CC - T975-2014

Sentencia T-975/14

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia sobre procedencia excepcional ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad JURISDICCION INDIGENA-Alcance La jurisdicción indígena es parte de la rama judicial e implica el reconocimiento de un poder legislativo para dichas comunidades por lo que de acuerdo a sus usos y prácticas tradicionales desplazan a las normas y disposiciones nacionales respecto a aspectos como la definición de la competencia orgánica, las normas sustantivas aplicables y los procedimientos de juzgamiento ELEMENTOS DE LA JURISDICCION INDIGENA-Territorial, personal, institucional y objetivo La jurisdicción indígena implica, entre otros, los siguientes elementos: (i) Un elemento humano, respecto a la existencia de un grupo diferenciado tanto por el origen étnico como por la persistencia diferenciada de su identidad cultural; (ii) Un elemento orgánico, que se constituye de acuerdo a la existencia de autoridades tradicionales que desempeñan un papel de control social al interior de las comunidades; (iii) Un elemento normativo, que permita que la comunidad se oriente de acuerdo a un sistema jurídico propio constituido de acuerdo a las prácticas y usos tradicionales, tanto en materia sustantiva como procedimental; (iv) Un ámbito geográfico, según el cual la norma que establezca la jurisdicción indígena remita al territorio y que mediante el artículo 329 de la Constitución deba conformarse con sujeción a la ley y

delimitarse por el gobierno con participación de las comunidades. y; (v) Un factor de congruencia, puesto que el orden jurídico tradicional de las comunidades no puede ir en contra de la Constitución ni de la ley. LIMITES AL EJERCICIO DE LA JURISDICCION INDIGENAJurisprudencia constitucional FUERO INDIGENA-Concepto Se considera como fuero indígena aquel derecho que tienen los miembros de los pueblos y comunidades indígenas, por hacer parte de ellas, de ser juzgados por autoridades indígenas, esto es, un juez diferente al que de manera general tiene la competencia para tal propósito, y quien tiene por objeto juzgar los acontecimientos de acuerdo a la organización y forma de vida de la comunidad. 2 CRITERIOS PARA LA DETERMINACION DEL FUERO INDIGENA Para aplicar el fuero penal indígena se hace necesario analizar cuatro (4) criterios: (i) El elemento personal en el que se hace necesario que el acusado de un hecho punible o socialmente nocivo haga parte de una comunidad indígena. (ii) El elemento territorial que permite a la comunidad la aplicación de sus propios usos y costumbres dentro de su ámbito territorial. (iii) El elemento institucional u orgánico, en el que se hace necesaria la existencia de una institucionalidad dentro de la comunidad indígena, basada de acuerdo a un sistema de derecho propio constituido por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad. (iv) El elemento objetivo a través del cual se puede analizar si el bien jurídico presuntamente afectado tiene que ver con un interés de la comunidad indígena, o de la sociedad mayoritaria.

DERECHO PENAL ANTE INDIGENAS EN UN ESTADO PLURALISTA-Modelos de aplicación A nivel mundial han sido propuestos diferentes modelos relacionados con el tratamiento de los delitos realizados por individuos que conforman un pueblo indígena: El modelo absoluto de la jurisdicción indígena, el modelo clásico de la inimputabilidad, el modelo de las defensas, el modelo del error de prohibición (o comprensión) culturalmente condicionado, el modelo de los delitos culturalmente motivados, el modelo de la inimputabilidad por diversidad sociocultural. FUERO PENAL INDIGENA-Eventos en los cuales se aplica/FUERO PENAL INDIGENA-Reglas que deberán ser aplicadas por los jueces en aquellos eventos en los cuales no se aplica el fuero indígena PRIVACION DE LA LIBERTAD DE INDIGENAS EN ESTABLECIMIENTO CARCELARIO-Indígenas pueden ser recluidos excepcionalmente en establecimientos ordinarios, sin afectar la identidad cultural La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido que se puede recluir de manera excepcional a los indígenas en establecimientos ordinarios cuando lo determinen de esta manera las propias comunidades a las que pertenecen a través de la colaboración armónica entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción indígena, resaltando que la mayoría de los resguardos no tienen la infraestructura adecuada para vigilar que se cumplan las penas privativas de la libertad al interior de su territorio. Por lo anterior, es necesario señalar que esta situación es aplicable, en aquellos eventos en donde las propias autoridades indígenas determinen que el cumplimiento de la pena se realice en establecimientos ordinarios. La limitación del derecho a

3 la identidad cultural se justifica solo si la propia comunidad indígena basada en motivos excepcionales requiere que la pena sea cumplida en un establecimiento ordinario, pero no en aquellos casos en donde la comunidad autoriza al indígena que cumpla su detención preventiva o su pena al interior de su territorio. FUERO INDIGENA-Se niega el amparo por cuanto no se cumplió con el elemento territorial, pues los hechos ocurrieron fuera del resguardo indígena FUERO INDIGENA-Se niega el amparo por cuanto la comisión de la conducta punible no reviste ninguna connotación cultural pues los hechos imputados no tienen ninguna relación con su condición de indígena FUERO INDIGENA-Se niega el amparo por cuanto no se cumplió con el requisito objetivo, pues los hechos no afectaron a la comunidad indígena DERECHO A LA IDENTIDAD CULTURAL DE MIEMBRO DE COMUNIDAD INDIGENA PRIVADO DE LA LIBERTAD-Orden al Inpec disponer reclusión en un lugar o pabellón especial en el cual se tenga en cuenta la condición de indígena y permitir visita del médico de su comunidad

Referencia: T-4352016

Acción de Tutela instaurada por Gerson Mensa Puyo contra la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Popayán y el Juzgado 1º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esa ciudad.

Problema jurídico: corresponde a la Sala establecer si se vulneraron los derechos del accionante al no aplicarse la jurisdicción indígena y habérsele recluido en un establecimiento penitenciario ordinario.

Derechos fundamentales invocados: el buen nombre, la dignidad humana, el

debido proceso, el derecho a la defensa, el juez natural, la autonomía jurisdiccional, la integridad cultural y la identidad cultural.

Magistrado Ponente:

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

4 Bogotá D.C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil catorce (2014) La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside, Martha Sáchica Méndez y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de la Sentencia proferida el veintisiete (27) de marzo de dos mil catorce (2014) por la Sala no. 2 de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que negó por improcedente la acción de tutela presentada por el señor Gerson Mensa Puyo en contra de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Popayán y del Juzgado 1º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad.

I. ANTECEDENTES

1. SOLICITUD El señor Gerson Mensa Puyo interpuso acción de tutela a nombre propio el día siete (07) de marzo del año dos mil catorce (2014), en contra del Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y del Tribunal Superior del Distrito Judicial Sala de Decisión Penal de la ciudad de Popayán, considerando que vulneraron sus

derechos fundamentales a la integridad cultural, a la identidad cultural y al buen nombre, a los usos, costumbres y tradiciones como indígena por tres (3) motivos: (i) afirma que no ha sido procesado por su juez natural que es el Gobernador del resguardo indígena, Munchique Los Tigres; (ii) expresa que en el proceso penal no se consultó al jefe de su comunidad y (iii) señala que se encuentra cumpliendo pena en un establecimiento penitenciario ordinario.

2. HECHOS 2.1. El once (11) de mayo de 2010, dos (2) hombres lanzaron varias granadas contra la estación de policía del municipio Siberia Cauca, sin embargo, debido a que se encontraba cubierta por una malla, los artefactos rebotaron explotando en un sitio de internet vecino en el cual se encontraban varias personas quedando gravemente herida la concejal de Caldono Luz Marina Pulido y el menor Juan Pablo Chicangana Patiño, quien falleció con ocasión de las heridas producidas. 5 2.2. El agente Freddy Hernando Echevarría López, testigo presencial de los hechos, realizó un retrato hablado de los autores con la asistencia de un perito de la SIJIN, en virtud del cual se pudo identificar como uno de los autores del atentado al señor Gerson Mensa Puyo, lo cual se ratificó posteriormente de manera presencial en la audiencia pública. 2.3. La señora Ana Ruth Calión Guasaquillo y el señor Harvy Simón Trochez Muse, desmovilizados de las FARC, confirmaron que Gerson Mensa Puyo era el autor del delito y además señalaron que los

hermanos Mensa Puyo hacían parte de este grupo al margen de la ley. 2.4. El siete (7) de abril de 2011 se efectuó un reconocimiento fotográfico y se entrevistó a tres (3) testigos (Libia Liceth Patiño Muñoz, Luz Marina Patiño Campo y Freddy Hernando Echeverría López), quienes concluyeron que el autor del delito era Gerson Mensa Puyo. 2.5. El trece (13) de marzo de 2011 se realizó la audiencia preliminar en el Juzgado Primero Promiscuo Municipal del Tambo (con funciones de control de garantías) en la cual se legalizó la captura, se imputaron los delitos de homicidio agravado con fines terroristas, tentativa de homicidio con fines terroristas y fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos y se dictó medida de aseguramiento en contra del señor Gerson Mensa Puyo por la comisión de estas conductas punibles. 2.6. El doce (12) de abril de 2011, la Fiscalía 5ª Especializada de Popayán presentó escrito de acusación cuya audiencia se llevó a cabo el dos (2) de mayo de 2011. 2.7. La audiencia preliminar se llevó a cabo el veinte (20) de junio de 2011 y el juicio oral terminó el nueve (9) de abril de 2012 con el anuncio del sentido del fallo condenatorio. 2.8. El quince (15) de junio de 2012, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Popayán profirió sentencia en contra de Gerson Mensa Puyo por los delitos de homicidio agravado con fines terroristas,

tentativa de homicidio con fines terroristas y fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, siendo condenado a la pena de 480 meses de prisión. 2.9. El defensor del señor Gerson Mensa Puyo interpuso recurso de apelación contra la sentencia condenatoria. 2.10. El nueve (9) de octubre de 2012, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Popayán confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Popayán, 6 resaltando que existen múltiples testimonios, entrevistas y reconocimientos que demuestran claramente que el señor Gerson Mensa Puyo fue autor de los delitos imputados. 2.11. El accionante afirma que realizó dos (2) solicitudes al Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán, a fin de que se coordinara su traslado al lugar de origen de su comunidad indígena para pagar la condena impuesta por la jurisdicción ordinaria en su territorio ancestral. 2.12. El accionante rechaza esa postura y formuló cuatro (4) objeciones: “No se me permitió consultar oportunamente al gobernador de mi resguardo munchique los tigres municipio de Santander de Quilichao sobre mi captura.” “No se tubo (sic) en cuenta mi condición de indígena.” “No se ordena al INPEC que me recluyeran en un patio especial, ni que se tuviera (sic) en cuenta el respeto de mi identidad cultural” “Nunca mi autoridad indígena fue informada ni por la fiscalía ni por

el juzgado que me estaban juzgando”. 2.13. Recuerda a través de su escrito que la decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán-Cauca, confirmó el auto interlocutorio No. 833 del seis (6) de junio de 2013, por considerar que el accionante no gozaba de fuero indígena. 2.14. Añade que el Tribunal fue más allá en su cuestionamiento cuando asegura, que los hechos ocurrieron por fuera del territorio reservado a la comunidad indígena. 2.15. Sostiene que al dictarse sentencia judicial sin la realización de un análisis exhaustivo por un antropólogo jurídico, se atentó contra su identidad e integridad cultural. 2.16. Insiste que como indígena es titular de derechos a pesar de encontrarse privado de la libertad; como tener acceso periódico a su médico tradicional para curar las enfermedades fuera de su cuerpo como adentro, en su espíritu, a usar plantas medicinales y a recibir comida típica cuando su familia lo visita.

3. TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Por medio del auto de dieciocho (18) de marzo del año dos mil catorce (2014), la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia 7 asumió conocimiento de la acción de amparo, corrió el respectivo traslado a los despachos judiciales demandados, vinculó al trámite al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Popayán y a la Fiscalía Quinta Especializada de la misma ciudad, y por petición del actor, comunicó a la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y minorías

del Ministerio del Interior, al Concejo Regional Indígena del Cauca (CRIC) y a la Defensoría del Pueblo Regional Cauca. 3.1. Respuesta del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán 3.1.1. Solicitó no conceder el amparo requerido por el accionante, reiterando los fundamentos explícitos de la actuación consignados en la providencia del 15 de agosto del año 2013, por medio de la cual se resolvió confirmar el auto interlocutorio No. 833 del 6 de junio del 2013, proferido por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán. 3.1.2. Señaló que la acción de tutela sólo procede de forma excepcional, cuando el actor no dispone o no dispuso de otro medio de defensa judicial, pues la regla general indica que el sistema jurídico cuenta con los mecanismos idóneos para ser invocados ante los Jueces con el fin de proteger efectivamente sus intereses jurídicos. 3.1.3. Justifica que el principio de la autonomía funcional de los jueces sirve de soporte constitucional para que la regla general sea la improcedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ya que solo procederá cuando un juez incurra en una vía de hecho. 3.1.4. Sostiene su posición en el entendido de que el señor Gerson Mensa Puyo no gozaba del fuero indígena, razón de más para no ser juzgado por sus propias autoridades, normas y procedimientos; pese al surgimiento del elemento personal. Es así porque los hechos ocurrieron

fuera del territorio de su comunidad, amenazando con sus actividades la existencia y organización del Estado, y afectó o colocó en riesgo a la sociedad colombiana. 3.1.5. Añade que no se cumplió con el requisito de inmediatez de la acción de tutela. 3.2. Respuesta del Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad 3.2.1. Solicita que se desvincule a dicho despacho judicial de la presente acción de tutela, considerando que sus decisiones se encuentran ajustadas a la normatividad aplicable, puesto que no han sido arbitrarias ni se han decidido por capricho del juez, por lo que no se han 8 vulnerado derechos fundamentales, generándose la improcedencia de la acción de tutela. 3.2.2. Enuncia el trámite judicial que se le dio al Proceso Radicado 201001178-00 contra el señor Gerson Mensa Puyo, destacando los delitos por los que se le condenó a la pena principal de 480 meses de prisión impuesta por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Popayán, confirmada por el Tribunal Superior de Distrito Judicial, Sala Penal. 3.2.3. Describe los hechos que dieron lugar a la investigación y posterior juzgamiento, señalando las víctimas de los delitos, al agresor con sus progenitores y residencia. También precisa cuáles fueron las pruebas que sirvieron para la individualización de los presuntos autores. 3.2.4. Comenta que hubo dos decisiones judiciales: (i) el Auto interlocutorio 583 (sic) del 18 de abril de 2013, sin apelar y; (ii) el Auto 833 del 6 de

junio del 2013, apelado y confirmado por el superior jerárquico. 3.2.5. Resalta que en todo el proceso, ni el señor Gerson ni el Resguardo Indígena manifestaron su calidad de indígena, ni se planteó un conflicto de Jurisdicción para que fuese conocido su proceso por las comunidades a las que pertenecía. 3.2.6. Manifiesta que debido al monto de la pena impuesta y a la ausencia de beneficios como la suspensión condicional de la ejecución de la pena, se hace obligatorio que el sentenciado purgue su pena en un centro penitenciario donde el Estado brinde las condiciones para que pueda construir y llevar a cabo su propio proyecto de vida. 3.2.7. Concluye que mientras el INPEC no construya en el país Colonias Penales Agrícolas Indígenas que busquen reducir los índices de hacinamiento, brindando espacios a los hombres privados de la libertad que pertenecen a las etnias indígenas acorde con sus creencias, no es posible otorgar a los indígenas otra clase de privación de su libertad. 3.3. Respuesta del Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado. Solicita que se declare improcedente la acción de tutela y/o se niegue porque no se vulneró derecho fundamental alguno: 3.3.1. Defiende la providencia condenatoria dictada el 15 de junio de 2012, confirmada en decisión del 20 de noviembre del mismo año; por no encontrar dentro de la actuación, tras revisarla, soporte alguno de que el señor Gerson Mensa Puyo pertenecía a alguna comunidad indígena.

9 3.3.2. Niega que se haya planteado el conflicto de jurisdicción en el momento oportuno, que era durante la formulación de acusación. 3.3.3. Señala que no tienen sustento las afirmaciones del accionante relativas a que hubo violación al derecho a la defensa y al debido proceso, cuando manifiesta que el Juzgado “no le informó a la autoridad indígena que lo estaban juzgando”. El nuevo sistema penal acusatorio se caracteriza por una justicia rogada, por lo que el acusado es quien debe manifestar su intención de someterse a la jurisdicción indígena, ante lo cual habría sido necesario tramitar la solicitud ante el Consejo Superior de la Judicatura. 3.3.4. .Concluye que no es suficiente que un procesado pertenezca a una comunidad indígena para que la actuación deba surtirse ante la jurisdicción indígena, ya que se deben cumplir otros requisitos adicionales. 3.3.5. Finalmente añade que no es competente para referirse a temas que se relacionan exclusivamente con el cumplimiento o ejecución de la condena. 3.4. Respuesta del INPEC 3.4.1. Distingue dos (2) tipos de personas privadas de la libertad: los detenidos preventivamente y los condenados. Sobre los segundos expresa que el traslado de una persona privada de la libertad requiere que ésta se encuentre en alguna de las causales previstas en el artículo 75 de la ley 65 de 1993, modificado por el artículo 53 de la Ley 1709 de 2014. 3.4.2. Indica que es improcedente la acción de tutela cuando previamente no

hubo solicitud a la administración, dado que el traslado por solicitud de la persona privada de la libertad implica petición al INPEC. En este sentido, manifiesta que cuando se acude directamente a la actuación judicial se le impide a la administración manifestar su voluntad. 3.4.3. Concluye que la Dirección General del INPEC no ha violado, no está violando, ni amenaza violar los derechos fundamentales mencionados en el líbelo de la tutela por los siguientes motivos: 3.4.3.1.La imposición de la pena de prisión, por su naturaleza implica una separación entre el afectado y su núcleo familiar. 3.4.3.2.La Constitución Política prohíbe a las autoridades públicas ejercer funciones diferentes a las atribuidas por ella o la Ley. 3.4.3.3.Para el caso concreto el juez de tutela no está facultado para ordenar el traslado del privado de la libertad. 10 3.4.3.4.No se registra ingreso alguno de derecho petición al instituto por cuenta del accionante, por lo que no se está violando un derecho fundamental. 3.4.3.5.Resalta que el privado de la libertad presentó tutela ante el Juez Tercero de ejecución de penas y Medidas de seguridad de Popayán, con radicado 9038-3, quien pretendía el traslado a los ERON de Palmira y Cali, sin mencionar su condición de indígena. 3.4.3.6.Mientras el privado de la libertad no sea reconocido su condición de indígena, no será posible acceder a las pretensiones. 3.5. Respuesta de la Procuraduría 247 Judicial Penal

El Procurador 247 Judicial I Penal solicitó al juez de tutela no tutelar el derecho fundamental a la identidad cultural que se afirma vulnerado en la actuación, por los siguientes motivos: 3.5.1. Destaca que por el grado de culturización del accionante pudo ejercer los comportamientos delictivos por los que fue condenado, lo cual impide que se asevere una afectación del presunto arraigo a los usos y costumbres que rigen su comunidad no tenidos en cuenta al cometer el delito. 3.5.2. Afirma como necesaria la ejecución de la pena en un centro penitenciario de mediana y alta seguridad como el establecimiento en el que se encuentra, considerando la gravedad de los punibles ejercidos por el procesado. 3.5.3. Considera la situación del accionante, por hallarse recluido en el pabellón No. 1, patio especial donde se encuentran comuneros juzgados por jurisdicción indígena como por la jurisdicción ordinaria; donde el grado de influencia de valores occidentales se minimiza. 3.5.4. Además rechaza el traslado advirtiendo que no se ha verificado que su comunidad cuenta con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con la vigilancia que corresponde. 3.6. Respuesta del Director de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías 3.6.1. Precisa que su pronunciamiento no lo hace en calidad de vinculado y/o accionado; sino porque es un asunto que atañe el interés de esa Dirección del Ministerio del Interior. 11 3.6.2. Valida los argumentos sostenidos por la primera y segunda instancia

para negar la solicitud, con fundamento en la sentencia T-617 del año 2000. 3.6.3. Sustenta que el encargado de pronunciarse sobre las condiciones en que habrá de cumplirse la pena, aun cuando haya sido proferida por la justicia ordinaria es el INPEC. 3.6.4. Manifiesta que oficiará a la dirección de Derechos Humanos del INPEC con el propósito que se informe el tratamiento dado, lugar exacto de la privación de la libertad y si lo alegado en el escrito de tutela frente a las condiciones de reclusión del señor MENSA PUYO, efectivamente han ocasionado una vulneración a un derecho fundamental. 3.6.5. Expidió constancia de la existencia del resguardo al que pertenece el accionante, cuál es su representante legal y la pertenencia de Gerson Mensa Puyo a la comunidad.

4. PRUEBAS OBRANTES DENTRO DEL EXPEDIENTE 4.1. Constancia emitida por el Ministerio del Interior a través del Director de Asuntos indígenas, ROM y Minorías, sobre el registro del Resguardo indígena Munchique Los Tigres, el cual debe ser reestructurado por el INCODER de conformidad con el Decreto No 441 del 10 de Febrero del 2010; sobre el registro del señor Luis Alejandro Yule Yatacue como Gobernador del CABILDO INDIGENA y del Resguardo; y sobre la pertenencia del señor Gerson Mensa Puyo a la comunidad en el censo sistematizado aportado por el Resguardo para los años 2003, 2008 y 2012. 4.2. Certificado proferido por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la judicatura, por el que se informa que no ha cursado ningún conflicto

de jurisdicciones con ocasión de la actuación penal que se adelantó contra el ciudadano Gerson Mensa Puyo. 4.3. Derecho de petición enviado al Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán del primero (01) de Abril de dos mil trece (2013). 4.4. Derecho de petición enviado al Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán del veinte (20) de Mayo del dos mil trece (2013). 4.5. Auto interlocutorio No 683, proferido por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de seguridad de Popayán del dieciocho (18) de abril del dos mil trece (2013). 12 4.6. Auto interlocutorio No 833 proferido por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán del seis (06) de Junio del dos mil trece (2013). 4.7. Sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, Sala de decisión Penal, el nueve (09) de Octubre del dos mil doce (2012) por medio de la cual se confirma la providencia dictada el quince (15) de Junio del dos mil doce (2012) por el Juzgado Segundo Penal del circuito Especializado de Popayán. 4.8. Sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, Sala de decisión penal, con fecha del quince (15) de Agosto del año dos mil trece (2013), por medio de la cual se confirma el auto interlocutorio No. 833 del seis (06) de Junio del dos mil trece (2013),

proferido por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán. 4.9. CD de audio que contiene todas las actuaciones del proceso 19001 6000602 2010 01178, por los delitos de homicidio agravado con fines terroristas, tentativa de homicidio agravado con fines terroristas, y Fabricación, tráfico y porte de armas o municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos contra el procesado Gerson Mensa Puyo.

5. DECISIONES JUDICIALES

5.1. DECISIÓN DE TUTELA EN PRIMERA INSTANCIA.

El veintisiete (27) de marzo de dos mil catorce (2014), la Sala no. 2 de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, negó la acción de tutela en lo atinente a la violación de derechos fundamentales presuntamente conculcados por las autoridades judiciales demandadas; y se abstuvo de emitir un pronunciamiento de fondo para referirse al actuar del INPEC y de la Dirección de la penitenciaría San Isidro de Popayán, por los siguientes motivos: 5.1.1. La Sala diferencia dos tipos de reproches dentro del proceso: (i) los señalados respecto del contenido de la sentencia condenatoria proferida y (ii) la presunta desatención de su condición de indígena durante el trámite de la actuación, así como en la ejecución de la pena. 5.1.2. Explica el criterio reiterado de la Sala sobre el carácter residual y subsidiario del amparo constitucional, por el que la acción de tutela sólo

procede a falta de recurso ordinario a través del cual pueda propenderse por la salvaguarda de los derechos fundamentales que se dicen vulnerados. 13 5.1.3. Advierte que el reproche que hace el actor de la sentencia condenatoria resulta inoportuno porque se produce más de un año y medio después de su emisión. Lo lógico, insiste, habría sido rechazar la presunta arbitrariedad de la decisión en el mismo momento que se conoció. 5.1.4. Indica que el accionante no invocó, teniendo la posibilidad de hacerlo, los métodos de impugnación ordinarios recurriendo el fallo de primera instancia cuando tuvo conocimiento de su condena. 5.1.5. Añade que aun en caso de haber obtenido resultados adversos en la impugnación habría tenido a su alcance el recurso de casación. 5.1.6. Afirma que la tutela es un mecanismo inadecuado para intentar revivir la oportunidad procesal que caducó cuando no se ejerció el derecho de impugnar la providencia que quedó en firme. 5.1.7. Adiciona que la acción de tutela no procede ni siquiera como mecanismo transitorio cuando se omite la utilización oportuna y adecuada de los medios de defensa previstos por el legislador, sustentando su posición en la sentencia SU-111 de 1997. 5.1.8. Reitera los mismos argumentos de oportunidad al tratar la censura de una presunta violación del debido proceso por no haberse tenido en cuenta su condición de indígena al dársele curso ordinario a su proceso, resaltando que la solicitud de amparo se formula mucho tiempo después

de su producción. 5.1.9. Precisa que el mecanismo idóneo para dirimir los conflictos de competencia no es la acción de tutela ya que quien tiene la competencia de forma exclusiva es el Consejo Superior de la Judicatura, por lo que resulta improcedente la solicitud de amparo. 5.1.10.Afirma que no posee competencia funcional para constituirse como juez constitucional de primer grado sobre los cargos que pretende el actor contra el INPEC y la Dirección de la penitenciaría San Isidro de Popayán, a quienes podría atribuírseles una eventual vulneración de los derechos a la diversidad e integridad étnica. 5.2. El accionante no presentó recurso de impugnación.

6. ACTUACIONES REALIZADAS EN SEDE DE REVISIÓN 6.1. El veintinueve (29) de julio del dos mil catorce (2014) se profirió auto a través del cual se decretaron las siguientes pruebas necesarias para el esclarecimiento de los hechos y la vinculación de las personas que

pudieran tener un interés en este proceso: 14 “PRIMERO: PONER EN CONOCIMIENTO del Jefe del Resguardo Munchique Los Tigres, situado en el municipio de Santander de Quilichao (Cauca), la acción de tutela de la referencia, para que emita su concepto sobre la misma, el cual deberá ser rendido en un término de cinco (05) días después del conocimiento de esta providencia. En especial se le solicitará que señale: (i) si el señor GERSON MENSA PUYO es miembro de su comunidad indígena, (ii) si cuenta con un sitio para garantizar la privación de su libertad en condiciones que

garanticen su seguridad y dignidad humana y (iii) si estaría dispuesto a que el accionante cumpla la pena al interior de su resguardo.

SEGUNDO: ORDENA