CC - T977-2014

Sentencia T-977/14

DERECHO A LA SALUD-Derecho constitucional y servicio público esencial La salud, como derecho constitucional, implica para el Estado ofrecer su garantía al nivel más elevado posible, a través de medidas apropiadas de carácter legislativo, administrativo, presupuestal, judicial o de cualquier índole, con el fin de asegurarle a los ciudadanos un sistema que les permita contar con la posibilidad de vivir dignamente. Esto implica para el Estado el despliegue de una serie de actividades mediante las cuales se materializa esta protección, como el ofrecimiento de un número suficiente de establecimientos, bienes y servicios públicos de salud, centros de atención y programas de salud con accesibilidad para todos los ciudadanos, que ofrezcan un nivel apropiado de calidad médica para la eficacia del servicio. DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL-Reiteración de jurisprudencia sobre protección por tutela La jurisprudencia constitucional ha abordado la protección del derecho a la salud a partir de tres momentos: (i) en primer lugar, desde el año 1992 hasta el año 2001, se protegía el derecho a la salud a través de la acción de tutela sólo en aquellos eventos donde éste tuviera conexidad con algún otro derecho fundamental; (ii) en segundo lugar, entre los años 2001 y 2004 se reconoció la autonomía de este derecho sólo en aquellos eventos donde involucraba la afectación a un sujeto de especial protección constitucional; y (iii) a partir del año 2006 se empezó a considerar que el acceso a los servicios de salud es un derecho fundamental del cual gozan todas las personas y por ende “(…) no brindar los medicamentos previstos en cualquiera de los planes

obligatorios de salud, o no permitir la realización de las cirugías amparadas por el plan, constituye una vulneración al derecho fundamental a la salud. DERECHO A LA SALUD-Requisitos para autorización del suministro de medicamentos no POS y que carecen de registro del INVIMA El suministro de medicamentos o tratamientos NO-POS, que además no se comercializan en el País por no contar con autorización del INVIMA, es procedente en aquellos eventos en los cuales el juez constitucional evidencia el cumplimiento de las cuatro subreglas: (i) que la exclusión amenaza sus derechos fundamentales, (ii) que el medicamento no puede ser reemplazado por uno que esté contemplado en el POS y que tenga igual efectividad, (iii) que no puede asumir el costo del mismo y (iv) que 2 haya sido prescrito por un médico de la EPS a la cual está afiliado y, cuando esta negativa pone en grave riesgo la salud del paciente. ACCION DE TUTELA PARA SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS QUE NO TIENEN REGISTRO INVIMAProcedencia siempre y cuando no se trate de medicamento en fase experimental DERECHO A LA SALUD Y SUMINISTRO DE MEDICAMENTO QUE NO TIENE APROBACION DEL INVIMA-Improcedencia por cuanto se trata de un medicamento que se encuentra en fase experimental, no es considerado como vital y puede ser sustituido por uno de los incluidos en el POS

Referencia: Expediente T-4.487.561.

Acción de Tutela instaurada por Gonzalo Pulido Sarmiento contra el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos

INVIMA.

Derechos fundamentales invocados: Vida, seguridad social, salud y

dignidad humana.

Tema: Suministro de medicamento NO-POS que no cuenta con autorización del

INVIMA.

Problema jurídico: Determinar si el INVIMA ha vulnerado los derechos fundamentales invocados por el accionante al responder en forma negativa la solicitud de importación de un medicamento que no cuenta con registro de dicha entidad y que supuestamente mejora la calidad de vida del actor.

Magistrado Ponente:

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Bogotá D.C., diecinueve (19) de diciembre de dos mil catorce (2014) 3 La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside–, Martha Victoria Sáchica Méndez y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, ha proferido la siguiente SENTENCIA En la revisión del fallo proferido el día cuatro (04) de julio de dos mil catorce (2014) por la Sala Séptima de Decisión Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., que confirmó en segunda instancia la decisión adoptada el día veinte (20) de mayo de dos mil catorce (2014) por el Juzgado Veinticuatro Civil del Circuito de Bogotá D.C., que negó la protección de los derechos fundamentales invocados, dentro de la acción de tutela incoada por Gonzalo Pulido Sarmiento contra el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos

INVIMA.

I. ANTECEDENTES El señor Gonzalo Pulido Sarmiento interpuso acción de tutela en contra del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA-, por considerar que la negativa frente al solicitud de importación del medicamento Coenzima Q10-Ubiquinol Liposomal vulnera sus derechos fundamentales a la vida, a la seguridad social, a la salud y la dignidad humana.

La acción de tutela fue sustentada en los siguientes:

1. HECHOS 1.1. El accionante manifiesta que tiene 28 años de edad y se encuentra afiliado a COMPENSAR EPS. Agrega que padece “Ataxia de Friedreich”, la cual es una enfermedad neurodegenerativa autosómica recesiva, progresiva y potencialmente fatal, tratada con “Ubiquinol Liposomal (Coenzima Q10)”. 1.2. Sostiene que en el año 2011, dicho medicamento le fue formulado por su médica tratante, adscrita a COMPENSAR EPS, aunque tuvo que interponer acción de tutela ya que la EPS se negó al suministro del fármaco por no encontrarse dentro del POS. Menciona que esta acción de tutela fue concedida a su favor por cumplir con todos los requisitos para el suministro de medicamentos NO-POS, razón por la cual comenzó a recibir la droga y con ello se aliviaron mucho sus síntomas. 1.3. Declara que a pesar de lo anterior, el suministro del fármaco le fue suspendido en el año 2013, toda vez que el INVIMA se ha negado a su importación no obstante ser un “medicamento vital no disponible”. Alude 4 que presentó solicitud de importación ante dicha entidad, sin embargo la

misma se negó al considerar que no había evidencia robusta que soportara el uso de Coenzima Q-Ubiquinol en desórdenes mitocondriales y en la Ataxia de Friedreich, como tampoco información objetiva dentro de la documentación allegada que soportara los beneficios obtenidos con la terapia. 1.4. Asegura que en la respuesta del INVIMA se refieren a dos estudios: uno sobre ciertos desórdenes mitocondriales que no corresponden a su enfermedad y otro es acerca de ciertos estudios de tratamientos farmacológicos en general, ninguno de ellos con la droga que le formulan. Añade que en dichos estudios no se menciona algún grado de peligrosidad o inseguridad para el uso específico de la Coenzima, la que además ya ha usado y le ha ayudado. 1.5. Expresa que la médica tratante, en citas del 28 de febrero y 15 de abril de 2014, reiteró la orden de suministro de Coenzima Q10 Liposomal por ser un medicamento que detiene la rápida progresión de la enfermedad y modifica la expectativa de vida del paciente, así como su calidad de vida. 1.6. En consecuencia, interpuso acción de tutela el día 06 de mayo de 2014, al considerar que la negativa del INVIMA para la importación del fármaco “Ubiquinol Liposomal (Coenzima Q10)” vulnera sus derechos fundamentales a la vida digna, a la salud y a la seguridad social, ya que si bien su enfermedad no es curativa, dicho medicamento ayudaría a mejorar las condiciones en las que viene afrontando su padecimiento.

2. ARGUMENTOS JURÍDICOS QUE SOPORTAN LA SOLICITUD

DE PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL.

El peticionario expone de la siguiente manera las razones jurídicas que sustentan la presente solicitud de protección constitucional: 2.1. Indica que según el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, toda persona tiene derecho a un adecuado nivel de vida con asistencia médica y servicios sociales necesarios, lo cual se viola en su caso ya que a pesar de poder recibir beneficios para su salud, no puede acceder a los mismos por la negativa del INVIMA. 2.2. Alega que a partir de los artículos: 11º de la Constitución Política, 3º de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como otras normas de carácter internacional, tiene derecho al suministro de la Coenzima mencionada ya que ésta detiene el acelerado deterioro de su calidad de vida y le permite llevarla en una forma más digna. 2.3. Aduce que en las sentencias T-418 de 2011 y T-425 de 2013, la Corte Constitucional dio prioridad al criterio del médico tratante y estableció que existía violación a los derechos fundamentales de los pacientes 5 cuando se obstaculizaba su acceso a medicamentos que no estaban científicamente refutados, incluso si se trata de fármacos que carecen de registro sanitario o que no han sido autorizados del INVIMA.

3. PRUEBAS DOCUMENTALES Obran en el expediente las siguientes pruebas documentales: 3.1. Copia de la cédula de ciudadanía del señor Gonzalo Pulido Sarmiento (Fl. 70, Cd. 1).

3.2. Copia de fórmula médica del 28 de agosto de 2013 expedida por el Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt en la que se receta “Ubiquinol Liposomal” al señor Gonzalo Pulido Sarmiento (Fl. 71, Cd. 1). 3.3. Copia de solicitud para autorización de medicamentos no incluidos en el POS presentada por el señor Gonzalo Pulido Sarmiento el día 28 de agosto de 2013 (Fl. 72, Cd. 1). 3.4. Copia de fórmula médica del 28 de febrero de 2014 expedida por el Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt en la que se receta nuevamente “Ubiquinol Liposomal” al señor Gonzalo Pulido Sarmiento (Fl. 73, Cd 1). 3.5. Copia de solicitud para autorización de medicamentos no incluidos en el POS presentada nuevamente por el señor Gonzalo Pulido Sarmiento el día 28 de febrero de 2014 (Fl. 74, Cd 1). 3.6. Copia de la historia clínica del señor Gonzalo Pulido Sarmiento expedida por el Instituto de Ortopedia Infantil Roosvelt (Fl 75, Cd 1). 3.7. Copia de fórmula médica del 15 de abril de 2014 expedida por el Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt en la que se receta nuevamente “Ubiquinol Liposomal” al señor Gonzalo Pulido Sarmiento (Fl. 76, Cd 1). 3.8. Copia de la solicitud de importación de “medicamento vital no disponible” presentada el día 29 de mayo de 2013 por la empresa Metabólica Med Ltda ante el INVIMA (Fl. 81, Cd 1).

3.9. Copia de respuesta emitida el día 27 de mayo de 2013 por el INVIMA a la empresa Metabólica Med Ltda., en la que niegan la importación del fármaco “Ubiquinol Liposomal – Coenzima Q” ya que si bien el día 03 de agosto de 2012 se autorizó la importación de 60 cajas para tratamiento de 12 meses a favor del accionante, en la situación actual no evidencian un cambio en las conductas médicas que justifiquen la solicitud. 3.10. Documentos relacionados con el trámite de la acción de tutela.

4. ACTUACIONES PROCESALES

6 El día 12 de mayo de 2014, el Juzgado 24 Civil del Circuito de Bogotá D.C. profirió auto en el que admitió la acción de tutela instaurada y ordenó vincular a COMPENSAR EPS, al Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt y a la empresa Metabólica Med Ltda, con el fin que presentaran las razones de su defensa frente al libelo instaurado por el accionante. 4.1. Respuesta de COMPENSAR EPS. Mediante escrito presentado el día 19 de mayo de 2014, la apoderada de esta entidad se opuso a las pretensiones expuestas en la acción de tutela y solicitó la declaratoria de improcedencia de la misma. Adujo que COMPENSAR EPS ha brindado todos los servicios médicos requeridos por el actor, incluso ha autorizado el suministro del medicamento “Ubiquinol Liposomal – Coenzima Q”, pero ha sido el INVIMA quien no ha otorgado la autorización para importar este “medicamento vital no disponible”. 4.2. Respuesta del Instituto de Ortopedia Infantil Roosevelt

La Dirección General de este instituto se pronunció el día 19 de mayo de 2014 respecto a los hechos y pretensiones de la acción de tutela. Informó al juzgado que el señor Gonzalo Pulido Sarmiento padece “Ataxia de Friedreich” con confirmación molecular, de lo cual su último control por genética registrado el día 15 de abril de 2014, reportó que debe continuarse el tratamiento con vitamina D3+Mg debido al riesgo de fracturas y, además, deacuerdo con el concepto de la genetista de esta institución, el fármaco Coenzima Q10 está orientado a detener la rápida progresión de los síntomas de la enfermedad por mejorar el metabolismo mitocondrial y estabilizar la membrana de este organelo. Agregó que desde el año 2011 los estudios doble ciego con pacientes que sufren “Ataxia de Friedreich” han indicado estabilización del cuadro y mejoría en las funciones ejecutivas y en la progresión de la cardiopatía, así como en la función respiratoria del paciente. 4.3. Respuesta del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos INVIMA. A través de escrito presentado el día 20 de mayo de 2014, el apoderado de esta entidad se opuso a las pretensiones de la acción de tutela al manifestar que la solicitud de importación del fármaco, instaurada por el peticionario, fue estudiada por la Sala Especializada de Medicamentos y Productos Biológicos de la Comisión Revisora del INVIMA, la cual en su estudió concluyó que: (i) de 1335 resúmenes sólo 12 cumplían con los criterios establecidos, de manera que no hay evidencia clara que soporte

el uso de cualquier intervención en desórdenes mitocondriales; (ii) ningún estudio controlado aleatorizado utilizando idebenona o cualquier otro tratamiento farmacológico ha mostrado beneficios significativos en los síntomas neurológicos asociados con la “Ataxia de Friedreich”; (iii) de la 7 documentación alegada como respuesta al requerimiento no hay información objetiva que soporte los beneficios obtenidos con la terapia; (iv) el medicamento requerido no posee registro sanitario ni tampoco es considerado como vital no disponible, por lo cual corresponde a la EPS o al paciente realizar la solicitud deacuerdo al Decreto 481 de 2004, aunque en la solicitud aportada por el accionante y los estudios realizados, se demuestra que dicho medicamento no “demuestra evidencia robusta que soporte el uso del producto Coenzima Q-Ubiquinol en desórdenes mitocondriales y la Ataxia de Friedreich”. Adujo que carece de responsabilidad, ya que este instituto no es el encargado de formular medicamentos o productos absorbentes de higiene personal, ni autorizar su entrega o sugerir tratamientos médicos a un paciente en particular. Agregó que su función se enfoca en controlar la calidad y seguridad de los productos establecidos en el artículo 245 de la Ley 100 de 1993, con el fin de salvaguardar la salud pública como un bien jurídico legalmente protegido.

II. DECISIONES JUDICIALES

1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA – JUZGADO

VEINTICUATRO CIVIL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ D.C. 1.1. El día 20 de mayo de 2014, el juzgado negó la solicitud contenida en la acción de tutela, bajo la consideración que el requerimiento de

importación de fármaco presentada por el actor no cumple con las subreglas definidas por la Corte Constitucional para el suministro de medicamentos NO POS. Al respecto, señaló que en el material probatorio aparecen dos conceptos médicos opuestos, de los cuales el concepto presentado por el médico tratante del peticionario no encuentra respaldo en la comunidad médica internacional y, además, no hay estudios científicos que demuestren los beneficios de la droga solicitada, por lo cual el concepto del INVIMA es el más ajustado a los resultados arrojados por los estudios. 1.2. Impugnación Inconforme con la decisión de primera instancia, el accionante presentó escrito de impugnación en el cual expresó que su médica tratante le ha vuelto a formular la Coenzima Q10 por no existir droga sustituta dentro del POS. Alegó que lo pretendido con la acción de tutela no era establecer la competencia del INVIMA respecto sus funciones, sino que se verificara si el trámite surtido por dicha entidad se ajustó a derecho o no. Arguyó que el INVIMA suplanta las funciones de su médica tratante al determinar el grado de eficacia del fármaco sobre el padecimiento que sufre, toda vez que es el galeno la persona indicada para precisar el medicamento más adecuado. Añadió que el juez de primera instancia 8 reconoció no tener experticia para evaluar los estudios aportados al proceso, no obstante procedió a tomar una decisión sobre el asunto.

1.3. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA – TRIBUNAL SUPERIOR

DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C., SALA SÉPTIMA

DE DECISIÓN CIVIL.

Mediante fallo proferido el día 04 de julio de 2014, este tribunal confirmó la decisión impugnada al considerar que el Comité Técnico Científico de COMPENSAR EPS señaló que la medicación del Ubiquinol Liposomal Coenzima Q10, en el caso del actor, se ha indicado como antioxidante y por ello se cuenta con “Vitamina E” como fármaco que igualmente cumple la función de antioxidante, el cual está siendo prescrito y autorizado al accionante. Por lo tanto, el tribunal consideró que no existía un perjuicio irremediable para el actor que justifique la adopción de medidas urgentes e impostergables por vía constitucional.

III. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, con base en las facultades conferidas por los artículos 86 y 241, numeral 9° de la Constitución, es competente para revisar el fallo de tutela adoptado en el proceso de la referencia. Además, procede la revisión en virtud de la selección realizada por la Sala correspondiente y del reparto verificado en la forma establecida por el reglamento de la Corporación.

2. PROBLEMA JURÍDICO. 2.1. A través de escrito de tutela, el señor Gonzalo Pulido Sarmiento solicita la protección de sus derechos fundamentales a la vida digna, a la seguridad social, a la salud y a la dignidad humana, presuntamente conculcados por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos INVIMA al negarse a importar el medicamento “Coenzima Q10Ubiquinol Liposomal”.

2.2. Según narra la accionante, tiene 28 años de edad y padece de “Ataxia de Friedreich”, que es una enfermedad neurodegenerativa autosómica recesiva, progresiva y potencialmente fatal. Sostiene que dicha afección no tiene cura, pero que la “Coenzima Q10-Ubiquinol Liposomal” es un medicamento que ayuda a evitar el deterioro acelerado producido por la enfermedad, y que a su vez se encuentra por fuera del POS como un “medicamento vital no disponible”. 2.3. Declara que dicho fármaco le fue recetado por su médica tratante adscrita a COMPENSAR EPS, por ello el INVIMA aprobó inicialmente la importación de la droga y en consecuencia le fue suministrada por un tiempo, dentro del cual reportó mejorías en su salud. 9 2.4. Expone que a pesar de lo anterior, el INVIMA posteriormente canceló la importación y suministro de la droga, bajo el argumento que no habían modificaciones en su salud. Añade que COMPENSAR EPS, a través de su empresa adscrita Metabólica Med Ltda solicitó en dos ocasiones la importación del medicamento, aunque estas peticiones fueron negadas por el accionado por estimar que dicha droga no es un “medicamento vital no disponible” y que además no existe prueba científica sobre la eficacia del fármaco. 2.5. En esta oportunidad, la Sala deberá determinar si existe vulneración a los derechos fundamentales del ciudadano Gonzalo Pulido Sarmiento por la negativa del INVIMA frente a la importación de un medicamento que presuntamente mejora su calidad de vida. Para definir el asunto, la Sala debe analizar, en primer término, la

protección del derecho a la salud en la jurisprudencia constitucional. En segundo lugar, se analizará lo concerniente al suministro de medicamentos excluidos del POS y que no cuentan con registro del INVIMA. Por último, se resolverá el caso concreto.

3. DERECHO A LA SALUD EN ACCIONES DE TUTELA– reiteración de jurisprudencia. 3.1. La salud es un estado de bienestar mental, emocional y físico, indispensable para que todo ser humano pueda desarrollar sus capacidades en cualquier entorno. El legislador concibió esta condición del ser como una categoría esencial que debía adquirir rango constitucional, razón por la cual estipuló la misma como un derecho del cual gozan todos los ciudadanos y que a su vez debe ser garantizado materialmente por el Estado1. No obstante, el servicio público de salud necesariamente implica la ejecución fiscal de un gasto que se encuentra ligado al músculo financiero de cada Estado y que a su vez varía deacuerdo a las contingencias que se presenten, lo cual conlleva a reconocer la estrecha proporcionalidad que existe entre el nivel de cobertura estatal y el grado de disponibilidad presupuestal con el cual se cuente para la atención de las necesidades de los ciudadanos.

La salud, como derecho constitucional, implica para el Estado ofrecer su garantía al nivel más elevado posible, a través de medidas apropiadas de 1 Constitución Política de 1991, artículo 49: La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de

saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley. Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad. La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria. Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad. 10 carácter legislativo, administrativo, presupuestal, judicial o de cualquier índole, con el fin de asegurarle a los ciudadanos un sistema que les permita contar con la posibilidad de vivir dignamente. Esto implica para el Estado el despliegue de una serie de actividades mediante las cuales se materializa esta protección, como el ofrecimiento de un número suficiente de establecimientos, bienes y servicios públicos de salud, centros de atención y programas de salud con accesibilidad para todos los ciudadanos, que ofrezcan un nivel apropiado de calidad médica para la eficacia del servicio. En este orden de ideas, la salud fue concebida por el legislador como un derecho cuya protección representa para el Estado el uso de todos los medios a su alcance con el propósito de garantizar el goce del mismo en su máxima expresión, por ello se habla de este como un asunto gradual y se califica como un derecho económico, social y cultural, toda vez que representa para el Estado una obligación de medio y no de resultado. Por lo descrito, en un principio, la jurisprudencia constitucional no

reconocía la protección de estos derechos por vía directa mediante acción de tutela, sino sólo en aquellos eventos donde existiera conexidad con un principio o derecho fundamental2. No obstante, entre los años 2001 y 2004, se comenzó a reconocer la protección de este derecho mediante la acción de tutela cuando se trataba de sujetos de especial protección constitucional (adultos mayores, niños, personas en situación de discapacidad) puesto que, según la lectura del artículo 44 de la Constitución Política, en estos eventos se consideraba fundamental el derecho a la salud3. 3.2. En la sentencia T-859 de 20034, la Corte conoció de dos acciones de tutela interpuestas por pacientes que demandaron a sus EPS por cuanto éstas se negaron al suministro de medicamentos y tratamientos médicos que no estaban incluidos en el POS. En esta oportunidad, la Sala Séptima de Revisión estimó que a partir de la observación N°14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, se desprendía que la salud: (i) es un derecho fundamental; (ii) comprende el derecho “al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente” y (iii) la efectividad del derecho se sujeta a la realización de procedimientos complementarios. La Sala consideró que el acceso a los servicios de salud es un derecho fundamental autónomo que no necesita estar en conexidad con un derecho de primera generación, razón por la cual la salud: 2 Ver sentencia T-406 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón. En este entonces la jurisprudencia constitucional sostenía la tesis de la conexidad de los derechos como una herramienta que ayudaba a

proteger derechos de segunda generación –DESCa través de la acción de tutela, al considerarse que la afectación de estos constituía un riesgo a los derechos fundamentales. 3 Ver sentencias: T-441 de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño; y T-1081 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 4 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 11 “[T]iene naturaleza de derecho fundamental, de manera autónoma, el derecho a recibir la atención de salud definidas en el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado –Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias -, así como respecto de los elementos derivados de las obligaciones básicas definidas en la Observación General N°14. Lo anterior por cuanto se han definido los contenidos precisos del derecho, de manera que existe un derecho subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de los subsistemas –contributivo, subsidiado, etc.-. La Corte ya se había pronunciado sobre ello al considerar el fenómeno de la transmutación de los derechos prestacionales en derechos subjetivos”. Con esta sentencia, la Corte modificó el concepto jurisprudencial que hasta entonces se tenía respecto del derecho a la salud, para dar paso una garantía superior del mismo mediante su calificación como derecho fundamental. 3.3. Posteriormente, mediante sentencia T-845 de 20065, la Sala Cuarta de Revisión de esta Corte avocó el conocimiento de una acción de tutela presentada por una hija en representación de su madre, quien se encontraba enferma de trastorno bipolar y por su falta de recursos había solicitado el suministro de los medicamentos recetados por su médico

tratante ante la Dirección Territorial de Salud de Caldas, entidad que negó los mismos debido a que se trataba de medicamentos ambulatorios. En esta ocasión, la Sala concedió la protección de los derechos fundamentales de la accionante, bajo la consideración que se trataba de un sujeto de especial protección constitucional que se encontraba legitimado para interponer la acción de tutela en defensa de su derecho a la salud, el cual es fundamental cuando se trate de sujetos que se encuentran en estado de indefensión. Sobre el particular, el fallo expone: “[E]l carácter fundamental de ciertas prestaciones de salud a personas que se encuentren en condiciones de debilidad física o mental tiene como sustento la necesidad de garantizar el principio de la dignidad humana que es una de las bases más importantes de nuestro Estado Social de Derecho. Por eso, resulta necesario que el Estado depare una protección directa y eficaz a esta clase de personas, que debido a su incapacidad se les imponen barreras o se les aísla, impidiéndoseles desarrollar sus actividades sociales, poniéndolos en condiciones de debilidad y por estas circunstancias no tienen capacidad para proveerse por sí mismas las prestaciones necesarias o en general para afrontar autónomamente su condición”. 5 M.P. Jaime Córdoba Triviño. 12 3.4. En este orden de ideas, dos años después, la Corte se pronunció sobre el derecho a la salud en la sentencia C463 de 20086. En esta providencia, la Sala Plena abordó una demanda en contra del literal j (parcial) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, particularmente sobre las expresiones alto

costo y medicamentos, ya que el demandante consideraba que las mismas violaban el artículo 13 Superior al no dejar que los cotizantes del régimen contributivo accedieran a medicamentos NO-POS con cargo al Estado7. La Corte declaró la exequibilidad condicionada del aparte demandado bajo el entendido que la regla sobre el reembolso de la mitad de los costos no cubiertos, también se aplica, siempre que una EPS sea obligada mediante acción de tutela a suministrar medicamentos y demás servicios médicos o prestaciones de salud prescritos por el médico tratante, no incluidos en el plan de beneficios de cualquiera de los regímenes legalmente vigentes. La Sala estimó que el derecho a la salud es un derecho autónomo y fundamental, el cual debe ser garantizado por el Estado sobre todas las personas sin discriminación alguna y con la posibilidad que las mismas puedan acceder a los servicios médicos, de manera que las expresiones demandadas violaban el carácter fundamental de este derecho toda vez que excluían a los usuarios con enfermedades distintas a las catalogadas como de “alto costo” y a los usuarios del Régimen Subsidiado de salud, del beneficio otorgado a los usuarios del sistema general de salud consistente en acceder a las prestaciones No-POS. Sobre el carácter fundamental del derecho a la salud, la Sala expuso: “El carácter universal del derecho a la seguridad social en salud apareja como consecuencia su fundamentabilidad, esto es, su carácter de derecho fundamental, tanto respecto del sujeto como del objeto de este derecho, ya que se trata, de un lado, de un derecho que es predicable de manera universal y

sin excepción respecto de todas las personas sin posibilidad de discriminación alguna; de otro lado, se trata de un derecho

6 M.P. Ja