CC - T978-2008

Sentencia T-978/08

DERECHO A LA SALUD Y CASOS DE AMENAZA O VULNERACION DEL MISMO-Si se trata de falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes obligatorios debe agotarse mecanismo del artículo 41 de la Ley 1122/07 Respecto de la protección del derecho fundamental a la salud por medio de la acción de tutela, se puede concluir que en los casos de amenaza o vulneración del mismo a causa de la falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes obligatorios, se debe agotar en principio el mecanismo establecido por el legislador en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007. Esto, previa consideración de la eficacia que dicho procedimiento puede prodigar en el caso concreto. Pues, tal como sucede con los demás derechos fundamentales cuya protección procede por mecanismos jurídicos distintos a la acción de tutela, se debe analizar en cada caso particular si el mecanismo en cuestión resulta eficaz e idóneo, o si por el contrario su utilización puede derivar en la configuración de un perjuicio irremediable que autorizara la interposición de una tutela por la urgencia de la protección. El mismo análisis vale para el caso de los tres supuestos restantes del artículo 41 de la ley 1122 de 2007, en los que resulta procedente el nuevo mecanismo diseñado por el legislador. Sin embargo, como hasta la fecha la Superintendencia Nacional de Salud no ha implementado los procedimientos tendientes a asumir las competencias referidas en la anterior disposición, la acción de tutela es el medio idóneo para la protección del derecho a la salud.

DERECHO A LA SALUD Y CIRUGIA BARIATRICA O BYPASS

GASTRICO POR EPS-Evolución de la línea jurisprudencial La Corte ha exigido de manera estricta el cumplimiento de los requisitos fijados jurisprudencialmente para que fuera posible ordenar mediante acción de tutela prestaciones excluidas del POS. En efecto, en primer lugar, debe quedar demostrado que la persona tiene un patología que le impide absolutamente desenvolverse en comunidad o que tiene graves consecuencias para su vida biológica “sino incluso la existencia misma del afectado”. Adicionalmente, debe acreditarse que el diagnóstico y solicitud de práctica del procedimiento han sido proferidos por los médicos vinculados a la EPS, también debe probarse que no existe otro tratamiento capaz de evitar el daño a la vida. Finalmente, debe quedar claro que la persona no cuenta con los medios económicos para sufragar el tratamiento, bien sea directamente o por medio de mecanismos de financiación no confiscatorios que cubran este riesgo. En los casos en los cuales no se reúnen los anteriores criterios se ha denegado la práctica del amparo solicitado. Finalmente, debido a la complejidad y al riesgo quirúrgico que supone el procedimiento genéricamente descrito, la jurisprudencia ha sido enfática en exigir el especial cumplimiento de dos requisitos particulares: (i) la efectiva valoración técnica que debe hacerse, en cada caso particular, por un grupo interdisciplinario de médicos, la cual debe preceder a la orden de práctica del procedimiento; y (ii) el “consentimiento informado del paciente”, que consiste Expediente T-1.951.262 en el deber que asiste a los profesionales de la ciencias médicas de informar, en

forma clara y concreta, los efectos del procedimiento que el paciente se va a practicar, para que manifieste de manera libre y espontánea su voluntad de someterse al mismo.

LINEA JURISPRUDENCIAL SOBRE CIRUGIA DE BYPASS

GASTRICO POR OBESIDAD MORBIDA

PRECISION TECNICA SOBRE LOS TERMINOS DE OBESIDAD

MORBIDA, CIRUGIA BARIATRICA Y SOBRE PERTENENCIA AL

POS DEL PROCEDIMIENTO QUIRURGICO CONOCIDO COMO BYPASS GASTRICO Se puede afirmar que el procedimiento consistente en la realización del Bypass gástrico para la reducción de peso y masa corporal, ocasionado por la enfermedad de obesidad mórbida, está incluido dentro del Plan Obligatorio de Salud, bajo una denominación distinta. En ese orden de ideas, las Entidades Promotoras de Salud deben cubrir la totalidad del costo de la cirugía bariátrica, en los pacientes con obesidad mórbida que así lo requieran, siempre que el médico tratante y un grupo interdisciplinario de médicos así lo dictaminen y el paciente dé su consentimiento informado. Consecuencia de lo anterior es que, si en sede de tutela se reclama la autorización de la cirugía Byppas gástrico por la negativa de las Entidades Promotoras de Salud de realizarlo, el juez de tutela debe ordenar su práctica con cargo total a la Entidad Promotora de Salud Accionado sin, la posibilidad de repetir al fondo Nacional de Solidaridad – FOSYGA- , por estar dicho procedimiento quirúrgico incluido en el Plan Obligatorio de Salud. DERECHO A LA SALUD-Tratamiento integral para obesidad mórbida

DERECHO A LA SALUD-Orden a EPS para que previamente a la realización de intervención quirúrgica se valore nuevamente a la actora por un grupo multidisciplinario de especialistas y se de información sobre beneficios y riesgos de la cirugía bariátrica No cabe duda entonces que en el presente caso la EPS debió autorizar la práctica de la cirugía bypass gástrico por laparoscopia, tal como lo prescribieron los médicos tratantes. Empero debido a que tanto las valoraciones de los especialistas como el concepto de la Junta de Cirugía Bariátrica aportados por la demandante datan de hace más de un año considera esta Sala de Revisión que en el caso concreto debe realizarse una nueva evaluación de las condiciones físicas de la demandante por parte de un grupo interdisciplinario de médicos y de la Junta de Cirugía Bariátrica del Hospital, quienes deben rendir un nuevo concepto sobre la pertinencia del procedimiento solicitado. 2 Expediente T-1.951.262 CONSENTIMIENTO DEL PACIENTE-Exigencia para intervención quirúrgica de By Pass gástrico Adicionalmente, debido a que la cirugía bypass gástrico es de muy alto riesgo, amén de su naturaleza invasiva y de alta peligrosidad, es menester que en el caso concreto se garantice el consentimiento informado y por tal razón se ponga en conocimiento de la paciente, por parte de los profesionales de la ciencias médicas, en forma clara y concreta, los efectos del procedimiento se va a practicar, para que manifieste de manera libre y espontánea su voluntad de someterse al mismo.

Referencia: expediente T-1.951.262

Acción de tutela instaurada por María Hilda Hernández de Terán contra SALUD TOTAL EPS.

Magistrado Ponente:

Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA

PORTO. Bogotá D.C., nueve (9) de octubre de dos mil ocho (2008). La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araujo Rentería y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA dentro del proceso de revisión de la sentencia proferida por el Juzgado Sesenta y Cinco Penal Municipal y el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Bogotá, en el trámite de la acción de tutela instaurada por María Hilda Hernández de Terán contra SALUD TOTAL EPS.

I. ANTECEDENTES La actora impetró acción de tutela contra SALUD TOTAL EPS con el objeto de que se amparara su derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida, su derecho a la dignidad humana, su derecho al trabajo y a la familia,

3 Expediente T-1.951.262 presuntamente desconocidos por la entidad promotora de salud demandada. Fundamenta la acción impetrada en los siguientes,

1. Hechos 1.- La actora se encuentra afiliada a la EPS SALUD TOTAL, en calidad de beneficiaria de su esposo1, dentro del régimen contributivo del sistema de seguridad social en salud. 2.- Cuenta con cincuenta y ocho (58) años de edad2 y padece de obesidad

mórbida, pues su estatura es de 160 cm. y al momento de interponer la acción de tutela pesaba 104 kilogramos, por lo tanto su índice de masa corporal era de 40 Kgm²3. 3.- Afirma que la obesidad le ocasiona otras afecciones a su salud tales cómo arritmia cardíaca y apnea de sueño, padecimientos que han ocasionado su traslado en repetidas oportunidades a instituciones prestadoras de salud4.

4. Alega que el treinta (30) de noviembre de dos mil seis (2006) fue atendida en el Hospital San José, institución a la cual había sido remitida por la EPS SALUD TOTAL, por la Dra. Andrea Betancourt (cirujana general), quién ordenó la valoración de la paciente y manejo interdisciplinario para su padecimiento.

5. Agrega que el veintiuno (21) de enero de dos mil seis (2006) fue examinada en la misma institución por el Dr. Edgar Ríos (cirujano general) quien –según la actoracontinúo con las valoraciones para llevar a cabo el bypass gástrico y ordenó que le fueran practicados los estudios faltantes. Señala que el día dieciocho (18) de diciembre de dos mil seis (2006) la siquiatra del equipo interdisciplinario del Hospital San José manifestó que no presentaba contraindicaciones para la práctica de un bypass gástrico, y que el día doce (12) de abril de dos mil siete (2007) fue atendida por el Dr. Carlos Vallejo Mora

(cirujano general) quien la citó a junta quirúrgica el día veinte (20) de abril de dos mil siete (2007).

6. En esa última fecha fue valorada por la Junta de Cirugía Bariátrica del Hospital San José, la cual emitió el siguiente concepto: “Paciente con obesidad mórbida con IMC de 40 que ha recibido manejo sin mejoría, con indicación de cirugía bariátrica y valoración por especialidades que no contraindican procedimiento. Se solicita autorización para BY PASS por laparoscopia”5. 1 Fotocopia del carné de afiliación, folio 13 del expediente. 2 Fotocopia de la cédula de ciudadanía, folio 13 del expediente. 3 Resumen de la historia clínica de la Sra. Hernández de Terán, folio 15 del expediente.

4En el expediente (páginas 22 y siguientes del Cuaderno 1) aparece copia de la historia clínica de la demandante en la cual consta que ingresó el día 12 de enero de 2008 a la Clínica Marly debido a que presentaba taquicardia supraventicular y fue dada de alta el día 13 de enero. 4 Expediente T-1.951.262

7. Narra la actora que solicitó a la EPS SALUD TOTAL la autorización para que se llevara a cabo la anterior intervención y que el día primero (01) de octubre de dos mil siete (2007) recibió una respuesta negativa.

Finalmente manifiesta la Sra. Hernández de Terán actora que la negativa de la entidad demandada a la practica de la intervención quirúrgica en cuestión pone en riesgo su derecho a la vida y amenaza sus posibilidades de desarrollarse “en condiciones dignas familiar y profesionalmente”. Acota la demandante que se desempeña como confeccionista y que los ingresos que percibe los invierte en

el sustento de su núcleo familiar, razón por la cual asumir el costo de la cirugía bariátrica afectaría su mínimo vital.

2. Solicitud de tutela.

La actora solicita que se tutelen los derechos invocados y, en consecuencia, se ordene a la entidad demandada autorizar la práctica de la cirugía de Bypass gástrico por laparoscopia, así como suministrarle los medicamentos, insumos y exámenes de diagnóstico pre y post quirúrgicos, y brindarle el servicio integral necesario para el mejoramiento de su calidad de vida.

3. Pruebas relevantes que obran en el expediente.

Reposan en el expediente los siguientes documentos:

1. Fotocopia del carné de afiliación de la Sra. Hernández de Terán

(Cuaderno 1 folio 13).

2. Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la Sra. Hernández de Terán

(Cuaderno 1 folio 13).

3. Fotocopia de la Historia Clínica elaborada por la Junta de Cirugía Bariátrica del Hospital San José (Cuaderno 1 folios 15-16).

4. Respuesta de la EPS SALUD TOTAL a la solicitud de autorización de cirugía bariátrica formulada por la Sra. Hernández de Terán (Cuaderno 1 folios 17-18).

5. Fotocopia de la historia clínica (Urgencias Clínica Marly) del mes de enero de 2008 (Cuaderno 1 folios 19-26).

6. Fotocopia de Informe de Polisomnografia elaborado por el Servicio de Neurología del Hospital San José fechado el seis (06) de marzo de dos mil siete (2007) (Cuaderno 1 folio 27).

7. Certificación expedida por la Asociación Bancaria y de Entidades Financieras de Colombia sobre la información financiera de la Sra.

Hernández de Terán (Cuaderno 1 folios 37-38).

8. Certificación expedida por SIM -Servicios Integrales de Movilidad de Bogotá- la cual señala que la actora no es titular inscrita del derecho de dominio sobre vehículo automotor (Cuaderno 1 folio 88).

5Concepto de la Junta de Cirugía Bariátrica del Hospital San José, folios 15-16 del Cuaderno 1 del expediente. 5 Expediente T-1.951.262

9. Certificación expedida por la DIAN en la cual se indica que la Sra.

Hernández de Terán está inscrita en el registro único tributario (Cuaderno 1 folio 89). 10.Certificación expedida por la Oficina de Instrumentos Públicos de Bogotá Zona Norte en la cual señala que la Sra. Hernández de Terán no aparece registrada como titular del derecho de propiedad sobre inmuebles (Cuaderno 1 folio 90). 11.Certificación expedida por la Oficina de Instrumentos Públicos de Bogotá Zona Sur en la cual señala que la Sra. Hernández de Terán tiene derecho de propiedad sobre un inmueble ubicado en la Calle 10 Sur No.10-60 de Bogotá D. C. (Cuaderno 1 folio 91).

4. Intervención de la entidad demandada En escrito presentado ante el juez de primera instancia el representante judicial de SALUD TOTAL EPS, solicitó al juez de conocimiento no acceder a las pretensiones de la demandante. En ese sentido argumentó que la entidad no ha

vulnerado sus derechos fundamentales, pues le ha prestado toda la atención a la que se encuentra obligada. Adujo que la cirugía Bypass gástrico por laparoscopia se encuentra excluida del POS y que por lo tanto no era una prestación que estuviera obligada a ejecutar la entidad accionada. Puso de manifiesto que según diversos estudios médicos esta intervención supone riesgos operatorios y tiene un alto índice de mortalidad. Alegó que dentro del POS están contemplados otros tratamientos alternativos, menos riesgosos e igualmente idóneos para aliviar la obesidad, los cuales han tenido éxito con pacientes que presentan características similares a la demandante, y describió el procedimiento seguido en al entidad promotora para este tipo de pacientes, el cual incluye la valoración inicial del paciente y su posterior remisión a la Junta de Obesidad para establecer las acciones a seguir y el tiempo de manejo promedio. Pidió también se practicaran pruebas con el fin de determinar la capacidad económica de la demandante y la necesidad de la intervención quirúrgica. Finalmente, solicitó que en caso de que la acción de tutela sea concedida, se ordene al Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA) – Ministerio de la Protección Social, subcuenta de compensación del régimen contributivo, pagar el 100% de los costos generados en los servicios prestados a la peticionaria, dentro de los veinte (20) días siguientes al la presentación de la solicitud de pago.

5. Sentencias objeto de revisión

6 Expediente T-1.951.262 Conoció en primera instancia el Juzgado Sesenta y Cinco (65) Penal Municipal

de Bogotá D. C., el cual mediante sentencia proferida el veintiséis (26) de marzo de dos mil ocho (2008) denegó el amparo solicitado. Luego de hacer un recuento del acceso a la prestación de servicios en salud como un derecho fundamental conexo, consideró la jueza constitucional que en el presente caso no se cumplían las condiciones para tutelar el derecho presuntamente vulnerado pues la cirugía reclamada en sede de tutela no había sido ordenada por la Junta de Obesidad de la EPS demandada. Señala el juez de primera instancia que desde octubre del año 2007 a la actora le había sido informado que debía iniciar un manejo primario ante la mencionada Junta y someterse a distintas valoraciones con el propósito de determinar cual era el tratamiento idóneo para la enfermedad que padece. Sostiene así mismo que la demandante no se había sometido a otras alternativas médicas, ni habían sido evaluados, por un equipo multidisciplinario, los riesgos y beneficios que le acarrearía someterse a una cirugía bariátrica. La demandante apeló el fallo de primera instancia y sostuvo que había sido evaluada por el equipo multidisciplinario del Hospital San José, institución a la cual había sido remitida por la EPS SALUD TOTAL, y que como resultado de dichas evaluaciones la Junta de Cirugía Bariátrica de la mencionada institución había rendido un concepto en el cual solicitaba la autorización del bypass gástrico. Anexó al escrito de impugnación las fotocopias de las valoraciones practicadas por distintos especialistas del Hospital San José (endocrinólogo,

nutricionista, gastroenterólogo, siquiatra y neumólogo6) en las cuales se recomendaba la práctica de la cirugía en cuestión. El Juzgado Noveno Penal del Circuito de Bogotá confirmó el fallo de primera instancia, mediante providencia de ocho (08) de mayo de dos mil ocho (2008). Sostuvo el juez de segunda instancia, que el derecho a la salud es un derecho prestacional el cual puede ser protegido mediante acción de tutela cuando estuviera en conexidad con derechos fundamentales tales como la vida o la dignidad humana, así mismo realizó un juicioso recuento de la jurisprudencia sentada por la Corte Constitucional en materia de la procedencia de la acción de tutela para la práctica de cirugía bariátrica. Al examinar el caso de la Sra. Hernández de Terán estimó el a quem que si bien al expediente habían sido anexadas copias de la evaluación de la demandante por un equipo multidisciplinar del Hospital San José y del concepto emitido por la Junta de Cirugía Bariátrica de la mencionada institución, en los cuales se solicitaba la autorización para la práctica de un bypass gástrico, tanto las evaluaciones como el concepto databan de marzo del año de dos mil siete (2007) y de otras pruebas allegadas al expediente era posible concluir que la situación de la demandante había variado, pues su peso había disminuido y por consiguiente se había reducido su índice de masa corporal. Por tal razón decidió confirmar el fallo de primera instancia, no obstante ordenó que la demandante fuera sometida en el término de quince (15) días a una valoración por parte de un equipo

6 Cuaderno 1 folios 107-124. 7 Expediente T-1.951.262 multidisciplinario convocado por la EPS SALUD TOTAL con el propósito de determinar si en la actualidad la cirugía by pass gástrico era la alternativa requerida por la paciente.

6. Selección por la Corte Constitucional.

Mediante auto de dieciocho (18) de julio de dos mil ocho (2008) los magistrados que conformaban la Sala de Selección Número Siete seleccionaron para revisión el expediente No. T-1951262.

7. Actuación surtida ante la Corte Constitucional.

Mediante Auto fechado el ocho (08) de septiembre de 2008 el Magistrado Sustanciador ordenó oficiar a la EPS SALUD TOTAL y a la Sra. María Hilda Hernández de Terán para que en el término de cinco días, contados a partir de la notificación de la providencia, informaran y adjuntaran los respectivos soportes documentales sobre las siguientes cuestiones: (i) Si la actora había sido sometida a la valoración inicial por un grupo interdisciplinario de especialistas con el propósito de señalar el tratamiento a seguir respecto de la obesidad que padece, (ii) si la actora había agotado otras alternativas terapéuticas para tratar la obesidad que padece, (iii) si la actora seguía un tratamiento específico contra la obesidad y cuáles resultados ha obtenido, (iv) si el caso de la Sra. María Hilda Hernández Terán ha sido sometido a la Junta de Obesidad de SALUDTOTAL EPS. Con escrito radicado el diecisiete (17) de septiembre en la Secretaría General

de la Corte Constitucional la EPS SSALUD TOTAL absolvió los anteriores cuestionamientos e informó que la Junta de Obesidad había evaluado en dos oportunidades, el veintitrés (23) de mayo y el veinte (20) de junio de dos mil ocho (2008) a la Sra. Hernández de Terán. Posteriormente, el primero (01) de octubre de dos mil ocho (2008) la entidad accionada presentó un nuevo escrito en el que reitera los argumentos de defensa expuestos a lo largo del trámite de la acción de tutela. La Sra. Hernández de Terán no respondió los interrogantes formulados en el Auto de ocho (08) de septiembre de dos mil ocho (2008).

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia Esta Sala es competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Política, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.

8 Expediente T-1.951.262

2. Presentación del caso y problemas jurídicos objeto de estudio La Sra. Hernández de Terán se encuentra afiliada a la EPS SALUD TOTAL en calidad de beneficiaria de su esposo, dentro del régimen contributivo del sistema de seguridad social en salud. Cuenta con cincuenta y ocho (58) años de edad y padece de obesidad mórbida. Debido a su condición fue sometida a evaluaciones por parte de distintos especialistas del Hospital San José y, finalmente, la Junta de Cirugía Bariátrica de esta institución solicitó la autorización para la práctica de un bypass gástrico por laparoscopia. La entidad

prestadora respondió de manera negativa la anterior solicitud con el argumento que la paciente no había explorado otras alternativas médicas distintas a la cirugía para tratar la obesidad. Por tal razón la Sra. Hernández de Terán impetró acción de tutela por la supuesta vulneración o amenaza de su derecho a la salud en conexidad con la dignidad humana y solicitó se ordenara a la EPS autorizara la práctica de la intervención quirúrgica en cuestión. Los jueces de instancia denegaron el amparo solicitado por considerar el a quo que en este caso no se reunían los requisitos para ordenar una intervención excluida del POS ya que la actora no había recurrido a la entidad demandada en procura de ser evaluada y tratada de la obesidad por otros medios alternativos distintos a la práctica de la intervención quirúrgica. Mientras que el a quem, en virtud de pruebas que la demandante aportó con el escrito de impugnación, señaló que si bien la actora había sido valorada por especialistas adscritos a la EPS demandada, en todo caso desde la fecha del concepto inicial en el cual se solicitaba autorización para la práctica del bypass gástrico habían cambiado sus condiciones médicas y por tal razón ordenó que fuera sometida a una nueva valoración por parte de un equipo multidisciplinario convocado por la EPS SALUD TOTAL, con el propósito de determinar si en la actualidad la cirugía by pass gástrico era la alternativa requerida por la paciente. De acuerdo con los hechos reseñados, debe esta Sala resolver si la negativa de la EPS demandada a practicar la cirugía bypass gástrico por laparoscopia vulnera o amenaza el derecho a la salud de la demandante. A fin de resolver la

anterior cuestión procederá esta Sala de Revisión a (i) reiterar la jurisprudencia constitucional relativa al derecho a la salud, como derecho susceptible de protección por vía de tutela; (ii) estudiar las reglas jurisprudenciales en materia de la procedencia de la acción de tutela para ordenar la práctica de un bypass gástrico y, finalmente, (iii) analizará si, en el caso concreto, se configuró una violación de los derechos fundamentales de la actora.

3. El derecho a la salud y su protección por medio de la acción de tutela La Corte ha sostenido que el artículo 49 de la Constitución Política, establece que la salud, en favor de todos los habitantes del territorio nacional, es tanto un derecho como un servicio público7. Por ello, surge la obligación del Estado de 7 En relación con el derecho a la salud, esta Corporación ha señalado que este es un derecho asistencial, porque requiere para su efectividad de normas presupuestales, procedimentales y de organización que hagan viable le eficacia del servicio público. Ver sentencia T-544 de

9 Expediente T-1.951.262 organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad8. Con todo, ha explicado este Tribunal Constitucional que el mencionado derecho a la salud, no es un derecho cuya protección se pueda brindar prima facie por vía de tutela, pues su garantía implica el reconocimiento de que su faceta prestacional, lo que obliga al Estado a asignar recursos para que su garantía tenga un alcance integral, todo esto dentro de un contexto de recursos escasos como el colombiano. Además, al igual que numerosos enunciados normativos

de derechos constitucionales, el derecho a la salud tiene la estructura normativa de principio – mandato de optimización y, en esa medida, tiene una doble indeterminación, normativa y estructural, la cual debe ser precisada por el intérprete, por ejemplo, mediante la precisión de las prestaciones que lo configuran. En este contexto, se debe tanto racionalizar su prestación satisfactoria a cargo de los recursos que conforman el sistema de salud en Colombia, como determinar en qué casos su protección es viable mediante tutela. Así, según la jurisprudencia de la Corte el amparo constitucional del derecho fundamental a la salud procede cuando se trata de: (i) falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes obligatorios, siempre que su negativa no se haya fundamentado en un criterio estrictamente médico y, (ii) falta de reconocimiento de prestaciones excluidas de los planes obligatorios, en situaciones en que pese a la necesidad de garantizarlas de manera urgente, las personas no acceden a ellas a causa de la incapacidad económica para asumirlas. En estos últimos casos, el contenido del derecho a la salud no puede ser identificado con las prestaciones de los planes obligatorios. A su turno, la urgencia de la protección del derecho a la salud se puede dar en razón a que se trate de un sujeto de especial protección constitucional (menores, población carcelaria, tercera edad, pacientes que padecen enfermedades catastróficas, personas con discapacidad, entre otros) o, por otra parte, que se trate de una situación en la que se puedan presentar argumentos válidos y suficientes de relevancia constitucional, que permitan concluir que la falta de garantía del derecho a la salud implica un desmedro o amenaza de otros

derechos fundamentales de la persona, o un evento manifiestamente contrario a la idea de un Estado constitucional de derecho. Así, el derecho a la salud debe ser protegido por el juez de tutela cuando se verifiquen los anteriores criterios. Respecto del primer criterio, la Corte ha señalado que, “(a)l adoptarse internamente un sistema de salud en el cual se identifican los factores de riesgo, las enfermedades, medicamentos, procedimientos y, en general, los factores que el sistema va a atender para lograr la recuperación y el disfrute del máximo nivel posible de salud en un momento histórico determinado, se supera la instancia de indeterminación que impide que el propósito funcional del derecho se traduzca en un derecho subjetivo.”9 De ahí, que en el caso de 2002 y T-304 de 2005, entre otras. 8 Al respecto, consultar sentencias C-577 de 1995 y C-1204 de 2000. 9 Sentencia T-859 de 2003. 10 Expediente T-1.951.262 prestaciones incluidas en los planes obligatorios, se pueda afirmar que el derecho a la salud encuentra un contenido evidente cuya garantía resulta indiscutible. Respecto de la garantía de prestaciones incluidas en los planes, cabe señalar que recientemente el legislador (Ley 1122 de 2007, art. 41) confirió a la Superintendencia Nacional de Salud facultades jurisdiccionales para adelantar procedimientos, con las facultades propias de un juez, que resuelvan mediante fallo en derecho, algunas controversias entre las entidades promotoras en salud (o entidades que se les asimilen) y sus usuarios. La competencia en dicha

materia fue circunscrita a controversias relativas a: (i) la negativa de reconocimiento de prestaciones del derecho a la salud contenidas en los planes obligatorios, cuando dicha negativa amenace la salud del usuario o la usuaria; (ii) el reconocimiento de gastos económicos por concepto de atención de urgencias autorizadas por las EPS, en instituciones (IPS) con las que éstas no tengan contrato, o porque las EPS nieguen dicho reconocimiento por incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada; (iii) problemas de multiafiliación; y (iv) conflictos relacionados con la posibilidad de elegir libremente EPS y/o trasladarse dentro del Sistema General de Seguridad en Salud.10 Por lo anterior, respecto de la protección del derecho fundamental a la salud por medio de la acción de tutela, se puede concluir que en los casos de amenaza o vulneración del mismo a causa de la falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes obligatorios, se debe agotar en principio el mecanismo establecido por el legislador en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007. Esto, previa consideración de la eficacia que dicho procedimiento puede prodigar en el caso concreto. Pues, tal como sucede con los demás derechos fundamentales cuya protección procede por mecanismos jurídicos distintos a la acción de tutela, se debe analizar en cada caso particular si el mecanismo en cuestión resulta eficaz e idóneo, o si por el contrario su utilización puede derivar en la configuración de un perjuicio irremediable que autorizara la interposición de una tutela por la urgencia de la protección. El mismo análisis vale para el caso

10 Ley 1122 de 2007: “Artículo 41. Función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud. Con el fin de garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud y en ejercicio del artículo 116 de la Constitución Política, la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias