado que “el derecho a la salud de los niños, al lado de otros derechos, es en sí mismo un derecho fundamental, con carácter prevalente sobre los derechos de todos los demás. Esta regla encuentra su fundamento en el artículo 44 de la Constitución que señala expresamente: ‘Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social (…). La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de

sus derechos. (…) Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás’. También el artículo 13 ordena al Estado la protección especial de las personas que se encuentren en condiciones de debilidad manifiesta.”21 Del mismo modo, en sentencia T-760 de 2008 la Corte sostuvo: “La Constitución Política, para proteger a los menores, reconoce a sus derechos categoría y valor especiales. Por una parte se considera que son fundamentales, lo cual afecta tanto el contenido del derecho como los mecanismos aceptados para reclamar su protección. Por otra parte se les otorga especial valor al indicar que ‘los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás’ (art. 44 CP). Concretamente, se reconoce su derecho fundamental a la salud. Las medidas de protección especial que se debe a los menores deben tener por finalidad garantizar a los niños (i) su desarrollo armónico e integral y (ii) el ejercicio pleno de sus derechos.’ El desarrollo de un menor es integral cuando se da en las diversas dimensiones de la persona (intelectual, afectiva, deportiva, social, cultural). El desarrollo de un menor es armónico cuando no se privilegia desproporcionadamente alguno de los diferentes aspectos de la formación del menor, ni cuando se excluye o minimiza en exceso alguno de ellos.”

4. Finalmente, este órgano colegiado ha considerado en innumerables pronunciamientos que la procedencia de la acción de tutela para garantizar la efectividad del derecho a la salud de los niños y niñas, no puede estar condicionada al criterio de conexidad con otros derechos fundamentales como la vida o la integridad personal, en tanto se trata de una garantía individual autónoma. En consecuencia, es suficiente que el juez constitucional constate la

20 Cfr. T-576 de 2008. 21Cfr. T-695 de 2007. Expediente T-2.703.559 y Ac. 13 existencia de una situación que la amenace o vulnere, para disponer las medidas de protección que estime necesarias con el fin de lograr su restablecimiento22. Subreglas jurisprudenciales dispuestas por la Corte Constitucional para ordenar el suministro de vacunas excluidas del P.O.S. y P.A.I.23.

1. De tiempo atrás, la Corte ha establecido unos requisitos encaminados a que los jueces constitucionales ordenen por vía de tutela el suministro de vacunas que no se encuentran incluidas en el P.O.S. o en el P.A.I.24, lo cual implica que frente a la amenaza o vulneración inminente de derechos fundamentales de niños y niñas, se impone la inaplicación de sus contenidos.

El establecimiento de dichas reglamentaciones, se justifica en la medida en que la escasez de recursos que caracteriza nuestro país, no hace viable la inclusión de todos y cada uno de los medicame