CC - T974-2004

Sentencia T-974/04

ENTIDAD PRESTADORA DE SALUD-Cesión de los afiliados/CONTRATO DE CESION-Objeto y efectos La Cesión es un contrato a través del cual una de las partes, quien es titular de un derecho, cedente, lo transfiere a otra persona , cesionario , para que este lo ejerza a nombre propio. La cesión se formaliza por el mero acuerdo entre el cedente y el cesionario , el usuario cedido no es parte en el contrato ni se requiere su consentimiento pero sí su notificación. Para efectuar una cesión, es indispensable tener capacidad jurídica para realizar dicho contrato. La transmisión del derecho cedido se produce con todos sus accesorios y privilegios que no sean meramente personales y operara desde el momento de la celebración del contrato. ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD EN REGIMEN CONTRIBUTIVO-Cesión obligatoria de afiliados Las entidades promotoras de salud que operen en el régimen contributivo pueden efectuar la cesión obligatoria de afiliados, cuando garanticen el traslado efectivo de los usuarios a otra entidad . Con dicho propósito, se informará a los usuarios en un medio amplio de comunicación sobre la cesión. El usuario dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a la cesión podrá ejercer su derecho de elección en los términos previstos en las disposiciones legales. DERECHO A LA SALUD-Fundamental por conexidad ENTIDAD PRESTADORA DE SALUD-Funciones legales SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL-Cesión de afiliados encuentra su desarrollo en el Decreto 783 de 2000/PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE SALUD-Efectos de la cesión

de afiliados a otra empresa de salud La cesión de afiliados del sistema de seguridad social – régimen contributivo- , encuentra su desarrollo en el decreto 783 de 2000. Mediante dicha normatividad se establece la capacidad jurídica para que una empresa prestadora del servicio de salud ceda sus afiliados a otra empresa prestadora de salud. Dicha cesión implica entonces, un traslado efectivo de los afiliados, bajo el entendido de que las obligaciones y deberes relacionadas con el servicio de salud en cabeza de la EPS cedente se trasladan de esta manera a la EPS cesionaria; recayendo sobre esta la obligación y el deber de prestar dicho servicio de salud a los afiliados cedidos, en los términos establecidos en la Constitución y la ley. Es de esta forma como se da aplicación al principio de continuidad del servicio de salud. ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Prescripción del tratamiento por médico tratante Es obligación Constitucional y legal por parte de la EPS prestar el tratamiento prescrito al enfermo, siempre y cuando dichas determinaciones provengan del médico tratante, es decir, de aquel médico contratado por la EPS y adscrito a ella, y que por tal razón conozca el padecimiento del paciente. la relación paciente-EPS implica que el tratamiento asistencial lo den facultativos que mantienen relación contractual con la EPS correspondiente, ya que es el médico tratante y adscrito a la EPS quien puede formular el medicamento o tratamiento que la EPS debe otorgar. DERECHO A LA SALUD-Suministro de medicamentos excluidos del POS ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD CESIONARIADeterminación del procedimiento médico a seguir En los casos de cesión de afiliados, corresponde a la empresa prestadora de

salud cesionaria, determinar seguir con el procedimiento médico que se le venía practicando al usuario o por el contrario efectuar otro tipo de tratamiento que considere esté más adecuado para el paciente. DERECHO A LA SALUD-Controversia entre dictámenes médicos, prevalece el del médico tratante adscrito a la EPS Ante la existencia de dos dictámenes médicos diferentes provenientes de médicos tratantes, deberá primar aquel proveniente del médico tratante adscrito a la EPS obligada a la prestación del servicio; por cuanto es con dicho profesional con quien media una relación jurídica obligante y sobre quien pesa la responsabilidad médica y legal. DERECHO A LA SALUD-Eficacia de procedimientos médicos no le corresponde al juez establecerla PRINCIPIO DE ETICA MEDICA-Desarrollo jurisprudencial DERECHO A LA SALUD-Suministro de medicamentos o prestación de servicios excluidos del POS DERECHO A LA SALUD-Procedimiento médico cuya efectividad no sea determinable no es aceptado ni financiado por el sistema de salud DERECHO A LA SALUD-Consentimiento

Referencia: expediente T-921208

Peticionario: Elvira del Carmen Lorduy

contra Colseguros EPS y Salud Total EPS

Magistrado Ponente:

Dr. JAIME ARAÚJO RENTERÍA

Bogotá, D. C., ocho (8) de octubre de dos mil cuatro (2004). La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados JAIME ARAÚJO RENTERÍA, ALFREDO BELTRÁN SIERRA y MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, en ejercicio de sus competencias

constitucionales y legales, ha proferido la siguiente S E N T E N C I A En el proceso de revisión de los fallos proferidos por el juzgado 2° Civil Municipal y 8° Civil del Circuito de Cartagena, dentro del trámite de la acción de tutela promovida por Elvira del Carmen Lorduy contra Colseguros EPS y Salud Total EPS

I. ANTECEDENTES

1. Hechos La tutelante es empleada de la entidad Servilagos S.A. de Cartagena, a 1. través de esta la accionante fue afiliada a la EPS de Colseguros desde el día 26 de noviembre de 1999 hasta el día 31 de agosto de 2003, encontrándose al día en el pago de los aportes en salud.

Colseguros, de acuerdo con el contrato que tiene con el hospital San 2. Vicente de Paúl de Medellín, ordenó el 3 de julio de 2003 una serie de 19 exámenes pre-trasplante a favor de la paciente, dado que esta padece de una enfermedad llamada “anemia aplásica pura de la serie roja congénita (Blackfand – Diamond)” desde la edad de 3 años, para lo cual requiere tratamiento sumamente especializado. En total, la demandante recibió 18 ordenes para la realización de los 3. exámenes por parte de la entidad referida, los cuales le fueron practicados oportunamente y cuyo diagnostico sugirió estudios de compatibilidad con sus hermanos, lo que descartaría un transplante alogénico de medula ósea con células de cordón umbilical. Los exámenes realizados a la tutelante y a su hermana no arrojaron

4. resultados de compatibilidad, por lo cual se le sugirió someterse al transplante alogénico de medula ósea con células de cordón umbilical como única posibilidad de curación, para lo cual se requiere la importación de unas unidades celulares que se encuentran en un banco celular de los Estados Unidos.

El medico director de la unidad de hematología y oncología del Hospital 5. San Vicente de Paúl, Dr. Francisco Cuellar Ambrosi, recomendó a la tutelante contactarse con una entidad en Colombia llamada Colombian Stem Cells Foundation a fin de que fuera esta la encargada de traer al país una unidad de HLA 4/6 con 5.3 x 10 a las 7 células mononucleares/kg de peso, la cual es suficiente para que le realicen el transplante de medula ósea con células de cordón umbilical. Así mismo. la demandante elevó el 1 de agosto de 2003 derecho de 6. petición a la EPS Colseguros, para que se le ordenara el Examen DHA (enzima lactato Deshidrogenasa) y el transplante de medula ósea con célula de cordón umbilical, el cual fue desatendido por dicha entidad. Debido a lo anterior, la Sra. Lorduy impetró la presente acción el 28 de 7. agosto de 2003. No obstante, el día 12 de julio de 2003 la empresa prestadora de servicios 8. de salud demandada, mediante autorización contenida en el decreto 783 de 2000 articulo 10, efectúo una cesión obligatoria de usuarios a la EPS Salud Total la cual fue notificada en el diario “El Universal”, por lo cual no continuó responsabilizada del tratamiento médico requerido por la

demandante. Desde el momento que la EPS Salud Total asumió la obligación de 9. suministrarle los cuidados y la atención requerida para su enfermedad, la accionante solicitó la orden para la realización del examen DHL, pero la empresa prestadora de servicios de salud no lo otorgó. De igual manera, no efectuó la importación de las unidades requeridas para el trasplante. 10.Como la EPS Salud Total asumió toda la obligación con los usuarios cedidos por la EPS Colseguros, esta empresa prestadora del servicio de salud ordenó una serie de exámenes a la actora que contradecían los ordenados por la EPS Colseguros.

11. Los médicos adscritos a SALUD TOTAL EPS, determinan que la Sra.

Carmen Elvira Lorduy padece de Síndrome Mielodisplásico con mielofibrosis, y hemocromatosis secundaria a trasfusiones sanguíneas , sin daño en órgano blanco. En consecuencia, se descarta la anemia aplásica pura de la serie roja y su tratamiento, es decir el trasplante de médula ósea con células de cordón umbilical . Por ende , se recomienda un tratamiento consistente en transfusiones a necesidad y manejo de su hemocromatosis con un programa de quelación crónica de hierro con deferoxamina , al igual que otros procedimientos complementarios.

2. Pretensiones La demandante solicita, que mediante el ejercicio de la presente acción, se le ordene a la entidad demandada autorizar el envío a Colombia de una unidad de HLA 4/6 con 5.3 x 10 a las 7 células mononucleares/kg de peso, la cual es suficiente para que le realicen el transplante de medula ósea con células de

cordón umbilical, por lo anterior debe contactarse a la entidad Colombian Stem Cells Foundation . Lo mencionado, por cuanto de no realizarse dicho envío y por consiguiente no efectuarse en ella el trasplante de médula ósea con células de cordón umbilical, se vulnerarían sus derechos a la vida, a la integridad personal y a la salud.

3. Pruebas que Obran en el Expediente de tutela

1. Folios 7 a 8, copias de la liquidación de aportes efectuados a nombre de la Empresa prestadora de salud.

2. Folios 9 a 10, copia de derecho de petición enviado a Colseguros EPS por la accionante, donde se solicita autorización para la realización del examen DHL y que se inicien los contactos para la importación de la unidad celular base del trasplante.

3. Folios 11 a 20, copias de las ordenes emitas por Colseguros EPS para la práctica de los exámenes necesitados.

4. Folios 21 a 22, copia del diagnostico médico realizado a la actora, proferido por la unidad de transplante de sangre y medula ósea del Hospital San Vicente de Paúl. En este se establece como diagnóstico de la paciente una anemia aplásica pura de la serie roja y se determina como tratamiento un trasplante de médula ósea con células de cordón umbilical.

5. Folios 23 a 27, copia de procedimiento sugerido por el doctor Enrique Pedraza Mesa Clínica Marly quien sugiere consultar un fichero internacional de donantes, labor que puede realizar Colombian Stem Cells Foundation. A su vez, copia del resultado de exámenes efectuados por el doctor Emilio Yunis , donde se evidencia la incompatibilidad de la

hermana de la Sra. Carmen Elvira como posible donante.

6. Folios 29 a 30, petición de la accionante y respuesta de Colombian Stem Cells Foundation , donde se reporta el hallazgo de la unidad placentaria solicitada.

7. Folio 31, copia de orden de hospitalización para la accionante.

8. Folios 32 a 63, copias donde se reporta la evolución hospitalaria de la Sra.

Lorduy y otros exámenes.

9. Folio 97, copia de liquidación de aportes al sistema de salud. 10.Folios 99 a 108, copias de literatura médica sobre la enfermedad denominada Blackfand-Diamond. 11.Folios 109 a 158, copia de resultados médicos y reportes de evolución de la actora. 12.Folios 163 a 165, respuesta de la EPS Colseguros a la accionante de fecha 16 de septiembre de 2003, donde se le manifiesta que debido a la Cesión de afiliados realizada a Salud Total EPS , esta empresa prestadora de servicios de salud no está obligada a efectuar el servicio requerido. 13.Folio 166 copia del aviso de cesión de usuarios tomado del diario “ El Universal.” 14.Folios 167 a 168, copia de la respuesta dada por la EPS Colseguros al derecho de petición elevado por la tutelante , de fecha 25 de agosto de 2003 , donde se le exige la historia clínica a la Sra. Lorduy , con el fin de determinar el tratamiento para su enfermedad. 15.Folio 275, reporte de consulta especializada ambulatoria , efectuada por el Instituto Nacional de Cancerologia , donde se diagnóstica a la Sra. Lorduy una aplasia pura de serie roja con posibilidad de trasplante alogénico con

células de cordón; y se hacen unas recomendaciones. 16.Folios 282 a 287, copia de derechos de petición enviados por la EPS Salud Total al Hospital San Vicente de Paúl, al Instituto Nacional de Cancerología y a la Academia Colombiana de Medicina, solicitando reporte de transplantes de médula ósea con células de cordón umbilical. 17.Folios 288 a 292, copia de derechos de petición enviados por la EPS Salud Total al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, a fin de certificar si las unidades celulares se reportan como incluidas en el POS. 18.Folio 295, copia de la cotización de la unidad de células de cordón umbilical, expedida por la empresa Colombian Stem Cells Foundation. 19.folio 320, respuesta del Hospital San Vicente de Paúl en relación con los transplantes de medula ósea practicados en ese hospital. En dicha comunicación se afirma que el tratamiento mencionado no ha sido efectuado en dicha institución , pero que de realizarse existiría un porcentaje de curación en el paciente de 60 %. 20.Folios 348 a 350, listado de exámenes que se realizaron a la tutelante por parte de la EPS Salud Total . 21.Folios 373 a 374, respuesta de la fundación Clínica Valle de Lili donde se informa que no se ha realizado en esa institución ningún transplante de medula ósea con células de cordón para el tratamiento de aplasia pura de células rojas; no obstante afirman que según la literatura médica dicho tratamiento es una opción con potencial curativo en pacientes afectos de esta enfermedad.

22. Folio 389 a 390, copia del diagnostico proferido por la junta de decisiones

multidisciplinarias de la unidad médico oncológica de cansercoop a solicitud de Salud Total EPS. En dicha junta se determina que que la Sra. Carmen Elvira Lorduy padece de Síndrome Mielodisplásico con mielofibrosis, y hemocromatosis secundaria a trasfusiones sanguíneas , sin daño en órgano blanco. En consecuencia, se descarta la anemia aplásica pura de la serie roja y su tratamiento, es decir el trasplante de médula ósea con células de cordón umbilical . Por ende , se recomienda un tratamiento consistente en transfusiones a necesidad y manejo de su hemocromatosis con un programa de quelación crónica de hierro con deferoxamina , al igual que otros procedimientos complementarios. 23.Folios 391 a 392, reporte de evolución de la paciente y exámenes médicos realizados. 24.Folios 393 a 420, copia de exámenes realizados a la actora en la ciudad de Bogotá por las distintas entidades adscritas a la EPS Salud Total.

4. Contestación De La Entidad Demanda Mediante escrito del 16 de septiembre de 2003, la EPS Colseguros se opuso a las pretensiones de la presente acción, para lo cual recalcó que debido al efecto contractual que se desprende de la cesión obligatoria de usuarios efectuada el día 1 de septiembre de 2003, no tiene responsabilidad alguna por el tratamiento de la demandante, pues tal asunto le compete exclusivamente a

la EPS Salud Total. Igualmente, afirmó que la tutelante no allegó la copia de la historia clínica al comité técnico de Colseguros EPS ni a los médicos adscritos a esa EPS, por lo

que sin tal requisito no puede efectuarse un análisis concreto sobre la patología que aqueja a la tutelante siendo imposible adoptar una solución concreta o realizar la gestión para el transplante que requiere.

5. Intervenciones La EPS salud Total se hizo parte en la presente acción como quiera que la decisión que se adoptare en el caso concreto le concernía, debido a que es la entidad que se encontraba prestando los servicios médicos a la tutelante.

Para tal efecto, señaló que la enfermedad de la tutelante tiene un porcentaje de incidencia en la población muy reducido y de acuerdo a la patología que fue descrita por los médicos especialistas adscritos a dicha entidad , el tratamiento propuesto ostenta la calidad de experimental, ya que ni siquiera el insumo principal, como lo son las unidades monocelulares que requiere se encuentran en territorio colombiano. Se indica, que tal enfermedad consiste en la afectación de las tres series sanguíneas de células productoras de glóbulos rojos producto de la enfermedad de la médula ósea, la cual es detectada únicamente mediante un riguroso examen de laboratorio, el cual es necesario practicar de acuerdo a que en el ámbito de la medicina y ante la presencia de tal enfermedad, es preciso descartar con plena certeza la existencia de patologías distintas aunque estas puedan presentar los mismos síntomas. Recalcó en la importancia de que la tutelante allegue la historia clínica a los médicos especialistas de la EPS, pues sin ella no puede diagnosticarse con precisión el mal, ni determinar cual será el procedimiento a seguir. Afirma que de las pruebas allegadas por la tutelante no se desprende la

existencia de tal patología, para lo cual requiere de varios exámenes que, según su criterio, cuentan con idoneidad y darían la certeza absoluta de la existencia del mal padecido por la actora, tales como: reporte de aspirado y biopsia de la medula ósea; resultado de ultimo cuadro hemático y reticulocitos; resultado de deshidrogenasa láctica e historia clínica transfusional. Realiza un extenso análisis del tratamiento, síntomas, causas y características de la enfermedad, para concluir que en Colombia, en entidades altamente especializadas en este tipo de enfermedades, no se ha reportado ningún caso de tratamiento similar ni reportes de pacientes que hayan sido tratados bajo el diagnóstico del mismo, por lo que el procedimiento aplicado a pacientes afectados con este tipo de anemia ostentan carácter experimental a nivel mundial, aun en países con alto desarrollo científico como los Estados Unidos. Así lo demuestran derechos de petición enviados al Hospital San Vicente de Paúl de Medellín y a la Fundación Clínica Valle de Lili. Debido a la complejidad de tal enfermedad el procedimiento cuenta con una casuística muy reducida de la cual no se cuenta con información concreta en cuanto al avance y evolución de personas que han sido tratadas bajo este tipo de diagnóstico, como tampoco con la tecnología adecuada, aun en reconocidas entidades con alta experiencia en el manejo de estos temas. Asevera que, de acuerdo con lo expuesto por el máximo Tribunal Constitucional, en el POS no se autorizan procedimientos en el exterior mientras que no concurran ciertos requisitos esenciales, tales como el riesgo inminente en la vida del afiliado, la aprobación científica del comité técnico y

el concepto favorable del médico tratante, la eficacia comprobada del tratamiento que se pretende realizar; la inexistencia del mismo en el territorio colombiano y que tal procedimiento no sea experimental. Ello en procura del respeto de la territorialidad del sistema. Concluye señalando la responsabilidad del Estado colombiano en relación con las sumas que deben ser recobradas al mismo, dada la delegación de la prestación del servicio de salud en entidades de carácter particular y frente al respeto que incumbe a las partes de acuerdo al equilibrio contractual emanado de tal delegación.

II. DECISIONES OBJETO DE REVISIÓN

1. Primera Instancia La primera instancia, cuyo conocimiento fue avocado por el Juzgado 2 Civil Municipal de Cartagena, culminó con sentencia favorable a las pretensiones de la demandante, pero dada la existencia de una causal de nulidad como lo era la no vinculación de la EPS Salud Total, por cuanto los efectos de la misma le afectaban al tener una relación contractual con la paciente al momento en que se profiriera el fallo de tutela, la decisión estuvo viciada.

Saneada la causa que dio origen a la declaratoria de nulidad del primer fallo, se profirió nuevamente sentencia el 21 de febrero de 2004, en el cual se resolvió tutelar parcialmente los derechos de la accionante bajo los siguientes argumentos: El tratamiento que le fuera prescrito a la actora ante la existencia de la enfermedad de la serie Blackfand-Diamond, no fue realizado por los médicos adscritos a la EPS salud total, pues tal valoración fue realizada en el Hospital San Vicente de Paúl, entidad con contrato vigente antes de la cesión

obligatoria de usuarios que hiciera la EPS Colseguros a Salud Total. Así las cosas no se encuentra evidencia que respalde tal diagnóstico, toda vez que la accionante no ha aportado la historia clínica, como tampoco se ha sometido a valoración por parte de los médicos adscritos a la entidad Salud Total, y mal puede hacer el juez de tutela al ordenar un procedimiento que no cuenta con la determinación exacta de la enfermedad que padece la actora, mas aun, ni siquiera los médicos se encuentran convencidos de que sea tal patología la que aqueja a la demandante. Por lo tanto ante la imprecisión del diagnostico es imposible ordenar el tratamiento. Concluye afirmando la obligatoriedad de la prestación del servicio de salud que tienen las entidades prestadoras de este servicio dado el carácter público que ostenta dicha prestación, pues ante la onerosidad que representa la practica del tratamiento y la protección de la vida a una persona prevalece la disposición de rango constitucional para lo cual el Estado prevé el recobro al fondo de garantía y seguridad social a fin de salvaguardar ambos intereses. En este orden de ideas niega la petición referente al transplante de las células de cordón umbilical, pero ordena a la demandada continuar suministrando a la actora la prestación de los servicios de salud que demande su enfermedad.

2. Impugnación La tutelante mostró su inconformidad frente al fallo, por cuanto no se le autoriza la única posibilidad de curación que tiene , consistente en el mencionado transplante.

3. Segunda Instancia El Juzgado Octavo Civil del Circuito de Cartagena avocó el conocimiento de

la presente acción, y en sentencia del 17 de marzo de 2004, resolvió revocar la decisión del a-quo y ordenó a la EPS Salud Total la realización de las diligencias pre-transplante en beneficio de la actora. Para el efecto, consideró que si bien en el país no se ha reportado ningún procedimiento de la naturaleza que requiere la accionante, el Hospital San Vicente de Paúl considera que está en condiciones de realizar el transplante, cuya practica alcanza un 60% de éxito y de posibilidades de curación definitiva para la paciente. Asevera, que si bien el POS no contempla la práctica de algunos procedimientos, este listado tiene un rango inferior a la Constitución y por lo tanto prevalece la aplicación de esta en torno a la protección de la vida humana. Así las cosas, ordena la práctica inmediata de las diligencias que permitan la adquisición de las células mononucleares y de las gestiones pre-trasplante; además ordena continuar con la prestación de todos los servicios médicos a favor de la actora. En conclusión, se ordena que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, se realice lo necesario para el transplante de médula ósea con células de cordón umbilical a la señora Elvira del Carmen Lorduy Hernández, incluyendo los exámenes respectivos, así como las diligencias para traer a Colombia la unidad HLA 4/6 CON 5.3 10 ALA 7 CÉLULAS MONONUCLEARES KG. DE PESO; de la misma manera se ordena celebrar los respectivos contratos con la institución médica que pueda realizar tal

procedimiento, y demás tratamientos requeridos antes y después del transplante.

III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE

CONSTITUCIONAL

1. Competencia Esta Sala es competente para revisar la providencia de tutela reseñada, con base en la Constitución Política (artículos. 86 y 241-9), en concordancia con el Decreto 2591 de 1991 (artículos. 33 al 36) y en cumplimiento del auto del 2 de junio del año 2004, proferido por la Sala de Selección de Tutelas Número 6 de esta Corporación.

2. El problema jurídico planteado Se trata de establecer si con la negativa de la EPS Salud Total de ordenar el transplante de médula ósea con células de cordón umbilical , se le está vulnerando a la accionante sus derechos fundamentales a la vida , a la integridad física y a la salud.

No obstante, el presente caso presenta gran complejidad. De un lado, por cuanto se ha presentado una cesión de afiliados entre empresas prestadoras de servicios de salud , razón por la cual se establecerá cual E.P.S es la llamada a prestar la atención médica a la accionante. De otro lado, los médicos tratantes de dichas empresas prestadoras del servicio de salud, han emitido dictámenes médicos contradictorios ; lo cual no da certeza acerca del tratamiento adecuado para la Sra. Lorduy. Así las cosas, para establecer la vulneración de los derechos fundamentales aludidos , considera esta Corte que es necesario resolver los siguientes interrogantes : ( i) ¿ Que implica la Cesión de Afiliados entre empresas

prestadoras de salud ?, ( ii) ¿ En el evento de cesión de afiliados, quien es el médico tratante ? y por consiguiente , ¿ Que concepto médico prima ante la presencia de dos conceptos médicos contradictorios ? , ( iii ) el caso concreto.

1. La Cesión de Afiliados entre Empresas Prestadoras de Salud La Cesión es un contrato a través del cual una de las partes, quien es titular de un derecho, cedente, lo transfiere a otra persona , cesionario , para que este lo ejerza a nombre propio. La cesión se formaliza por el mero acuerdo entre el cedente y el cesionario , el usuario cedido no es parte en el contrato ni se requiere su consentimiento pero sí su notificación. Para efectuar una cesión , es indispensable tener capacidad jurídica para realizar dicho contrato.

La transmisión del derecho cedido se produce con todos sus accesorios y privilegios que no sean meramente personales y operara desde el momento de la celebración del contrato. Para que la notificación sea oponible a terceros ( Afiliados cedidos) y éstos deban admitirla es necesario que haya notificación del traspaso al afiliado o que éste lo haya aceptado. Hecha la notificación o aceptada la cesión por el usuario cedido se producen los efectos de la cesión , es decir se traspasan los derechos y deberes del cedente en cabeza del cesionario. Pues bien, en materia de cesión de afiliados nuestra normatividad estipula lo siguiente a través del Decreto 783 de 2000: “ ART. 10.-Se adicionan dos parágrafos al artículo 5º del Decreto 47 de 2000, así: "PAR. 2º-A efecto de garantizar la antigüedad en el sistema de seguridad social en salud a los trabajadores que hayan estado desafiliados por

inexistencia de oferta de entidad promotora de salud, una vez efectuada la afiliación según lo establecido en el presente artículo, los empleadores deberán pagar los aportes correspondientes a los períodos de no afiliación, debiendo las entidades promotoras de salud proceder a efectuar la compensación por estos períodos. Los períodos compensados se contabilizarán para efectos de la aplicación de períodos de carencia. PAR. 3º-Las entidades promotoras de salud que operen en el régimen contributivo podrán realizar la cesión obligatoria de afiliados frente a sucursales o agencias que acrediten menos de cinco mil usuarios, cuando garanticen el traslado efectivo de los usuarios a otra entidad que se encuentre autorizada en la región. Para el efecto se informará a los usuarios en un medio amplio de comunicación sobre la cesión, la cual se hará efectiva vencido un plazo de treinta días a partir de la fecha de publicación del aviso. El usuario dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a la cesión podrá ejercer su derecho de elección en los términos previstos en las disposiciones legales. La entidad que realice la cesión no podrá realizar nuevas operaciones dentro de la región cubierta por la sucursal o agencia que realizó la cesión durante los cuatro (4) años siguientes". Así las cosas, las entidades promotoras de salud que operen en el régimen contributivo pueden efectuar la cesión obligatoria de afiliados, cuando garanticen el traslado efectivo de los usuarios a otra entidad . Con dicho propósito, se informará a los usuarios en un medio amplio de comunicación sobre la cesión . El usuario dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a la cesión podrá ejercer su derecho de elección en los términos previstos en las

disposiciones legales. Ahora bien, la pregunta que surge es ¿ En que consiste el traslado efectivo de los usuarios a otra entidad ? Para resolver dicho interrogante es indispensable analizar ( a )el derecho a la salud y ( b ) las funciones legales otorgadas a la empresas prestadoras de dicho derecho . a. la Salud como Derecho Fundamental Según la jurisprudencia, el derecho a la salud es tutelable en su condición de derecho derivado de la vida1. No es un Derecho fundamental autónomo. Frente a ese derecho, surge, en principio, el correlativo deber del Estado de “organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficacia, universalidad y solidaridad” (art. 49 C.P.) Estos tres principios también están reseñados en el artículo 48 de la Constitución que establece el mecanismo instrumental para que el derecho a la salud sea una realidad, ese instrumento es la Seguridad Social como un servicio público de carácter obligatorio e irrenunciable para todos los habitantes de Colombia2. Por consiguiente, la seguridad social se torna derecho fundamental, cuando se trata de proteger la vida. “El derecho social a la salud y a la seguridad social, lo mismo que los demás derechos sociales, económicos y culturales, se traducen en prestaciones a cargo del Estado, que asume como función suya el encargo de procurar las condiciones materiales sin las cuales el disfrute 1 Ver sentencia Nº T-271/95, Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero. 2 Los tres principios son más bien características del sistema. real tanto