CC - T977-2001

Sentencia T-977/01

EMPLEADOR-Responsabilidad en aportes aunque no hubiere efectuado descuentos PENSION DE JUBILACION-Reliquidación con base en el salario realmente devengado por el trabajador DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Procedencia excepcional de tutela ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Procedencia excepcional/ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Indefensión PENSION DE VEJEZ ANTICIPADA-Procedencia SISTEMA DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA Y SISTEMA DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD-Regulaciones distintas de sistemas pensionales/SISTEMA DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA Y SISTEMA DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD-Edades y mínimo de semanas para acceso a pensión BONOS PENSIONALES-Procedencia de tutela para reclamar la remisión PENSION DE VEJEZ ANTICIPADA-Improcedencia de tutela para ordenarla La Sala no ordenará el reconocimiento de la pensión anticipada, lo cual pertenece a la esfera de la negociación que se lleve a cabo entre el interesado y el Fondo de Pensiones. DERECHO A LA VIDA DIGNA DEL PENSIONADO-Mesada pensional proporcional a ingreso salarial cotizado en el sistema de pensiones DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Aplicación inmediata

Referencia: expediente T-410198

Acción de tutela instaurada por Jorge Hernando Gutiérrez Galindo contra el Instituto de Seguro Social –ISS-, la Universidad Jorge Tadeo Lozano, Horizonte-Pensiones y Cesantías S.A. y la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda.

Magistrado Ponente:

Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

Bogotá, D.C., trece (13) de septiembre de dos mil uno (2001). La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y en el Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA dentro del proceso de revisión de los fallos dictados en el asunto de la referencia por el Juzgado Treinta y Dos Civil del Circuito de Bogotá y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá -Sala Civil de Decisión.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos y fundamentos de la solicitud de amparo En su escrito de tutela el accionante relata los siguientes hechos: Fue empleado de la Universidad Jorge Tadeo Lozano desde el 14 de julio de 1980 hasta el 13 de octubre de 1992, período durante el cual ocupó los cargos de decano y vicerrector de esa Universidad.

Durante todo el tiempo de su vinculación laboral con la Universidad Jorge Tadeo Lozano cotizó ininterrumpidamente al Instituto de Seguros Sociales los aportes correspondientes para cubrir los riesgos de salud y vejez. Para el mes junio de 1992 devengaba un salario de $1.450.020.oo y sobre dicha suma fue retenido el valor correspondiente a los aportes al ISS, es decir la suma de $29.928.oo. Sin embargo, durante los meses de abril, mayo y junio de 1992 la Universidad reportó al Seguro Social un salario de $65.190.oo, equivalente al salario mínimo de la época e hizo aportes sobre ese valor a razón de $1.252.80, a pesar

de haber descontado una suma superior. En diciembre de 1999, en uso de las facultades que le confiere la Ley 100/93, el accionante se trasladó al régimen de pensiones de ahorro individual con solidaridad administrado por Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., con el ánimo de pensionarse anticipadamente, esto es antes de tener 60 años de edad. Una vez trasladado a Horizonte solicitó el reconocimiento de la pensión. A su vez Horizonte S.A. solicitó al Seguro Social y a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda el traslado de la historia laboral del accionante y el reconocimiento y la liquidación del respectivo bono pensional. El bono pensional se liquidó con base en el ingreso laboral reportado por la Universidad al ISS en junio de 1992, esto es un salario de $65.190.oo. En estas condiciones, el valor del bono ascendió a $40 millones aproximadamente. Horizonte le comunicó al accionante que, de acuerdo con el valor del bono pensional, tendría derecho a la pensión de jubilación en monto equivalente al salario mínimo legal, pero tan solo a partir del año 2007. De otro lado, si a 30 de junio de 1992 la Universidad hubiese reportado al Seguro Social el salario real, o sea la suma de $1.450.020.oo, y hubiese cotizado con fundamento en éste, la liquidación del mencionado bono ascendería aproximadamente a $599 millones, lo que significaría una pensión cercana a $1.900.000.oo, mensuales y reconocida a partir del año 2000. Horizonte dirigió dos comunicaciones a la Universidad para que consignara en la cuenta del accionante el monto de la diferencia entre el bono liquidado por la Oficina de Bonos Pensionales y el que debería recibir el accionante si hubiera reportado el salario real

devengado por el peticionario a 30 de junio de 1992. La Universidad Jorge Tadeo Lozano no respondió a Horizonte. Sin embargo, el jefe de personal de la Universidad certificó por escrito que efectivamente la Universidad no había reportado al Seguro Social el salario realmente devengado por el accionante en los meses de abril, mayo y junio de 1992 y que por concepto de aportes de seguridad social para los mismos meses se había cancelado un valor menor al que había retenido. En varias oportunidades el accionante envió comunicaciones a la Universidad para que verificaran o corrigieran el error cometido, sin obtener respuesta alguna. En la actualidad el accionante se encuentra desempleado, con pocas probabilidades de encontrar trabajo por la edad que tiene (56 años); debe atender los gastos de educación universitaria de sus hijas y la manutención de su familia; ofreció entregar en dación de pago su casa de habitación debido a las dificultades económicas por las que atraviesa y la imposibilidad de atender las obligaciones crediticias con GRANAHORRAR. Instaura la tutela porque considera vulnerados sus derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la igualdad y al trabajo. Solicita que se ordene al Seguro Social y a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda, reconocer y liquidar su bono pensional con fundamento en el salario realmente devengado a 30 de junio de 1992 y trasladar dicho bono a Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., entidad que lo pensionaría anticipadamente de conformidad con la ley. Agrega finalmente que ha trabajado por más de 40 años, tiempo durante el cual ha cotizado y pagado cabal y cumplidamente sus aportes al Seguro Social.

2. Respuesta de la Universidad Jorge Tadeo Lozano

El rector y representante legal de la Universidad de Bogotá Jorge Tadeo Lozano, mediante escrito del 23 de octubre de 2000, solicita que se rechace la tutela interpuesta, “por existir otros medios para que haga valer sus pretendidos derechos”. En respaldo de su petición señala lo siguiente: El Doctor JORGE HERNANDO GUTIERREZ GALINDO estuvo vinculado laboralmente a la Universidad del 14 de julio de 1980 hasta el 13 de octubre de 1992, siendo su último cargo el de Vicerrector Financiero de la Universidad. El salario devengado a 30 de junio de 1992 fue de $1.450.020.oo La desvinculación se produjo por renuncia presentada por el accionante y que culminó con un acuerdo conciliatorio mediante el cual la Universidad le canceló al Dr. Gutiérrez a título de conciliación la suma de $23.925.400.oo. El Dr. Gutiérrez fue vinculado al Sistema de Seguridad Social desde su ingreso a la Universidad, cotizando correctamente, salvo, los meses de abril, mayo y junio de 1992. El Instituto de los Seguros Sociales, para la fecha de retiro del doctor Gutiérrez de ese sistema de pensiones para trasladarse al Fondo de Pensiones Horizonte, “había subrogado a la Universidad en el seguro de pensión de vejez, por cuanto, para esa fecha, diciembre de 1999, él cumplía los requisitos de cotizaciones a ese Instituto para obtener la pensión, salvo la edad que para su caso era a los 60 años, quedando la universidad sin obligaciones adicionales respecto de la pensión de vejez”. Teniendo en cuenta que su vinculación inicial al ISS se extiende desde agosto 17 de 1970, para el reconocimiento de la pensión

solamente faltaría cumplir con la edad indicada en el decreto 090 de 1990. Respecto de la cuantía de la pensión, para nada incidirían las cotizaciones de abril, mayo y junio de 1992, pues se toman en cuenta los últimos 10 años de cotizaciones según el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El accionante plantea como un ejercicio del derecho conferido por la Ley 100 de 1993 su determinación de trasladarse al régimen de pensiones de ahorro individual con solidaridad que administra Horizonte Pensiones y Cesantías con el ánimo de pensionarse anticipadamente, es decir a los 56 años, situación que sólo le compete a su libre determinación y que jamás puede vincular a su antiguo empleador en su obligación pensional, máxime cuando ejerce derechos y toma determinaciones amparado en una legislación completamente ajena a la vigente durante toda su relación laboral con la Universidad. Para el caso concreto de la tutela, no existe ninguna relación o vinculación entre un derecho incierto o discutible en el momento de la acción, como es el de una posible pensión sin el lleno del requisito esencial de la edad, y el derecho fundamental al trabajo, vulnerado según el accionante. De igual forma no resulta clara la vulneración al derecho a la igualdad, cuando por norma general y bajo el régimen que cotizó el accionante hasta su traslado al Fondo de Pensiones, se requiere haber cumplido 60 años de edad para hacerse acreedor a una pensión por vejez y el actor pretende justificar una pensión anticipada a los 56 años por agotamiento de la capacidad laboral. La pensión anticipada no es la generalidad, es una posibilidad completamente regulada por la ley que entre otros aspectos implica la

negociación del bono pensional entre el aspirante a dicha pensión y el fondo de pensiones respectivo. El actor tiene una vía expedita para que los derechos pretendidos le sean declarados si a esa conclusión llegare el juez laboral y no es procedente sustituir la acción ordinaria laboral por una acción de tutela. La acción de tutela contra la Universidad Jorge Tadeo Lozano tampoco es procedente por ausencia de subordinación o indefensión del demandante puesto que desde octubre de 1992 no es trabajador suyo.

3. Respuesta del Fondo de Pensiones y Cesantías Horizonte S.A.

El Director de Prestaciones de Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., mediante escrito del 24 de octubre de 2000, informó lo siguiente: El día 14 de diciembre de 1999 el señor Gutiérrez Galindo se afilió al Fondo de Pensiones Obligatoria administrado por Horizonte, como traslado del I.S.S. Se pudo establecer que el señor Gutiérrez tenía derecho a un bono pensional como quiera que venía trasladado del I.S.S. y que, según el formulario de vinculación al Fondo de Pensiones Obligatorias administrado por HORIZONTE, había cotizado por espacio de 25 años. El Ministerio de Hacienda calculó el bono pensional del accionante con base en el salario registrado a 30 de junio de 1992, esto es $65.190 mensuales. Sin embargo, el señor Jorge Hernando Gutiérrez presentó una certificación de la Universidad Jorge Tadeo Lozano en donde se manifestaba que el salario devengado por él a 30 de junio de 1992 era de $1.450.020 y no de $65.190 como aparecía reportado en la preliquidación de su bono pensional.

El 17 de agosto de 2000, el Dr. Felipe Arango Uribe, en representación de la Universidad Jorge Tadeo Lozano, solicitó de manera personal una proyección del bono pensional del señor Gutiérrez, proyección que se le entregó directamente el día 22 de agosto de 2000. La Universidad no ha dado respuesta a dos solicitudes que se le formularon para que consignara la diferencia de la liquidación del bono pensional para efectos de poder adelantar los trámites de la pensión del accionante. La acción de tutela no va dirigida contra Horizonte, como quiera que la misma en ningún momento ha violado o coartado derecho fundamental alguno. Su intervención se ha limitado al desarrollo de los preceptos legales que rigen la administración de recursos pensionales. En cambio, la acción de tutela de manera lógica está dirigida hacia su empleador, toda vez que la Universidad incumplió la obligación de efectuar los aportes al sistema general de pensiones con base en el verdadero salario que devengaba el actor al momento del descuento correspondiente. Lo anterior constituye el aspecto fáctico en cuestión, pues sin lugar a dudas no es otra la circunstancia que motiva la acción, con lo cual se demuestra que la responsabilidad le asiste única y exclusivamente a la Universidad.

4. El Instituto de Seguro Social y el Ministerio de Hacienda El Instituto de Seguros Sociales y la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda guardaron silencio frente al requerimiento que les hizo el juez de primera instancia.

II. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISION

1. Primera instancia El Juzgado Treinta y Dos Civil del Circuito de Bogotá, en sentencia del 31 de octubre de 2000, decidió tutelar el derecho fundamental

de petición y ordenó a la Universidad Jorge Tadeo Lozano que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la sentencia resolviera las peticiones presentadas tanto por Horizonte como por el accionante. Además, decidió no tutelar los derechos a la vida, la igualdad y el trabajo invocados por el accionante. Para el Despacho “resulta claro que la Universidad Jorge Tadeo Lozano ha violado el derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política al no dar respuesta a las peticiones elevadas, tanto por Pensiones y Cesantías Horizonte como por el accionante, pues, como se deduce de los documentos allegados en el escrito de tutela, el accionante solicitó en varias oportunidades se aclarara la razón por la cual hubo error en el reporte al Instituto de Seguros Sociales ISS con relación al salario devengado. En los mismos términos lo hizo Horizonte, sin que hasta la fecha se hubiesen resuelto tales peticiones”. “En cuanto a los derechos a la vida, al trabajo y a la igualdad, encuentra este Despacho que ninguna de las entidades accionadas los ha vulnerado pues, como se mencionó, lo que se pretende es el reconocimiento de una revisión (sic), pero en un monto que el accionante considera debe ser.

2. Impugnación El accionante impugnó la sentencia de primera instancia con base en los siguientes argumentos: La acción de tutela instaurada tiene por objeto la protección de los derechos a la igualdad, al trabajo y a la vida en condiciones dignas, no al derecho de petición. Lo que busca la tutela es que las entidades involucradas en el reconocimiento de la pensión procedan a ello

en los términos de la ley. Las entidades demandadas han admitido que efectivamente hubo un error en la cotización para la pensión en los meses de abril, mayo y junio de 1992. En respuesta a las afirmaciones de la Universidad, aduce el accionante que ni la Vicerrectoría a su cargo ni sus subalternos eran responsables de los aportes a pensiones ni de las cotizaciones para el Seguro Social, en tanto ésta era una función exclusiva de la Vicerrectoría Administrativa, a través de la Oficina de Personal.

3. Segunda instancia En providencia del 27 de noviembre de 2000, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá -Sala Civil – decidió confirmar la sentencia de primera instancia.

Señala el a quem que “Al proceder a examinar el Tribunal la acción aquí seguida, observa que las peticiones invocadas en ese asunto no pueden ser acogidas, por cuanto el accionante tiene otros mecanismos de defensa judicial para reclamar los derechos (…) en orden a obtener anteladamente su pensión de jubilación, a la que, según su dicho, tiene derecho. “Además, al no obrar, prima facie, la prueba de que se esté en presencia de un perjuicio irremediable que alcance a vulnerar cualquiera de los derechos que se estiman como quebrantados, debido a la no cancelación de las sumas que reclama, por esta otra razón no le es dable al Tribunal acceder a la tutela (…) ni siquiera como mecanismo transitorio”. Frente a la vulneración del derecho a la igualdad señala que “no encuentra la Sala motivo válido de contraste entre la actuación del petente, con la de otras personas, toda vez que, por lo menos así se deduce del plenario, no hay pruebas que permitan determinar el

grado de desigualdad alegado”.

III. PRUEBAS SOLICITADAS POR LA CORTE CONSTITUCIONAL La Sala de Revisión, mediante auto del 5 de junio de 2001, decidió oficiar a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda para que informara cuál es el valor actual del bono pensional del accionante y cuál sería el valor a que ascendería el bono si durante los meses de abril, mayo y junio de 1992 el empleador hubiera realizado aportes al Seguro Social por $29.928 correspondientes a un salario de $1.450.020. A Horizonte Pensiones y Cesantías para que informara si a la fecha el accionante tendría derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación si durante los meses de abril, mayo y junio de 1992 el empleador hubiera hecho los aportes al ISS de acuerdo con el salario real devengado por el peticionario. Al señor Jorge Hernando Gutiérrez Galindo para que informara cuál es el monto de sus ingresos y gastos mensuales y qué personas están a su cargo. Igualmente, se ordenó oficiar a la Universidad Jorge Tadeo Lozano para que informara acerca de las acciones tomadas en relación con los aportes del accionante hechos al ISS por la Universidad durante los meses señalados y acerca del trámite dado a las peticiones hechas por Horizonte.

1. Oficina de Bonos Pensionales El Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda informó lo siguiente: El bono pensional del señor Gutiérrez no es emitible por cuanto falta certificar o anular la historia laboral con la Superintendencia Bancaria y con Colciencias; además, confirmar su fecha de nacimiento.

Al efectuar una liquidación de prueba a 15 de junio de 2001, con salario base de $1’303.800.oo (20 s.m.l.m. a junio 30/92) correspondiente a la categoría máxima del ISS para el 30 de junio de 1992, el valor del bono pensional sería de $593’640.000.oo Con salario base de $65.190 certificado por el ISS, el valor del bono a 15 de junio de 2001 es de $40’447.000.oo Adicionalmente, “Cabe anotar que el ISS sólo recibía como aportes hasta la Categoría Máxima la suma de $665.070.oo (...) Y, con el salario Máxima Categoría ISS (51) de $665.070.oo el valor del bono pensional sería de $303.084.000.oo”.

2. Horizonte Pensiones y Cesantías S.A.

La representante legal de Horizonte, además de remitir la información suministrada al juez de primera instancia, señaló lo siguiente: El valor del bono pensional del señor Gutiérrez, de acuerdo con el salario reportado por la Universidad a 30 de junio de 1992 y proyectado al 8 de diciembre de 2006 –fecha de redención normal del bono para pensión de vejezsería de $56.688.502. En estas condiciones, “no tendría capital suficiente para acceder a una pensión de vejez en los términos dispuestos en el artículo 64 de la Ley 100 de 1994”. Si el salario base de cotización a 30 de junio de 1992 hubiera sido de $1.015.000, que corresponde al 70% del salario integral de $1.450.020, con el valor del bono pensional más los rendimientos generados, en diciembre del año 2006 “obtendría una mesada

pensional de $3’220.000 (aproximada) a precios de hoy, bajo la modalidad de retiro programado”. Para efectos de una pensión anticipada de vejez, el bono pensional puede ser redimido antes de la fecha de redención normal, siempre que se reúnan los requisitos establecidos en el artículo 64 de la Ley 100 de 1993. Por lo tanto, si el bono pensional se liquidara con base en el mencionado salario de $1’015.000 a 30 de junio de 1992, “le permitiría al afiliado obtener a partir de junio 15 de 2001 una pensión aproximada de $1’876.889 mensuales bajo la modalidad de retiro programado”.

3. Universidad Jorge Tadeo Lozano El rector de la Universidad Jorge Tadeo Lozano informó lo siguiente: Durante el tiempo de vinculación laboral del Dr. Jorge Gutiérrez Galindo, la Universidad cotizó al Seguro Social en debida forma, excepto en los meses de abril, mayo y junio de 1992.

El contenido del artículo 25, numeral 5, del Acuerdo 044 de 1989 emitido por el ISS ha imposibilitado a la Universidad efectuar el pago de la diferencia de los aportes indicados en forma retroactiva. La Universidad, en cumplimiento de la sentencia de tutela de primera instancia, ya dio respuesta a las peticiones formuladas por Horizonte.

4. Jorge Hernando Gutiérrez Galindo El accionante informó lo siguiente: Desde abril de 2000 no tiene ingreso laboral alguno. Tampoco tiene ingresos por alquiler de su casa en cuanto las necesidades lo obligaron a vender el 60% de la propiedad de su casa para atender las exigencias de Granahorrar para su dación en pago, debido a que

incurrió en cesación de pagos de la cuota hipotecaria desde diciembre de 1999. El valor de la venta fue aplicado básicamente al pago de la obligación hipotecaria y el excedente al pago de la matrícula universitaria de sus dos hijas. En la actualidad subsisten de los ingresos que les reporta la venta de algunos bienes muebles de su propiedad y de su familia, de préstamos y contribuciones de la familia y de la venta de algunos productos alimenticios hechos en casa por su esposa. Agrega que, además de los gastos básicos mensuales, deben atender gastos del tratamiento de cáncer que padece su esposa y que no están cubiertos por la medicina prepagada.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y FUNDAMENTOS DE LA DECISION

1. De acuerdo con los hechos expuestos, existe un conflicto de intereses y criterios alrededor del salario base para liquidar el bono pensional del accionante, lo cual incide directamente en el eventual reconocimiento anticipado de su pensión de vejez por parte de un fondo privado de pensiones.

Ante estas circunstancias, la Sala deberá determinar si es procedente la acción de tutela y, en caso afirmativo, tomar las decisiones que eviten que se sigan vulnerando derechos fundamentales del accionante. Con tal propósito se hará previamente referencia al salario base para la liquidación de la pensión de vejez, la procedencia de la tutela frente a conflictos surgidos en materia prestacional y la oportunidad de este medio de defensa cuando no está vigente la relación laboral entre el accionante y el empleador privado. La base para liquidar la pensión no es el aporte que los empleadores remitan sino el salario realmente devengado. Reiteración de

jurisprudencia.

2. En los eventos en que se presentan diferencias acerca del salario base para liquidar la pensión, la Corte ha determinado la primacía del salario real percibido por el trabajador frente al salario formalmente reportado por el empleador a la entidad de seguridad social. Al respecto, en la sentencia SU-430 de 1998, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, señaló: Evidentemente un trabajador no puede dejar de realizar sus pagos mensuales de aportes al sistema de seguridad social, toda vez que son descontados automáticamente por el empleador del salario correspondiente, así lo dispone el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, al señalar que: “El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, justo con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el gobierno”. Esto significa que es directamente el empleador quien tiene la obligación de cotizar los porcentajes equivalentes al factor prestacional a las entidades prestadoras de salud y administradoras de pensiones, e incluso responder por ello, según lo ha determinado la legislación laboral que al respecto señala en el artículo antes citado: “El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador.

No puede entonces la entidad administradora de pensiones (EAP) obstaculizar el otorgamiento de una pensión de vejez a un trabajador al que se le han descontado en forma periódica los aportes correspondientes, debido al

incumplimiento del empleador de consignar algunos aportes a la EAP. No es justo que el trabajador deba soportar tan grave perjuicio por una falta del empleador, como aconteció en el caso sub judice, en donde la entidad administradora CAXDAC no reconoció su pensión al señor Sierra por haber dejado AEROCONDOR de cotizar algunos meses (folio 62). Esta apreciación se reitera en la sentencia T-865 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa: En este mismo orden de ideas, y reiterando criterios expuestos en anteriores fallos de tutela, la Sentencia que se viene resumiendo se refirió al tema de los conflictos que se suscitan entre las empresas que no realizan los aportes de ley al sistema de seguridad social y las entidades encargadas de prestar el servicio, indicando lo siguiente: “En armonía con los postulados expuestos, la jurisprudencia de la Corte Constitucional relativa a la acción de tutela de los derechos fundamentales, ha sido enfática en sostener que los conflictos suscitados entre las empresas que no realizan los aportes de ley al sistema de seguridad social y las entidades encargadas de prestar ese servicio no tienen por qué afectar al trabajador que requiera la prestación de los mismos o que aspire al reconocimiento y pago de pensiones, toda vez que para lograr la cancelación de los aportes se cuenta con las acciones de ley. Esos criterios jurisprudenciales son aplicables al examen de constitucionalidad que ahora realiza la Corporación. No sería justo ni jurídico hacer recaer sobre el trabajador de una empresa de aviación civil que se abstuvo de efectuar los pertinentes aportes las consecuencias de ese incumplimiento, más aún cuando los trabajadores, con

apoyo en su buena fe, confiaron en que una vez reunidos los requisitos de ley accederían a la pensión. La Sala considera que los criterios expuestos son plenamente aplicables al presente caso, pues no sería justo ni jurídico que el trabajador soporte los efectos negativos que ocasione la omisión del empleador de reportar a la entidad de seguridad social el salario realmente percibido por éste, máxime cuando los descuentos para aportes se liquidan sobre el salario percibido. Los factores señalados en la ley para liquidar el monto de la pensión de jubilación están diseñados a partir de valores ciertos, que corresponden a la expresión real de la relación laboral. Por lo tanto, se abandonan o dejan de lado los presupuestos instituidos por el legislador cuando una de las partes simula situaciones que no corresponden a la realidad del vínculo laboral. Así como no es permitido al trabajador realizar aportes a la entidad de seguridad social en pensiones por valores superiores a los devengados, tampoco es admisible que el empleador reporte para pensiones un salario inferior al efectivamente percibido por el trabajador, en tanto estas conductas atentan contra los principios sobre los cuales está estructurado el sistema pensional y producen efectos perjudiciales para alguna de las partes actuantes en esta relación. Por lo tanto, estas prácticas no podrán ser avaladas por ser contrarias al ordenamiento jurídico. Procedencia de la tutela frente al derecho a la seguridad social

4. Desde sus primeras decisiones la Corte ha señalado la procedencia de la tutela para reclamar el derecho a la seguridad social. Por ejemplo, en la sentencia T-426 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, señaló:

El derecho a la seguridad social no está consagrado expresamente en la Constitución como un derecho fundamental. Sin embargo, este derecho establecido en forma genérica en el artículo 48 de la Constitución, y de manera específica respecto de las personas de la tercera edad (CP. artículo 46, inciso 2o.), adquiere el carácter de fundamental cuando, según las circunstancias del caso, su no reconocimiento tiene la potencialidad de poner en peligro otros derechos y principios fundamentales como la vida (CP. artículo 11), la dignidad humana (CP. artículo 1o.), la integridad física y moral (CP. artículo 12) o el libre desarrollo de la personalidad (CP. artículo 16) de las personas de la tercera edad (CP. artículo 46).1 Luego, en la sentencia T-181 de 1993, M.P. Hernando Herrera Vergara: La Corte Constitucional siguiendo su doctrina según la cual los derechos fundamentales no son exclusivamente aquellos consagrados de manera taxativa en el Título II, Capítulo I de la Carta Política, ha reconocido en reiteradas ocasiones el carácter de fundamental del derecho a la seguridad social y en especial el derecho a la pensión de jubilación que de él se desprende.2 Desde entonces, la Corte Constitucional ha reconocido, permanentemente, el carácter fundamental del derecho a la seguridad social en pensiones, en tanto esté vinculado con el derecho a la subsistencia en condiciones dignas. Así mismo, ha señalado la procedencia excepcional de la acción de tutela para la protección del mencionado derecho cuando el medio de defensa judicial sea inepto para resolver el conflicto o cuando se ordene el amparo para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la orden del

juez de tutela se impartirá de manera transitoria y urgente, mientras se resuelve en forma definitiva el respectivo caso por el sistema judicial ordinario. La acción de tutela contra particulares

6. El artículo 86 de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, consagra tres eventos en los cuales es procedente la acción de tutela contra particulares: 1) cuando el particular está encargado de la prestación de un servicio público; 2) cuando la conducta del particular afecte grave y directamente el