CC - T972-2010

Sentencia T-972/10

DERECHO A LA SALUD-Caso en que se niega autorización de examen médico especializado electroencefalograma digital con mapeo cerebral, por encontrarse excluido del POS-S y al no existir partida presupuestal para cubrirlo

PRINCIPIO DE PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL

SOBRE LAS FORMAS-Reiteración de jurisprudencia EXCESO RITUAL MANIFIESTO-Noción DEFECTO PROCESAL-Se incurre en exceso ritual manifiesto cuando la autoridad judicial considera que no es auténtico un memorial que carece de firma, sin tener en cuenta los demás elementos que permiten dar certeza acerca de su autor DERECHO A LA SALUD-Protección constitucional DERECHO AL DIAGNOSTICO-Entidades encargadas de prestar servicios de salud a los afiliados no pueden negarse a realizar procedimientos y actividades de diagnóstico sobre la base de aspectos de tipo administrativo o presupuestal ACCESO A TRATAMIENTO MEDICO O MEDICAMENTO EXCLUIDO DEL POS-Deberes de las ARS frente a sus afiliados y procedimiento para el cubrimiento de servicios médicos que no se encuentran previstos en el POS-S DERECHO A LA SALUD-Deber de sufragar tratamientos o medicamentos que no se encuentran dentro del POS-S y sean prescritos a los pacientes afiliados al régimen subsidiado, recae en el Estado y sus entes descentralizados ACCION DE TUTELA-Orden de suministrar información sobre institución prestadora de salud que tiene la obligación de realizar el examen que requiere la peticionaria

Referencia: expediente T-2.746.840

Demandante: Judy Esther Tordecilla

Asencio

Demandado: Asociación Mutual Barrios

Unidos de Quibdó - EPSS AMBUQ E.S.S.- y DASSSALUD Sucre T-2.746.840 2

Magistrado Ponente:

GABRIEL EDUARDO MENDOZA

MARTELO

Bogotá D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diez (2010) La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Nilson Elías Pinilla Pinilla, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en la revisión del fallo de tutela proferido el 28 de junio de 2010, por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Sincelejo, que declaró desierta la impugnación contra la decisión dictada el 11 de junio de 2010, por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sincelejo que, a su vez, negó por improcedente la acción de tutela promovida por Judy Esther Tordecilla Asencio.

I. ANTECEDENTES 1.- La solicitud La ciudadana Judy Esther Tordecilla Asencio solicita el amparo de su derecho fundamental a la salud, el cual considera vulnerado por la EPSS AMBUQ E.S.S. y DASSSALUD Sucre, al no autorizar el examen médico de diagnóstico denominado “electroencefalograma digital con mapeo cerebral”. 2.- Hechos y narración efectuada en la demanda La señorita Judy Esther Tordecilla Asencio presentó acción de tutela, aduciendo vulneración de los derechos “a la salud y a la vida y a la

protección social”, por los hechos que, a continuación, son resumidos:  Se encuentra afiliada, desde el 1° de julio de 2007, en calidad de beneficiaria, al Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud, a través de la Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó - EPSS AMBUQ E.S.S. (fs. 4 y 30).  Según la documentación anexa y conforme a lo relatado en el escrito de la tutela, la accionante padece de convulsiones, por lo que el médico tratante solicita la realización de un examen médico especializado denominado “electroencefalograma digital con mapeo cerebral” (f.7). T-2.746.840 3  La entidad accionada negó la solicitud del servicio de salud debido a que éste se encuentra excluido del Plan Obligatorio Salud POS-S, e informa que la usuaria tiene la alternativa de acudir a DASSSALUD para acceder al examen requerido (f.5).  La usuaria informa que se dirigió a las oficinas de DASSSALUD Sucre a solicitar la autorización respectiva y afirma haber obtenido respuesta negativa fundada en que no existe presupuesto para cubrirlo “puesto que el examen es costoso” (f.1). 3.- Pretensiones de la demandante Judy Esther Tordecilla Asencio pretende que se le proteja su derecho a la salud y, como consecuencia de ello, se ordene a su favor que la EPSS AMBUQ E.S.S. o DASSSALUD Sucre autorice la realización del examen médico formulado: electroencefalograma digital con mapeo cerebral.

4.- Documentos relevantes cuyas copias obran en el expediente  Cédula de ciudadanía de Judy Esther Tordecilla Asencio (Folio 4).  Carné de afiliada a la EPSS AMBUQ E.S.S. de Judy Esther Tordecilla Asencio (Folio 4).  Prescripción médica del examen solicitado (Folio 7).  Formato de Negación de Servicios de Salud y/o Medicamentos de la entidad EPSS AMBUQ E.S.S. (Folio 5).  Justificación, suscrita por el médico tratante, para la realización del examen solicitado (Folio 6). 5.- Respuesta de los entes accionados El 4 de junio de 2010, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sincelejo, admitió la acción de tutela y ordenó ponerla en conocimiento de las entidades accionadas - EPSS AMBUQ E.S.S. y la DASSSALUD Sucre, para que se pronunciaran en relación con los hechos y pretensiones en ella planteados. El juzgado advirtió que en caso de que lo requerido no fuese enviado dentro del plazo fijado, se tendrían por ciertos los hechos manifestados por la accionante. La entidad DASSSALUD Sucre guardó silencio. Mientras que la EPSS AMBUQ E.S.S., de manera extemporánea (recibida el 16 de junio de 2010), certificó la afiliación de la demandante y manifestó que el manejo de patologías neurológicas no se encuentra incluido en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado. A su vez, afirmó que esa atención debe ser asumida por el Estado a través de las IPSS contratadas con ese propósito y que, para el caso en

particular, son asignadas por DASSSALUD Sucre, quien es la entidad responsable de la atención de la afiliada. T-2.746.840 4

II. DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN 1.- Decisión de primera instancia Mediante sentencia del once (11) de junio de 2010, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sincelejo declaró la improcedencia de la acción de tutela presentada por Judy Esther Tordecilla Asencio, al considerar que la alusión a “Mutual Quibdó” como entidad accionada, no corresponde a la EPS a la que, realmente, se encuentra afiliada la demandante: Asociación Mutual Barrios

Unidos de Quibdó - EPSS AMBUQ E.S.S. Adicionalmente, a pesar de considerar como hecho cierto la necesidad del examen solicitado, no amparó el derecho a la salud de la accionante, dado que no obra prueba en el expediente que ésta haya acudido o solicitado el examen médico especializado a las entidades responsables de autorizarlo o realizarlo. 2.- Impugnación La actora, a través de manuscrito que lleva su firma, solicitó al Defensor del Pueblo que impugnara el fallo proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sincelejo. Éste presentó escrito de impugnación, sin firma y adjuntando copia de su acta de posesión, en el que solicita que el fallo sea revocado y que, en consecuencia, se ordene a DASSSALUD, Sucre, la realización del examen médico especializado, en cuestión. 3.- Decisión de segunda instancia Mediante sentencia del 28 de junio de 2010, la Sala de Decisión Penal del

Tribunal Superior de Sincelejo, declaró “desierta la impugnación de la tutela por falta de firma del escrito que la contiene”. El Tribunal estimó que el memorial de impugnación, presentado por el Defensor del Pueblo, Regional Sucre, carecía de validez jurídica, considerando que al no estar firmado se equiparaba a un proyecto, a una simple intención, convirtiéndose en un acto inexistente.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA SALA 1.- Competencia La Corte Constitucional es competente, a través de esta Sala, para revisar la sentencia proferida por el juez de segunda instancia, dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento de lo ordenado por el Auto del 11 de agosto de 2010, proferido por la Sala de Selección de Tutelas Nº 8 de esta

Corporación. T-2.746.840 5 2.- Procedibilidad de la Acción de Tutela 2.1. Legitimación activa El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados. En este caso, la ciudadana Judy Esther Tordecilla Asencio es una persona mayor de edad que actúa en defensa de sus derechos, razón por la cual, está legitimada para presentar la acción de tutela. 2.2. Legitimación pasiva

De una parte, la Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó - EPSS AMBUQ E.S.S.- es una organización empresarial de carácter solidario, sin ánimo de lucro dentro del Sistema General de Seguridad Social, que se rige por el derecho privado, con autorización para administrar recursos del Régimen Subsidiado como empresa prestadora de servicios de salud. De otra parte, el Departamento Administrativo de Seguridad Social y de SaludDASSSALUD Sucre es una entidad descentralizada del orden departamental. En consecuencia, las entidades referidas se encuentran legitimadas, como parte pasiva, en el proceso de tutela bajo estudio, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 5º y artículo 42, numeral 2º, del Decreto 2591 de 1991, en la medida en que de ambas se predica la vulneración de los derechos fundamentales en discusión. 3.- Problema Jurídico 3.1. Corresponde a la Corte Constitucional establecer si las entidades EPSS AMBUQ E.S.S. y la DASSSALUD Sucre vulneraron el derecho a la salud y al diagnóstico de la señorita Judy Esther Tordecilla Asencio, al negarse a autorizar el examen médico especializado: electroencefalograma digital con mapeo cerebral, por encontrarse excluido del POS-S y al no existir partida presupuestal para cubrirlo. 3.2. De acuerdo con los antecedentes planteados, de manera preliminar, concierne a esta Sala de Revisión reiterar la prevalencia del derecho sustancial sobre los formalismos procesales, en razón a que el juez de segunda instancia se inhibió de emitir un pronunciamiento de fondo, al “declarar desierta la

impugnación de la tutela” al considerar inexistente el memorial presentado por el Defensor del Pueblo, por el solo hecho de carecer de firma. T-2.746.840 6 4.- Prevalencia del derecho sustancial sobre las formas. Reiteración de jurisprudencia Dentro de un Estado de Derecho, el derecho procesal es de vital importancia, en cuanto las normas que lo conforman son la certeza de que los funcionarios judiciales al cumplirlas estarán sirviendo como medio para la realización del derecho sustancial mientras que respetan el debido proceso judicial1. El procedimiento no es un obstáculo para la efectividad del derecho sustancial, sino que debe tender a la realización de los derechos sustanciales al suministrar una vía para la solución de controversias sobre los mismos. En efecto, cuando surge un conflicto respecto de un derecho subjetivo, es el derecho procesal el que entra a servir como solución de la diferencia entre las partes. Se debe tener siempre presente que la norma procesal propende la búsqueda de la garantía del derecho sustancial. En la Constitución de 1991, la citada preeminencia quedó establecida, en el artículo 228, como un principio de la administración de justicia, al consagrar que en las actuaciones de la administración de justicia “prevalecerá el derecho sustancial”. Esta Corporación al establecer el alcance de la mencionada norma ha dicho: “Cuando el artículo 228 de la Constitución establece que en las actuaciones de la Administración de Justicia ‘prevalecerá el derecho sustancial’, está reconociendo que el fin de la actividad jurisdiccional, y del proceso, es la realización de los derechos consagrados en abstracto por el derecho objetivo, y, por consiguiente, la solución de los conflictos de intereses. Es evidente que en relación con la realización de

los derechos y la solución de los conflictos, el derecho procesal, y específicamente el proceso, es un medio.”2 4.1. Noción de exceso ritual manifiesto Ahora bien, esta Corporación ha sostenido que se configura un “exceso ritual manifiesto” cuando hay una renuncia consciente de la verdad jurídica objetiva evidente en los hechos, por extremo rigor en la aplicación de las normas procesales. La línea jurisprudencial3 relativa al “exceso ritual manifiesto” 1 El debido proceso garantiza la igualdad de las partes en el terreno procesal, posibilita el derecho de defensa, da seguridad jurídica y frena posibles arbitrariedades o parcialidades del juez. 2 Ver sentencia C-029/95 (M.P.Jorge Arango Mejía): Correspondió a la Corte determinar la constitucionalidad del artículo 4º del Código de Procedimiento Civil que establece la interpretación de las normas procesales teniendo en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial. La Corte, al declarar la constitucionalidad del texto demandado, reiteró la naturaleza de medio que tiene el derecho procesal con respecto al material y su importancia en cuanto a tal. 3 Ver en este sentido, las siguientes sentencias: • T-974 de 2003 (M.P.Rodrigo Escobar Gil): la Corte amparó los derechos fundamentales del accionante al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, en armonía con los principios constitucionales de celeridad procesal y de prevalencia del derecho sustancial sobre las formas, al concluir que el juez (i) al ignorar manifiesta y ostensiblemente una prueba, cuya valoración tenía la capacidad

inequívoca de modificar el sentido del fallo y, (ii) al hacer una interpretación incorrecta y desproporcionada de las normas aplicables al caso y otorgarle a la oponibilidad mercantil un efecto sancionatorio no previsto en el ordenamiento procesal, había incurrido en una vía de hecho “en la interpretación judicial”, en desmedro de los derechos sustantivos en litigio. • T-289 de 2005 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra): la Corte Constitucional se pronunció sobre la petición de amparo de un ciudadano al cual se le había rechazado una acción de nulidad y restablecimiento por estar caduca, decisión que el afectado impugnó mediante recurso de reposición y en subsidio de apelación, recursos que igualmente fueron rechazados por considerar que, de acuerdo con las normas aplicables, el único recurso procedente era el de súplica. La Corte concedió la acción de tutela interpuesta al considerar que el juez administrativo había incurrido en una vía de hecho de carácter procedimental, dado que, teniendo en cuenta que tanto el recurso de reposición como el ordinario de súplica se debían interponer en el mismo término, la autoridad judicial debió haber adecuado el recurso presentado a la normatividad del recurso ordinario de súplica y darle el trámite correspondiente. T-2.746.840 7 tuvo su inicio en la sentencia T-1306 de 20014. En esa oportunidad la Corte precisó: “[L]os jueces deben ser conscientes de la trascendental importancia que tiene el derecho procesal en cuanto medio garantizador de los derechos materiales dentro del marco de un debido proceso. En consecuencia, el actuar general

debe ser guiado por la coexistencia de estas manifestaciones normativas permitiendo que en un marco jurídico preestablecido se solucionen los conflictos de índole material. Sin embargo, si el derecho procesal se torna en obstáculo para la efectiva realización de un derecho sustancial reconocido expresamente por el juez, mal haría éste en darle prevalencia a las formas haciendo nugatorio un derecho del cual es titular quien acude a la administración de justicia y desnaturalizando a su vez las normas procesales cuya clara finalidad es ser medio para la efectiva realización del derecho material (art. 228). De lo contrario se estaría incurriendo en una vía de hecho por exceso ritual manifiesto que es aquel que se deriva de un fallo en el cual haya una renuncia consciente de la verdad jurídica objetiva evidente en los hechos, por extremo rigor en la aplicación de las normas procesales convirtiéndose así en una inaplicación de la justicia material.” (Negrillas fuera de texto original) Esa posición fue reiterada por esta Corporación en la Sentencia T-1123 de 20025, al considerar que se configuró una ruptura deliberada del equilibrio procesal, haciendo que una de las partes quedara en absoluta indefensión frente a las determinaciones que adoptó el juez, atendiendo con exclusividad al ritualismo y sacrificando valores de fondo. Sostuvo que la prevalencia del derecho sustancial constituye el fin principal de la administración de justicia y que “la validez de una decisión judicial de carácter procesal debe necesariamente juzgarse a partir del problema de fondo de derecho sustantivo

a cuya resolución ella se enderece”. Más recientemente, en Sentencia T-264 de 20096, esta Corporación precisó que puede “producirse un defecto • T-1091 de 2008 (M.P.Manuel José Cepeda Espinosa): la Corte Constitucional revisó un proceso de simulación de un contrato celebrado por el padre en perjuicio de su menor hijo, en el cual el juez de segunda instancia negó la declaratoria de simulación por considerar que, a pesar de estar probada la simulación relativa, el actor había pedido la declaratoria de simulación absoluta o total. La Corte tuteló los derechos fundamentales del menor de edad, en especial el derecho al debido proceso por “exceso ritual manifiesto”, pues el juez civil del circuito, no obstante reconocer que el contrato era simulado, por aplicar con excesivo rigor una regla de carácter procesal omitió amparar el derecho sustancial. • T-052 de 2009 (M.P.Manuel José Cepeda Espinosa) esta Corporación amparó al accionante el derecho fundamental al debido proceso en conexidad con el principio de primacía del derecho sustancial, por considerar que las entidades accionadas incurrieron “en un exceso de ritualismo”, a propósito del caso de un participante en un concurso de notarios que, pese a haber cursado una especialización, no la acreditó de la forma señalada (mediante acta de grado y diploma), sino por medio de certificación expedida por la universidad. • T-264 de 2009 (M.P.Luis Ernesto Vargas Silva), T-599 de 2009 (M.P.Juan Carlos Henao Perez) y T-268 de 2010 (M.P. Jorge Iván

Palacio Palacio) la Corte reitera la jurisprudencia sobre el defecto procedimental absoluto y el exceso ritual manifiesto. 4 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) En este caso, la Corte Suprema de Justicia, a pesar de afirmar claramente que el accionante sí debería gozar del derecho a pensión, según la jurisprudencia unificada de esa Corporación, no casó la sentencia objeto del recurso por falta de técnica de casación. La Corte Constitucional decidió conceder el amparo impetrado al considerar que, aun cuando los requisitos formales y técnicos de la casación son constitucionalmente legítimos, en el caso concreto la Corte Suprema de Justicia, tras constatar que efectivamente el actor cumplía con todos los requisitos para acceder a la pensión de vejez (derecho constitucional) decidió no casar la sentencia por razones puramente formales incurriendo en un “exceso ritual manifiesto”. 5 (M.P.Alvaro Tafur Galvis) La Corte en ese caso amparó a favor de varios accionantes los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y primacía del derecho sustancial vulnerados por los jueces laborales de primera y segunda instancia que inadmitieron primero y después rechazaron la demanda presentada por el apoderado de varias personas, por no haber corregido la demanda en el término otorgado para que dirigieran los poderes al juez laboral y no al juez civil del circuito, como había ocurrido. 6 (M.P.Luis Ernesto Vargas Silva) En ese pronunciamiento, la Corte analizó un caso de una acción de tutela en donde la accionante consideró vulnerados sus derechos fundamentales por el Tribunal Superior de Bogotá, al proferir el fallo de segunda instancia dentro de

un proceso ordinario de responsabilidad civil extracontractual iniciado por ella, mediante el cual el Tribunal revocó el fallo de primera instancia con base en dos consideraciones centrales: (i) la falta de legitimidad por activa de la peticionaria pues, aparte de las afirmaciones de la demanda, no se aportó prueba alguna sobre la relación de parentesco; y (ii) la falta de legitimidad por pasiva de uno de los demandados, pues el vehículo de servicio público que se encontraba en el accidente no era de su propiedad. T-2.746.840 8 procedimental en una sentencia cuando el funcionario judicial, por un apego excesivo a las formas” se aparta de sus obligaciones de impartir justicia sin tener en cuenta que los procedimientos judiciales son medios para alcanzar la efectividad del derecho y no fines en sí mismos. En conclusión, el “exceso ritual manifiesto” se presenta cuando el funcionario judicial, por un apego extremo y aplicación mecánica de las formas, renuncia conscientemente a la verdad jurídica objetiva patente en los hechos, derivándose de su actuar una inaplicación de la justicia material y del principio de la prevalencia del derecho sustancial. 4.2. Se incurre en “exceso ritual manifiesto” cuando la autoridad judicial considera que no es auténtico un memorial que carece de firma, sin tener en cuenta los demás elementos que permiten dar certeza acerca de su autor El artículo 252 del Código de Procedimiento Civil7 dispone: “DOCUMENTO AUTÉNTICO. Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado. El documento público se presume auténtico, mientras no se compruebe lo

contrario mediante tacha de falsedad. (…) Los memoriales presentados para que formen parte del expediente se presumirán auténticos salvo aquellos que impliquen o comporten disposición del derecho en litigio y los poderes otorgados a apoderados judiciales que, en todo caso, requerirán de presentación personal o autenticación.” (Negrillas fuera de texto) Por autenticidad de un documento se entiende la ausencia de duda acerca de su creador o, lo que es lo mismo, la certeza respecto de la persona de quien proviene. Sobre el particular, esta Corporación en Sentencia T-268 de 20108, manifestó: “De esta forma y siguiendo lo señalado por el artículo 252 en comento, a la autenticidad de un documento se puede llegar por tres caminos diferentes: (i) El primero de ellos hace referencia a la certeza sobre la persona que lo ha elaborado. Según el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, la palabra elaborar significa ‘transformar una cosa u obtener un producto por medio de un trabajo adecuado’. De ello se deduce que el artículo 252 en este punto se refiere a la creación del documento y específicamente a su creador. (ii) El segundo de ellos hace relación a la certeza que se tiene acerca de la persona que lo ha manuscrito, es decir, de quien lo ha escrito a mano o elaborado de su puño y letra. (iii) El último hace mención a la certeza que se tenga respecto de quien ha suscrito el documento, esto es, quien ha incorporado en él su firma, 7 Modificado por Dec. 2282 de 1989, art. 1°, mod. 115; por la Ley 794 de 2003, art.26 y por la Ley 1395 de 2010, art. 11. 8

8 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) En este caso, el Tribunal Superior de Bogotá, en un proceso ejecutivo, declaró improcedente el recurso de súplica porque el memorial en el cual fue interpuesto carece de firma del abogado. Ante lo cual la Corte decidió tutelar los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso efectivo a la administración de justicia, en armonía con el principio de primacía del derecho sustancial. T-2.746.840 9 entendiéndose por ésta ‘la signatura autógrafa del documento9 es decir, el escribir una persona su nombre, sea o no inteligible, para identificarse como el autor jurídico del documento, o para adherirse a él, o para dar fe de su otorgamiento como testigo actuario, o para autorizarlo o autenticarlo como funcionario público’ 10. Lo expuesto permite sostener que, aun cuando la firma es uno de los medios o formas que conducen al reconocimiento de la certeza sobre la autoría de un documento e incluso a la presunción de su autenticidad, no es el único, pues existen otros que también dan lugar a la certeza de su autenticidad cuando se trata de documentos elaborados o manuscritos, como las marcas, las improntas, o cualquier señal física y/o electrónica.” (Negrillas fuera de texto original) Ahora bien, lo dispuesto en el inciso primero del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, en relación con la autenticidad de documentos, es aplicable a los memoriales presentados para que formen parte de un expediente, dado que éstos también tienen la naturaleza de documentos y, aún más, cuando se trata de un documento público11. En este orden de ideas, cuando una autoridad judicial, renunciando

conscientemente a la verdad jurídica objetiva evidente en los hechos, decide que un memorial no es auténtico porque carece de firma, sin tener en cuenta los demás elementos que permiten identificar a la persona que lo elaboró, incurre: (i) en un defecto procedimental por “exceso ritual manifiesto” al aplicar una formalidad eminentemente procesal, renunciando de manera consciente a la verdad jurídica y objetiva latente en los hechos y (ii) en un defecto sustantivo por darle al artículo 252 del Código de Procedimiento Civil una lectura y un alcance que no tiene. 4.3. La Sala Penal del Tribunal Superior de Sincelejo incurrió en “exceso ritual manifiesto” al decidir que no es auténtico el memorial presentado el 18 de junio de 2010, por carecer de firma, sin tener en cuenta los demás elementos que permitían dar certeza sobre la persona que lo elaboró La providencia del 28 de junio de 2010, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Sincelejo, por medio del cual declaró “desierta la impugnación de la tutela por falta de firma del escrito que la contiene”, expone: “(…) 5.4.2. Valor de documentos procesales sin firma del memorialista El documento sin firma carece de valor probatorio. Según el articulo 251 del Código de Procedimiento Civil, el documento público debe estar suscrito, lo cual se reafirma con el artículo 269 ibídem: ‘Los instrumentos no firmados ni manuscritos por la parte a quien se oponen, sólo tendrán valor si fueren aceptados expresamente por ella o sus causahabientes’. Así que si esto se

predica de un documento privado, con mayor razón rige para el documento público. 9

GUASP: Derecho procesal civil, ed. Cit., p. 406.

10 Hernando Devis Echandía, “Compendio de Derecho Procesal: Pruebas Judiciales”, Bogotá, Edit.ABC, 1982, p.428. 11 Art. 251 CPC “… Documento público es el otorgado por el funcionario público en ejercicio de su cargo o con su intervención. Cuando consiste en un escrito autorizado o suscrito por el respectivo funcionario, es instrumento público …” T-2.746.840 10 Además el artículo 11 de la Ley 446 de 1998, limita a sentar una presunción de autenticidad de los documentos, pero no se puede excluir o relevar de la firma de ellos, ya que sin ella, nadie, ni el juez, puede determinar con certeza el origen del mismo. La impugnación por la que viene en alzada esta acción de tutela, esta contenida en un memorial del Defensor del Pueblo Regional Sucre, que no fue suscrito por el autor. La calidad pública de la Defensoría del Pueblo, implica que los escritos emanados de esa dependencia en cabeza del Defensor Regional de dicho organismo, asumen la categoría de documento público, y para este asunto, como documento probatorio del ejercicio de un recurso que garantiza la doble instancia. (…) En este orden de ideas, ha de concluirse que la impugnación no fue debidamente presentada, ya que esta inmersa en documento de papel, de quien se desconoce su autoría, es decir se queda solo en la penumbra del anonimato, o en la simple intención, o un proyecto; que la degenera en inexistente.

Con esas falencias, la impugnación no debió concederse, pero estando en esta instancia, es del caso sentar que la suerte que corre es la de declararla desierta, porque técnicamente no sería posible afirmar que la impugnación existió. En consecuencia, se abstendrá esta Sala, de adelantar un examen del fondo del asunto de la tutela.” Es decir, el fallo contiene las siguientes premisas y conclusiones: (i) el documento público debe estar suscrito; (ii) la presunción de autenticidad de los documentos no puede excluir la firma de éstos; (iii) el escrito sin firma no es auténtico, porque no hay certeza acerca de su autor u origen; (iv) el memorial sin firma del Defensor del Pueblo Regional Sucre presentado en la Secretaría del Juzgado 1º Penal del Circuito el día 18 de junio no es auténtico, ni se presume auténtico, es un “simple proyecto”; (v) si ese memorial no es auténtico, ni se presume auténtico, entonces el recurso de impugnación deviene en inexistente. En relación con las anteriores afirmaciones, la Sala estima pertinentes las siguientes observaciones: La aseveración consistente en que el memorial sin firma presentado el 18 de junio de 2010 no es auténtico, en virtud de que no se tiene certeza acerca de su autor, no corresponde a la realidad en este caso, porque existen muchos otros elementos que demuestran quién es el autor de ese documento. En efecto, según se observa en la copia del memorial que obra en el proceso (f.31), se trata de un escrito elaborado en computador, dirigido al Juez Primero Penal del Circuito de Sincelejo, dentro de la acción de tutela, adelantada por

Judy Esther Tordecilla Asencio, radicado bajo el No.2010-00167-00. Todas las hojas del escrito tienen como membrete impreso la leyenda de: “Ministerio Público DEFENSORÍA DEL PUEBLO Derechos humanos para vivir en paz”. Encabezándolo, aparecen los nombres y apellidos de Oscar Herrera Revollo, portador de la Tarjeta Profesional Nº 72.545 del C.S.J., en su calidad de