CC - T982-2004

Sentencia T-982/04

DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Garantías mínimas en que se concreta Esta Corporación ha sostenido que la existencia de dicho derecho fundamental, se concreta, en cuanto a los mecanismos de protección de los administrados, en dos garantías mínimas, a saber: (i) En la obligación de las autoridades de informar al interesado acerca de cualquier medida que lo pueda afectar; y (ii) en que la adopción de dichas decisiones, en todo caso, se sometan por lo menos a un proceso sumario que asegure la vigencia de los derechos constitucionales de contradicción e impugnación. De esta manera, el debido proceso administrativo se ha definido como la regulación jurídica que de manera previa limita los poderes del Estado y establece las garantías de protección a los derechos de los administrados, de modo que ninguna de las actuaciones de las autoridades públicas dependa de su propio arbitrio, sino que se encuentren sujetas siempre a los procedimientos señalados en la ley. El debido proceso administrativo consagrado como derecho fundamental en el artículo 29 de la Constitución Política, se convierte en una manifestación del principio de legalidad, conforme al cual toda competencia ejercida por las autoridades públicas debe estar previamente señalada en la ley, como también las funciones que les corresponden y los trámites a seguir antes de adoptar una determinada decisión (C.P. arts. 4° y 122). DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO Y PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Límite jurídico al ejercicio de las potestades administrativas Siendo entonces un desarrollo del principio de legalidad, el debido proceso administrativo representa un límite jurídico al ejercicio de las potestades administrativas, en la medida en que las autoridades únicamente podrán

actuar dentro de los ámbitos establecidos por el sistema normativo, favoreciendo de esta manera a las personas que acuden ante quienes han sido investidos de atribuciones públicas en virtud de la Constitución o la ley. Ello ocurre, por una parte, porque conocerán de antemano cuáles son los medios para controvertir e impugnar lo resuelto en su contra, y por la otra, porque sabrán los términos dentro de los cuales deberán presentar las alegaciones y recursos procedentes a su favor. ADMINISTRACION PUBLICA-Facultad discrecional Este conjunto de limitaciones que regulan el ejercicio de la facultad discrecional de la Administración, si bien no impiden por regla general la libre iniciativa en el desarrollo de las actuaciones administrativas de las autoridades públicas, sí consagran parámetros legales de obligatorio cumplimiento que reglamentan los caminos a través de los cuales es jurídicamente viable el ejercicio de una atribución, con el propósito plausible de poder producir efectos jurídicos. Desde esta perspectiva, la doctrina ha reconocido que toda actuación administrativa, independientemente del nivel de regulación que restringa su ejercicio, siempre tendrá un mínimo grado de discreción, o en otras palabras, de buen juicio para su desarrollo. La necesidad de que se le reconozca a la Administración, en todos los casos, un mínimo grado de discrecionalidad o de libertad de acción, para asegurar su buen funcionamiento, independiente-mente del nivel o volumen de reglamentación que sobre una materia se profiera por el legislador (facultad más o menos reglada); que se torna imperioso por parte del ordenamiento jurídico, con sujeción al principio de legalidad, el señalamiento de un

conjunto de parámetros legales y constitucionales que permitan salvaguardar el control jurisdiccional de su ejercicio, en aras de impedir que el desenvolvimiento de dicha potestad, se transforme en un actuar arbitrario, contrario al principio de interdicción de la arbitrariedad. ADMINISTRACION PUBLICA-Control frente a potestades discrecionales Con el propósito de regular el ejercicio de las potestades discrecionales de la Administración se han ideado varias instituciones jurídicas que permiten preservar el control judicial en cuanto a su desarrollo. Al respecto, entre otras, se destacan las siguientes: (i) Los vicios en su formación; ii) el error en su apreciación; iii) la desviación de poder; iv) el principio de necesidad. v) El principio de proporcionalidad. En síntesis, solamente cuando un acto discrecional en aquello que la facultad reglada se lo permita, involucre un vicio de procedimiento en su formación, o sea constitutivo de error de apreciación o de desviación de poder, o suponga la falta de aprobación de los juicios de necesidad y proporcionalidad, puede considerarse que dicho acto administrativo es manifiestamente arbitrario, y por lo mismo, contrario al principio de legalidad que fundamenta el derecho fundamental al debido proceso administrativo. Obsérvese cómo el artículo 36 del Código Contencioso administrativo, reconoce los límites que regulan el ejercicio del poder discrecional de la Administración. ACCION DE NULIDAD Y ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Control frente a facultad discrecional/ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional frente a actos administrativos Para controlar el ejercicio de toda facultad discrecional de la Administración,

que obviamente se manifieste a través de actos administra-tivos, se prevé por regla general en el ordenamiento jurídico la procedencia de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, con la posibilidad de solicitar in situ la suspensión provisional de los efectos del acto demandando. Así las cosas, y conforme a lo prescrito en el artículo 86 de la Constitución Política, es indiscutible que la acción de tutela frente a dicha modalidad de actos administrativos, corresponde -en cuanto a su naturaleza jurídicaa un mecanismo subsidiario y excepcional de defensa judicial, el cual solamente puede llegar a prosperar bajo cualquiera de las siguientes hipótesis normativas reconocidas por esta Corporación, a saber: “La primera posibilidad es que las acciones ordinarias sean lo suficientemente amplias para proveer un remedio integral, pero que no sean lo suficientemente expeditas para evitar el acontecimiento de un perjuicio irremediable. En este caso será procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, mientras se resuelve el caso a través de la vía ordinaria. La segunda posibilidad, es que las acciones comunes no sean susceptibles de resolver el problema de manera integral, en este caso, es procedente conceder la tutela de manera directa, como mecanismo eficaz e idóneo de protección de los derechos fundamentales”. INSUBSISTENCIA POR DETENCION PREVENTIVA DE FUNCIONARIO DE LA RAMA JUDICIAL La Corte concluye que la atribución reconocida al nominador para declarar insubsistente al funcionario que sea sometido a medida de aseguramiento de detención preventiva sin libertad provisional, no desconoce el principio de presunción de inocencia previsto en el artículo 29 de la Carta Fundamental,

pues su finalidad lejos de comprometer el derecho que les asiste a los acusados para trasladar la carga de la prueba acerca de su responsabilidad penal más allá de la duda razonable, lo que pretende es hacer efectivo uno de los fines esenciales del Estado, cual es, el de asegurar la vigencia de un orden justo y la aplicación de una recta y eficaz administración de justicia. Ahora bien, conforme lo reconoce la misma jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, no es procedente decretar de plano la insubsistencia de un funcionario de la Rama Judicial por haber sido afectado con una medida de aseguramiento que implique la privación de la libertad sin derecho a excarcelación, ya que corresponde al nominador con sujeción a los principios de inmediatez, objetividad y proporcionalidad determinar mediante un procedimiento administrativo si hay lugar o no a su declaratoria. Dicha valoración tiene como fundamento la posibilidad de decretar en relación con el mismo funcionario de la Rama Judicial y, en específico, de la Fiscalía una situación administrativa distinta al retiro del servicio, consistente en ordenar su suspensión provisional con fundamento en la orden de una autoridad judicial o disciplinaria. Esa posibilidad se encuentra reconocida en el artículo 84 del Decreto-Ley 261 de 2000 y regulada en el artículo 147 de la Ley 270 de 1996 INSUBSISTENCIA O SUSPENSION TEMPORAL EN EL EMPLEO POR DETENCION PREVENTIVA DE FUNCIONARIO DE LA RAMA JUDICIAL-Criterios para determinar qué medida procede Qué determina que frente a un caso concreto sea procedente la declaratoria de insubsistencia y en otras hipótesis resulte viable la suspensión temporal en

el empleo? La respuesta al citado problema jurídico se encuentra en los parámetros legales y constitucionales que regulan el ejercicio de una atribución discrecional, y especialmente, en el principio de proporcionalidad. De modo tal que en un asunto en concreto, si se demuestra que la adopción de una medida produce un menor sacrificio para otros valores, principios y derechos que tengan un mayor valor constitucional que aquéllos que se pretenden satisfacer a través de su desarrollo, es obligación de la autoridades administrativas preferirla, conforme lo ordena categóricamente el contenido normativo del citado principio de proporcionalidad. DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO Y PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN INSUBSISTENCIA-Vulneración En el caso sub-examine, mediante la suspensión administrativa se garantizó por un espacio mayor de un (1) año, la trasparencia y rectitud en la administración de justifica, mientras la demandante estuvo sometida a detención domiciliaria por el presunto delito de concusión. No existe razón alguna para modificar dicha situación, y proceder a la declaratoria de insubsistencia, cuando en términos constitucionales resulta menos gravoso continuar con la suspensión, en acatamiento del principio de proporcionalidad. No es constitucionalmente admisible a partir de la aplicación del principio de proporcionalidad, desconocer la prevalencia que a partir de un análisis sistemático detenta la suspensión administrativa, básicamente en consideración a la necesidad de preservar derechos fundamentales, tales como, el trabajo, el acceso y permanencia en el desempeño de funciones y cargos públicos, al mínimo vital y a la vida digna. La declaratoria de insubsistencia de un funcionario para poder ser

considerada proporcional, debe operar con inmediatez al hecho que le sirve de fundamento, de suerte que se logre establecer un nexo de conexidad entre dicha circunstancia y la orden que se profiera al respecto, con sujeción a un debido proceso administrativo que permita determinar su procedencia. En el presente caso, a pesar de haberse ordenado en contra de la peticionaria la detención preventiva sin beneficio de excarcelación desde el 31 de julio de 2002; tan sólo hasta el 9 de febrero de 2004, con fundamento en la citada detención, se declaró de plano a la accionante insubsistente en su empleo. No encuentra la Corte razón válida alguna para entender la demora en la orden proferida por la Fiscalía, más aún cuando su aplicación si bien se fundamenta en una atribución discrecional, resulta contraria al principio de proporcionalidad y, por ende, al debido proceso administrativo.

Referencia: expediente T-916680.

Peticionaria: Olga María Gutiérrez

Marenco.

Demandado: Fiscalía General de la Nación.

Magistrado Ponente:

Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL.

Bogotá D.C., ocho (8) de octubre de dos mil cuatro (2004). La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra y Humberto Antonio Sierra Porto, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela proferido por la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Cundinamarca, en relación con la acción de amparo constitucional impetrada

por Olga María Gutiérrez Marenco contra la Fiscalía General de la Nación.

I. ANTECEDENTES.

1. Demanda y pretensiones.

La señora Olga María Gutiérrez Marenco interpuso acción de tutela el día 14 de abril de 2004, por estimar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad. De conformidad con la accionante, la Fiscalía General de la Nación mediante Resolución No. 0-0366 del 9 de febrero de 2004, la declaró insubsistente en el cargo de Fiscal Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá, con fundamento en un concepto jurídico “amañado” efectuado a partir de la transcripción descontextualizada de precedentes judiciales, desconociendo -en su opiniónlo previsto en el artículo 147 de la Ley 270 de 1996, conforme al cual: “Artículo 147. Suspensión en el empleo. La suspensión en el ejercicio del empleo se produce como sanción disciplinaria o por orden de autoridad judicial. El funcionario suspendido provisionalmente en un proceso penal o disciplinario que sea reintegrado a su empleo, tendrá derecho a reconocimiento y pago de la remuneración dejada de percibir durante ese período y de ese tiempo se le computará para todos los efectos legales en los siguientes casos: 1.Cuando el proceso termine por cesación de procedimiento o por preclusión de la instrucción. 2.Cuando sea absuelto o exonerado. Cuando la sanción disciplinaria sea suspensión o multa se tendrá en cuenta el tiempo que haya estado suspendido provisionalmente y se le reconocerá el pago de lo que exceda de la sanción impuesta. En caso

de multa se le descontará del valor que haya que reintegrarle por el tiempo que estuvo suspendido. Parágrafo. La suspensión en el empleo genera vacancia temporal del respectivo cargo. En consecuencia la autoridad nominadora procederá a efectuar el respectivo nombramiento provisional o el encargo que corresponda, para la atención de las respectivas funciones”. Relata la Fiscalía que la accionante se incorporó a la Dirección Seccional de Fiscalías del Distrito Judicial de Bogotá y Cundinamarca, en el cargo de Fiscal Seccional Grado 18, a través de la Resolución No. 001 del 30 de junio de

1992. Que durante el desempeño de su cargo fue denunciada por la presunta comisión de la conducta punible de concusión.

1 Afirma el demandando que durante el curso de la instrucción criminal, la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, mediante providencia del 31 de julio de 2002, le impuso a la accionante medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de libertad provisional, decisión plenamente ejecutoriada mediante fallo del 19 de noviembre de 2003 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. En apoyo de lo anterior, y conforme a lo previsto en el artículo 79 del DecretoLey 261 de 2000, a juicio de la Fiscalía, se presentó una inhabilidad sobreviviente que obliga mediante providencia motivada la declaratoria oficiosa de insubsistencia, aun cuando el funcionario se encuentre escalafonado en carrera judicial. Al respecto, dispone la norma en cita: “Artículo 79. No podrá ser nombrado ni desempeñar cargo en la

Fiscalía General de la Nación: (...) 3. Quien se encuentre bajo medida de aseguramiento que implique la privación de la libertad sin derecho a la libertad provisional. (...) Parágrafo 1°. Los nombramientos que se hagan en contravención de lo dispuesto en el presente artículo y aquellos respecto de los cuales surgiere inhabilidad en forma sobreviniente, serán declarados insubsistentes mediante providencia motivada, aunque el funcionario o

empleado se encuentre escalafonado en la carrera judicial”. 2 Frente a la Resolución No. 0-0366 del 9 de febrero de 2004, que declaró insubsistente a la accionante, se interpuso en su debido momento recurso de reposición, siendo confirmada la decisión mediante Resolución No. 0-0711 del 26 de febrero de 2004. 1 Determina el artículo 404 de la Ley 599 de 2000: “Concusión. El servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite, incurrirá en prisión de seis (6) a diez (10) años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años”. 2 Subrayado por fuera del texto original. En opinión de la demandante, la declaratoria de insubsistencia no es procedente, ya que el proceso penal que se adelanta en su contra no ha llegado a su fin, por consiguiente constitucional y legalmente se encuentra amparada

por la presunción de inocencia. En el escrito de reposición, manifestó que: “(...) No hay duda que la decisión adoptada mediante la Resolución No. 0366 de febrero 9 de 2004, viola estos principios constitucionales y legales de presunción de inocencia hasta tanto no sea vencida en juicio. Igualmente puede predicarse del numeral 3° del art. 79 del Decreto 261 de 2000, cuando permite la desvinculación del funcionario de carrera administrativa por una simple medida de aseguramiento existente que sólo tiene un carácter eminentemente provisional y preventivo y cuyos soportes jurídicos probatorios distan enormemente de aquellos sobre los cuales se erige la sentencia condenatoria. // Confundir una y otra situación dentro de la acción penal es un yerro que genera gravísimas consecuencias como las que estoy a punto de padecer de no revisarse a fondo la decisión laboral adoptada, como quiera que en mi contra no existen sentencia condenatoria alguna y mal se pueden extraer conclusiones sobre mi responsabilidad penal”. (Folios 28 y 29 del expediente de tutela). Al resolver el recurso de reposición, en relación con las razones esgrimidas por la demandante, la Fiscalía sostuvo: “(...) Si en gracia de discusión, aceptáramos que la declaratoria de insubsistencia de un nombramiento por el surgimiento de la inhabilidad sobreviniente, sólo procede en los eventos en que al servidor involucrado, se le condene, estaríamos incurriendo en un grave desconocimiento de los principios en los que se basa la función pública consagrados en el artículo 3° de la Ley 489 de 1998, más aún tratándose de una entidad como la Fiscalía General de la Nación que,

por su especial función, requiere el máximo de transparencia y moralidad por parte de quienes integran el organismo. // Debe anotarse que el numeral 3° del artículo 79 del Decreto 261 de 2000, reprodujo en integridad al numeral 3° del artículo 150 de la Ley 279 de 1996, Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, norma esta que fue declarada exequible en su integridad por la Corte Constitucional, mediante pronunciamiento C-037 de 1996 (...)”. (Folio 34 del expediente de tutela). En el escrito de tutela, la accionante solicita la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, con fundamento en los siguientes argumentos: (i) Que la figura administrativa aplicable para su caso era la suspensión provisional en el ejercicio del cargo, en desarrollo del principio de presunción de inocencia y que, adicionalmente; (ii) “no es posible que los demás empleados de la rama judicial inclusive algunos de la Fiscalía General, como en el caso de la asistente judicial señora Emma Bernal (actualmente se encuentra en conocimiento de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. M.P. Juan Martín Suárez Quevedo con el radicado No. 342-02, pendiente de desatar recurso de apelación), se les aplique el artículo 147 de la Ley 270 de 1996, y en mi caso se pretenda con violación del derecho fundamental a la igualdad, dar aplicación a una norma desfavorable cual sería el parágrafo 1° del artículo 79 del Decreto 261 de 2000”. Estima que a pesar de existir otros medios de defensa judicial, en su caso la

acción de tutela resulta procedente, pues se encuentra ante el perjuicio irremediable de perder su trabajo. En virtud de lo anterior, realiza las siguientes pretensiones: “(...) Primero.- Ordenar la revocatoria de la Resolución No. 0-0366 del 9 de febrero de 2004, y su confirmatoria, expedidas por el Fiscal General de la Nación. Segundo.- Como consecuencia de lo anterior, ordenar mi reintegro al cargo de Fiscal Seccional ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá, y para el cumplimiento de lo ordenado por la Corte Suprema de Justicia, decretar la suspensión de las funciones del cargo entre tanto se decida por el Tribunal Superior de Bogotá Sala Penal, mi responsabilidad”. (Folio 10 del expediente de tutela)

2. Oposición a la demanda de tutela.

3 En respuesta a la solicitud de la autoridad judicial, la Fiscalía General de la Nación, se opuso a las pretensiones de la demanda de tutela, en primer lugar, reiterando los argumentos esgrimidos en las Resoluciones acusadas de vulnerar los derechos fundamentales de la accionante y, en segundo término, llamando la atención sobre la falta de prosperidad de la acción, toda vez que en el ordenamiento jurídico se consagra la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en donde se puede solicitar la suspensión provisional del acto, para controvertir la legalidad de las Resoluciones proferidas por la Fiscalía como agente nominador de la demandante.

II. TRÁMITE PROCESAL.

El Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección

Cuarta, Subsección B, mediante sentencia proferida el veintiocho (28) de abril de 2004, negó la tutela interpuesta por considerar que no se probó el perjuicio irremediable de que trata el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 y, de otra parte, porque la accionante tiene a su disposición otro medio de defensa ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través del ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo. 3 El juez de instancia mediante providencia del 15 de abril de 2004, procedió a notificar la presente demanda de tutela a la Fiscalía General de la Nación.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

Competencia.

1. A través de esta Sala de Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar la sentencia proferida dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

Derechos constitucionales violados o amenazados.

2. La accionante solicita la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad.

Problema jurídico.

3. A partir de las circunstancias fácticas que dieron lugar al ejercicio de la acción de tutela y de la decisión adoptada en la respectiva instancia judicial, esta Sala de Revisión debe determinar, si la Fiscalía General de la Nación,

incurrió en una vía de hecho en la Resolución No. 0-0366 de febrero nueve (9)

de 2004, al declarar la insubsistencia de la accionante en el cargo de Fiscal Delegada ante los Jueces Penales del Circuito, por la ocurrencia de una inhabilidad sobreviniente al amparo del numeral 3° del artículo 79 del Decreto-Ley 261 de 2000, que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. Procedencia excepcional de la acción de tutela por la violación del derecho fundamental al debido proceso administrativo.

4. La Constitución Política, en su artículo 29, prescribe que “el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”.

Se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata (C.P. art. 83), que en relación con el desarrollo de las actuaciones administrativas, pretende regular el ejercicio de las potestades discrecionales de la Administración, cuando en virtud del inicio de las mismas puedan llegar a comprometerse los derechos de los administrados. 4 Siendo entonces un desarrollo del principio de legalidad, el debido proceso administrativo representa un límite jurídico al ejercicio de las potestades administrativas, en la medida en que las autoridades únicamente podrán actuar dentro de los ámbitos establecidos por el sistema normativo, favoreciendo de esta manera a las personas que acuden ante quienes han sido investidos de atribuciones públicas en virtud de la Constitución o la ley. Ello ocurre, por una parte, porque conocerán de antemano cuáles son los medios para controvertir e 4 Recuérdese que de conformidad con el artículo 4° del Código Contencioso Administrativo, las actuaciones administrativas se inician: (i) Por virtud del ejercicio del derecho de petición; (ii) de oficio por las

autoridades competentes; (iii) o por la necesidad de cumplir un deber legal. impugnar lo resuelto en su contra, y por la otra, porque sabrán los términos dentro de los cuales deberán presentar las alegaciones y recursos procedentes a su favor.

6. Este conjunto de limitaciones que regulan el ejercicio de la facultad discrecional de la Administración, si bien no impiden por regla general la libre iniciativa en el desarrollo de las actuaciones administrativas de las autoridades públicas, sí consagran parámetros legales de obligatorio cumplimiento que reglamentan los caminos a través de los cuales es jurídicamente viable el ejercicio de una atribución, con el propósito plausible de poder producir efectos jurídicos. Desde esta perspectiva, la doctrina ha reconocido que toda actuación administrativa, independientemente del nivel de regulación que restringa su ejercicio, siempre tendrá un mínimo grado de discreción, o en otras palabras, de buen juicio para su desarrollo. A este respecto, el profesor

Miguel Sánchez Morón, ha dicho que: 5 “(...) Es en principio el legislador quien posee el poder de decisión sobre los asuntos públicos y así viene a sancionarse en las Constituciones democráticas, que además imponen límites a ese poder. Pero la ley no puede regularlo todo ni con el detalle que exige la resolución de los problemas cotidianos (y, en cualquier caso, no lo regula así). De ahí que, en muchas ocasiones, las autoridades que han de enfrentarse a esos problemas hayan de actuar sin que su conducta esté predeterminada, al menos totalmente, por una norma jurídica, lo que no excluye que su decisión deba ser adoptada dentro de ciertos

límites jurídicos generales. En esto consiste la discrecionalidad, de cuya existencia no creo que pueda dudarse, y que originariamente (en virtud de la Constitución o de la ley) corresponde ejercer a los gobiernos y administraciones públicas, poderes activos y permanentes que tienen a su cargo la gestión de los intereses públicos en el marco de la legalidad. (...) Esta conclusión que podrá ser aplicada a cualquier modelo histórico de Estado de derecho, es todavía más evidente en el modelo actual del Estado social y democrático de derecho, cualquier que sea la orientación política dominante en un momento dado. Un Estado con tal volumen de tareas como las que en esta etapa histórica tiene atribuidas, prestador de servicios con un enorme grado de complejidad funcional y técnica (piénsese en la sanidad, en la ordenación del territorio, o en la gestión de los recursos hidráulicos), obligados a adaptarse cotidianamente a las exigencias de un mundo que cambia vertiginosamente (piénsese en los vaivenes de la política monetaria), descentralizado territorial y funcionalmente ...., no puede funcionar si carece de la flexibilidad necesaria para adoptar la decisión más adecuada en cada instante y en cada lugar. Pero esta necesidad presupone la discrecionalidad administrativa, pues la ley, por sus propias características formales y sus exigencias procedimentales, es 5 SÁNCHEZ MORÓN. Miguel. Discrecionalidad Administrativa y control judicial. Tecnos. Madrid. Págs. 13 y 14. Sobre la materia, igualmente se pueden consultar: GARCIA DE ENTERRIA. Eduardo. Democracia, jueces y control de la Administración. Editorial Civitas S.A. Madrid. FERNÁNDEZ. TomásRamón. Arbitrariedad y discrecionalidad. Editorial Civitas S.A. Madrid. incapaz de prever la respuesta que en cada caso requiere la satisfacción del interés general. Por eso, lo normal hoy en día es que las potestades administrativas reguladas por la ley contemplen algún o algunos elementos de discrecionalidad, ya sea en el an , en el quid , en el quammodo o al menos en el quando . La discrecionalidad administrativa no es sólo un hecho con el que el derecho tiene que contar necesariamente. No es un mal inevitable que haya que reducir a la mínima expresión. Es más bien una necesidad institucional, una premisa del buen funcionamiento de la Administración cada vez en mayores áreas.” 6

7. Es precisamente en dicha necesidad de que se le reconozca a la Administración, en todos los casos, un mínimo grado de discrecionalidad o de libertad de acción, para asegurar su buen funcionamiento, independientemente del nivel o volumen de reglamentación que sobre una materia se profiera por el legislador (facultad más o menos reglada); que se torna imperioso por parte del ordenamiento jurídico, con sujeción al principio de legalidad, el señalamiento de un conjunto de parámetros legales y constitucionales que permitan salvaguardar el control jurisdiccional de su ejercicio, en aras de impedir que el desenvolvimiento de dicha potestad, se transforme en un actuar arbitrario, contrario al principio de interdicción de la arbitrariedad.

Esta tesis ha sido reconocida en diversas oportunidades por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. A modo de ejemplo, en sentencia C802 de 2002, al adelantar de oficio el control sobre un decreto mediante el

7 cual se decretó la existencia de un estado de excepción, esta Corporación manifestó: “En torno de este argumento hay que decir que en la formulación originaria del Estado de derecho el control del poder difícilmente encontraba asiento. Bastaba con afirmar la tridivisión del poder y su sometimiento a la ley pues la sola referencia a ésta bastaba para legitimar la actuación del poder público; el derecho se reducía a la ley y la jurisdicción se limitaba a aplicarla a travé