CC - T993-2007

Sentencia T-993/07

RETEN SOCIAL EN EL PROGRAMA DE RENOVACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA i) En los procesos de renovación de la administración pública existen límites a la remoción de servidores pertenecientes a la planta de personal, los cuales buscan garantizar la estabilidad laboral de las cabezas de familia, los discapacitados y los prepensionados; y ii) la aplicación del retén social es determinada por la rama ejecutiva cuando decide en el contexto del Plan de Renovación de la Administración Pública suprimir o renovar una entidad del orden nacional; iii) el Plan de Renovación de la Administración Pública y la aplicación del retén social es una medida que tuvo vigencia hasta el 24 de julio de 2007 cuando expiró la vigencia del Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006. LIQUIDACION DE ADPOSTAL-Le son aplicables las reglas establecidas sobre el retén social La Corte encuentra que la liquidación de ADPOSTAL es una medida que se tomó en el contexto del programa de renovación de la administración pública, y por lo tanto las reglas establecidas para el retén social le son aplicables a la empresa en su proceso de liquidación. No obstante, la Corte encuentra que Adpostal solo consideró aplicable la protección del retén social en relación con las madres y padres cabeza de familia y los discapacitados, y no incluyó la protección establecida para los prepensionados. MADRE O PADRE CABEZA DE FAMILIA Y DISCAPACITADOS-Criterios para determinar calidad y ser beneficiarios de retén social DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MADRES CABEZA DE FAMILIA-Requisitos establecidos por la

jurisprudencia PROGRAMA DE RENOVACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA Y PLAN DE PROTECCION SOCIAL-Fijación de límite temporal en otorgamiento de beneficios a empleados desvinculados en estado de debilidad manifiesta DERECHO A LA IGUALDAD Y PLAN DE PROTECCION SOCIAL-Fijación de limite temporal en otorgamiento de beneficios a empleados desvinculados en estado de debilidad manifiesta RETEN SOCIAL A PERSONAS PROXIMAS A PENSIONARSE/PREPENSIONADOS DE ADPOSTAL-Protección se encuentra vigente en el programa de renovación de la Administración Pública/LEY 790 DE 2002-Artículo 12 interpretación / LEY 812 DE 2003-Artículo 13 interpretación La aplicación de dicha norma solo cobijaría los procesos de renovación de la administración pública que se dieran desde el 1 de septiembre de 2002 hasta el 27 de junio de 2003, cuando vencían las facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la República. Sin embargo, el 26 de junio de 2003 fue promulgada la Ley 812 de 2003 que derogó la limitación temporal del artículo 13 y no fijó un límite a la protección de los prepensionados. Por lo tanto la vigencia de la protección del retén social se encuentra supeditada a la vigencia del Plan de Renovación de la Administración Pública. Así, la contabilización de los tres años a partir de los cuales una persona adquiere dicha calidad no parten de la vigencia de la Ley 790 de 2002 sino que se contabilizan a partir de la reestructuración efectiva de la correspondiente entidad de la administración pública, en virtud de la Ley 812 de 2003. La Sala

entiende que la extensión del retén social establecido por la Ley 812 de 2003 hace inaplicable el término señalado por la Ley 790 de 2002 en lo que se refiere a la fecha inicial. El lapso dentro del cual la persona debe adquirir el derecho a la pensión como condición para ser cobijada por la protección del retén social fue determinado como un régimen de transición de tres años en los que se protegerían los derechos en vía de adquisición. Si bien en un principio la contabilización de ese término se basaba en la Ley 790 de 2002, dicho término fue modificado con la expedición de la Ley 812 de 2003 al prolongarse la vigencia del retén social y del Plan de Renovación de la Administración Pública. RETEN SOCIAL Y PLAN DE RENOVACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA-Protección del retén social de personas próximas a pensionarse debe extenderse durante todo el proceso de renovación La protección del retén social para las personas próximas a pensionarse debe extenderse durante todo el proceso de renovación de la administración pública, que al haber sido extendido por la Ley 812 de 2003 termina en el momento en que dicha ley expiró, es decir hasta el 24 de julio de 2007. FORMULA DE PAGOS DE ACREENCIAS LABORALES-Caso de empleados que deben ser reintegrados en virtud de la protección de los derechos Referencia: expedientes T-1600707 y acumulados, T-1629458, T-1629462, T1630881, T-1630908, T-1637999, T1638002, T-1638007, T-1694709. Acciones de tutela instauradas por Eduardo

León Gómez Corena y Otros contra Administración Postal Nacional – ADPOSTAL en liquidación.

Magistrado Ponente:

Dr. MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil siete (2007). La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA en el proceso de revisión de las sentencias del quince (15) de mayo de dos mil siete (2007) proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Familia, y del veintitrés (23) de marzo de dos mil siete (2007) proferida por Juzgado 2 de Familia de Bogotá en el proceso T-1638002; del quince (15) de mayo de dos mil siete (2007) proferida el por Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota, Sala de Familia, y del veintiuno (21) de marzo de dos mil siete (2007) proferida por el Juzgado 1 de Familia del Circuito de Bogotá en el proceso T-1638007; del quince (15) de mayo de dos mil siete (2007) proferida el por Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota, Sala de Familia, y del veintitrés (23) de marzo de dos mil siete (2007) proferida por el Juzgado 2 de Familia del Circuito de Bogotá en el proceso T1637999; del dos (2) de mayo de dos mil siete (2007) proferida el por

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota, Sala de Familia, y del trece (13) de marzo de dos mil siete (2007) proferida por el Juzgado 14 de Familia del Circuito de Bogotá en el proceso T-1629458; del dos (2) de mayo de dos mil siete (2007) proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Familia, y del quince (15) de marzo de dos mil siete (2007) proferida por el Juzgado 15 de Familia de Bogotá en el proceso T-1629462; del veinticuatro (24) de abril de dos mil siete (2007) proferida el por Tribunal Superior del Distrito de Bogotá, Sala Laboral, y del ocho (8) de marzo de dos mil siete (2007) proferida por el Juzgado 13 Laboral del Circuito de Bogotá en el proceso T-1630881; del dos (2) mayo de dos mil siete (2007) proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Cartagena en el proceso T1694709; del veintiuno (21) de marzo de dos mil siete (2007) proferida por el Tribunal Superior del Distrito de Bogotá, Sala Familia, y del cinco (5) de febrero de dos mil siete (2007) proferida por el Juzgado 21 de Familia de Bogotá en el proceso T-1600707; del dieciocho (18) de abril de dos mil siete (2007) proferida el por Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota, Sala Laboral, y del siete (7) de marzo de dos mil siete (2007) proferida por el

Juzgado 22 Laboral del Circuito de Bogotá. Las anteriores decisiones fueron remitidas a la Corte Constitucional y seleccionadas por la Sala de Número Seis (6), mediante auto del quince (15) de junio de dos mil siete (2007) así como mediante auto del veintidós 22 de junio de dos mil siete (2007) en donde se decidió la acumulación de los procesos de la referencia y por la Sala de Selección Número Nueve, mediante auto del siete (7) de septiembre de dos mil siete (2007) correspondiendo a la Sala Segunda de Revisión su conocimiento.

I. ANTECEDENTES El Gobierno Nacional, mediante Decreto 2853 del 25 de agosto de 2006, suprimió la Administración Postal Nacional ADPOSTAL y ordenó su liquidación en un plazo de dos años contados a partir de la vigencia del decreto. En su artículo 9 estableció que como consecuencia de la supresión y liquidación de Adpostal se daría la terminación de los contratos de trabajo de los trabajadores oficiales y del vínculo legal y reglamentario de los empleados públicos, en los términos previstos en las normas vigentes.

Mediante comunicado del 6 de septiembre de 2006, el apoderado general para la liquidación Adpostal, estableció las condiciones que debían reunir los trabajadores para ser beneficiarios del sistema de protección social. No obstante, omitió incluir la protección especial a los prepensionados que tiene el tutelante como servidor público próximo a pensionarse. Dada la acumulación de los expedientes éstos se reseñaran clasificados en dos grupos. El primero corresponde a las personas que argumentan que tienen derecho a ser incluidos en el retén social de Adpostal por ser madres cabeza de

familia y, el segundo, a aquellas personas que consideran que deben ser incluidas en el retén social por considerar que tienen la calidad de prepensionados. Cada caso será reseñado presentando primero los hechos relatados por los demandantes y después las decisiones de instancia que se revisan.

1. Personas que argumentan que tienen la calidad de madres cabeza de familia.

1.1. Expediente T-1638002 La señora Rosmira Leandra Sibaja Rosario sostiene que ingresó a laborar a ADPOSTAL el 2 de septiembre de 1996, en calidad de trabajadora oficial, hasta el 27 de diciembre de 2006 cuando fue retirada del cargo por supresión de la entidad. El último cargo que ocupó fue el de Auxiliar Postal 6-05. La tutelante tiene 40 años es madre de tres menores dos de doce años de edad, hijos de su excompañero y uno de cuatro años de edad hijo de su actual compañero. Adicionalmente, el Fondo Nacional del Ahorro le adelanta proceso ejecutivo hipotecario. La tutelante sostiene que radicó ante la entidad, durante el término estipulado, los documentos correspondientes para que se le reconociera la calidad de madre cabeza de familia con el propósito de ser incluida en el retén social. Sin embargo, mediante oficio del 7 de noviembre de 2006 le fue negada la petición de inclusión con el argumento de que ella no reunía los requisitos para ser considera madre cabeza de familia ya que su actual compañero permanente labora para COLANTA lo que representa una alternativa económica para su núcleo familiar. La señora Sibaja Rosario indicó que su compañero permanente no constituía

una alternativa económica ya que “el salario de él en Colanta es de $840.000, que solo le alcanza para darle a su hijo Nicolás Andrés, porque tiene otro hijo suyo, a su cargo de nombre Juan Sebastián Aguilar.” Igualmente, sostuvo que la acción de tutela la interponía como mecanismo transitorio “para evitar un perjuicio irremediable que sería que mis hijos Francisco Javier y Francisco José Pérez Sibaja se encuentren desprotegidos en sus derechos preferentes de acuerdo a lo expuesto en el art. 44 de la CN de protección y cuidado en su alimentación, salud, educación, vivienda, recreación y lo indispensable para su normal desarrollo integral que corresponde en primera medida a los padres, pero cuando estos no pueden corresponde al Estado la protección, sentido del retén social.” ADPOSTAL sostuvo que la tutelante no acreditó su condición de madre cabeza de familia “por cuanto la tutelante no cumple los requisitos establecidos en la Ley 790 de 2002, el Decreto Reglamentario 190 de 2003, sentencia de unificación SU-388 de abril 13 de 2005.” Igualmente, argumentó que la tutela era improcedente ya que versaba sobre acreencias laborales lo que le corresponde conocer a la justicia ordinaria. 1.1.2. Decisiones de instancia. El Juzgado 2 de Familia de Bogotá, mediante sentencia del 23 de marzo de 2007, negó el amparo solicitado ya que “la Señora ROSMIRA LEANDRA SIBAJA ROSARIO, tiene 3 hijos menores de edad y su compañero permanente labora en COLANTA es decir su grupo familiar cuenta con una alternativa económica. (…) Si bien es cierto no todos sus hijos son del actual esposo,

también lo es que para los otros dos hijos la accionante puede exigirle al padre de ellos los alimentos respectivos.” El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Familia, mediante, sentencia de 15 de mayo de 2007, decidió confirmar el fallo de primera instancia por considerar que “ la mera circunstancia de que la madre no trabaje y que el actual compañero no colabore económicamente con sus hijos mayores no constituye un elemento a partir del cual pueda predicarse que en este caso la señora ROSMIRA LEANDRA SIBAJA ROSARIO tiene la responsabilidad exclusiva del hogar en su condición de madre cabeza de familia, pues se repite, cuenta con el apoyo del progenitor de su otro hijo, que es su actual compañero.” 1.2. Expediente T-1638007 La señora Blanca Maryory Garzon Fernández sostiene que tiene 35 años de edad, de los cuales ha prestado 10 años y tres meses de servicio a Adpostal, desempeñando como ultimo cargo el de Profesional Universitario 3-4. Mediante oficio del 19 de enero del 2007, se dio por terminado su contrato de trabajo por supresión del cargo partir del 27 de diciembre de 2006. Sostiene que el 20 de septiembre de 2006 radicó la documentación correspondiente para que se le reconociera la calidad de madre cabeza de familia y por lo tanto fuera incluida en el reten social, ya que tiene a su cargo a sus padres, quienes son personas de la tercera edad y se encuentran incapacitadas para trabajar. Dicha solicitud que fue negada mediante oficio del 31 de octubre de 2006, bajo el argumento de que la actora no tiene hijos y

por lo tanto no es “madre” cabeza de familia. La tutelante repuso la decisión insistiendo en su condición de cabeza de hogar. No obstante la decisión de negar su inclusión en el retén social fue confirmada. La señora Garzon considera que de acuerdo a lo establecido por el artículo 2 de la Ley 790 de 2002, la inclusión al grupo “está dada por la condición “desde el momento en que ocurra el mismo evento” declarada ante notario, en el entendido de que se trata de “quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.” Así, la negativa de la entidad vulnera su derecho a la igualdad así como el derecho a la estabilidad laboral reforzada como cabeza de hogar. Indica que “la tutela la presento como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, poniendo de manifiesto la evolución jurisprudencial para proteger los derechos de los menos favorecidos, como mis padres quienes son personas de la tercera edad quienes deben ser sujeto de protección especial del Estado.” Adpostal en liquidación sostuvo que la tutelante no había acreditado su condición de madre cabeza de familia en los términos establecidos por la Ley 790 de 2002 y el Decreto 190 de 2003 y que la tutela era improcedente toda vez que pretendía la resolución de un conflicto de carácter laboral para lo que

existe la justicia ordinaria. 1.2.1. Decisiones de instancia. El Juzgado 1 de Familia del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 21 de marzo del 2007, decidió negar el amparo solicitado pues la accionante “cuenta con otros mecanismos judiciales, toda vez que el legislador ha programado el proceso laboral pertinente.” Además, concuerda con lo afirmado por la accionada en la medida que “se entiende por madre cabeza de familia y sin alternativa económica aquella que cuenta con hijos menores de 18 años de edad, biológicos o adoptivos o discapacitados que dependan económicamente de manera exclusiva de ella.” El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota, Sala de Familia, mediante sentencia del 15 de mayo de 2007, confirmó el fallo de primera instancia pues “el asunto de que se trata atañe al despido de un trabajador, acto cuya legalidad debe ser discutida ante los jueces laborales.” Agrega que la acción presentada no procede como mecanismo transitorio como quiera que “lo reclamado por la actora, no ve la sala que le este causando un perjuicio irremediable, el que como ha sostenido la abundante doctrina constitucional, debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado.” 1.3. Expediente T-1637999 La señora Nubia Patricia Ariza Rodríguez, manifiesta que trabajó en la empresa accionada desde el 15 de julio de 1991 hasta el 27 de diciembre del 2006, ocupando como último cargo el de Auxiliar Postal Grado 6-05. La tutelante tiene 39 años de edad y sostiene ser soltera, sin unión marital de

hecho vigente y madre cabeza de familia de dos menores una de seis meses y el otro de 13 años de edad. Sostiene que tanto ella como su hijo mayor reciben una pensión por la muerte de su excompañero y padre de su hijo que en total suma $286.242 descontando $30.000 que corresponde a la cuota para los servicios de salud. Sobre el padre de su hija de seis meses indica que no sabe nada de él desde que ella nació. También dice que se encuentra pagando una cuota de 197.859 por concepto de crédito para vivienda adquirido con el Fondo Nacional del Ahorro. La tutelante, radicó ante Adpostal en liquidación los documentos correspondientes para que se le reconociera la calidad de madre cabeza de familia con el propósito de ser incluida en el retén social. Mediante oficio de 19 de octubre del 2006 le fue negada dicha inclusión con el argumento de que su hijo de 12 años recibe una mesada pensional de su padre fallecido hace 8 años, lo que representa una alternativa económica para su núcleo familiar. Afirma que tiene dos hijos y que lo que recibe su hijo es el equivalente a $ 286.500, suma que no se puede considerar como una “alternativa económica”. La tutelante presenta la acción de tutela como mecanismo transitorio “para evitar un perjuicio irremediable que seria que mis hijos Paula Vanesa Urquijo de 6 meses y José Daniel Alarcón Ariza se encuentren desprotegidos en sus derechos preferentes de acuerdo a lo expuesto en el Art. 44 de la CN de protección y cuidado en su alimentación, salud, educación, vivienda, recreación, y lo indispensable para su normal desarrollo integral que corresponde en primera medida a los padres, pero cuando estos no pueden

corresponde al Estado la protección, sentido del retén social.” Adpostal en liquidación sostuvo que la tutelante no había acreditado su condición de madre cabeza de familia en los términos establecidos por la Ley 790 de 2002 y el Decreto 190 de 2003 y que la tutela era improcedente toda vez que pretendía la resolución de un conflicto de carácter laboral para lo que existe la justicia ordinaria. 1.3.1. Decisiones de instancia. El Juzgado 2 de Familia de Bogotá, mediante sentencia del 23 de marzo del 2007, decidió negar el amparo solicitado ya que logro acreditarse que la actora “es beneficiaria en un 50% de la pensión de sobreviviente por efecto del fallecimiento del señor JOSE UBER ALARCON PATIÑO, y sus hijos reciben el 50% restante de la pensión…con lo anterior la accionante si cuenta con otra alternativa económica para subsistir.” El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota, Sala de Familia, mediante sentencia de 15 de mayo de 2007, confirmó el fallo de primera instancia por considerar que “a pesar de que su cónyuge y padre del mayor de sus hijos falleció, se encuentra disfrutando de la pensión dejada por este, esto es, cuenta con una alternativa económica, pues su ingreso familiar no corresponde únicamente del salario que devengaba en la entidad demandada.” 1.4. Expediente T-1629458. La señora Iris Margoth Aguirre Sarmiento trabajó en Adpostal como trabajadora oficial desde el 13 de mayo de 1997 con un cargo inicial de funciones de Auxiliar Postal Grado 6-05 hasta el 27 de diciembre de 2006

cuando su cargo fue suprimido en virtud del Decreto 4597 de 2006. La tutelante tiene 32 años de edad y una hija de 15 meses de nacida de la que se encuentra a cargo así como de su padre, Eusebio Manuel Aguirre Herrera quien también vive con ella. Desde el nacimiento de la menor su padre no aporta económicamente nada solo lo correspondiente a la afiliación de su salud. La tutelante radicó los papeles para ser incluida como madre cabeza de familia en el retén social. El 19 de octubre de 2006, Adpostal en liquidación, le contestó a la tutelante que “una vez revisada la documentación aportada, se estableció que si bien es cierto que tiene una hija menor de edad, también lo es el hecho de que la misma se encuentra como beneficiaria del padre en la EPS Cruz Blanca, y no de usted, como se establece en el reporte de Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud FOSYGA, por lo que se demuestra que la manutención de su hija menor no es asumida totalmente por usted, razón por la cual se niega su inclusión en el retén social en calidad de madre cabeza de familia”. La anterior decisión fue repuesta y confirmada mediante resolución del 6 de diciembre de 2007. La tutelante considera que la decisión de negar su inclusión en el retén social vulnera tanto sus derechos como los de su hija menor y los de su padre ya que el que el padre de la menor tenga a la niña como beneficiaria no comprende un aporte o una ayuda económica toda vez que dicha inclusión en la seguridad social no le representa ninguna erogación. Indica que tiene gastos mensuales de $199.000 en servicios públicos, una

cuota de su casa de $186.822, y $147.291 en una cuota de un crédito, que tiene gastos mensuales de hija por $100.000 además de sus gastos de alimentación y de movilización de $300.000 por lo que requiere con urgencia ser reintegrada a Adpostal en liquidación. La tutelante indica que interpone la acción de tutela “como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable que sería que mi hija Nicole Valentina Ramírez Aguirre se encuentra desprotegida en sus derechos preferentes de acuerdo a lo expuesto en el Art. 44 de la CN de protección y cuidado en su alimentación, salud, educación vivienda, recreación y lo indispensable para su normal desarrollo integral que corresponde al Estado la protección, sentido del retén social.” Adpostal en liquidación sostuvo que la tutelante no había acreditado su condición de madre cabeza de familia en los términos establecidos por la Ley 790 de 2002 y el Decreto 190 de 2003 y que la tutela era improcedente toda vez que pretendía la resolución de un conflicto de carácter laboral para lo que existe la justicia ordinaria. 1.4.1. Decisiones de instancia. El Juzgado 14 de Familia de Bogotá, mediante sentencia del 13 de marzo de 2007, negó la protección de los derechos invocados ya que “es evidente que la discusión que surge en este caso es si la accionante reúne las condiciones que exige la Ley 790 de 2002 en concordancia con el Decreto 190 de 2003 para ser reconocida como madre cabeza de familia y poder de esta manera, obtener el reintegro que persigue, controversia que no puede dirimir el juez

constitucional en sede de tutela, en primer lugar, porque es la propia entidad demandad la competente para determinar si es merecedor de tal prerrogativa y conforme se desprende de las pruebas aportadas a estas diligencias, la administración ya hizo pronunciamiento al respecto, mediante el acto administrativo contenido en la comunicación UP-1337-2006 confirmada mediante Resolución No. 0037 del seis (6) de diciembre de dos mil seis (2006).” De acuerdo a lo anterior, consideró que la legalidad de dichas decisiones debía ser controvertida ante los jueces competentes. Adicionalmente, no existía un perjuicio irremediable que hiciera la tutela procedente como mecanismo transitorio ya que ante los jueces administrativos también cabía la solicitud de suspensión provisional del acto. La anterior decisión fue impugnada ya que “en virtud de su condición de sujeto de protección especial es que acude a la acción de tutela, ya que como progenitora de su menor hija se encuentra totalmente desprotegida, que el progenitor de la menor solo tiene capacidad económica para realizar el pago de la EPS y que se encuentra en situación de riesgo al no concedérsele su inclusión en el retén social, ya que tiene la carga absoluta de sostener a su menor hija, por lo que la tutela debe hacerse exigible como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, ya que de acudir a la justicia ordinaria no podría esperar un proceso de 4 años para que se resuelva su situación, pues su menor hija necesita alimentación, educación cuidado y servicio de salud.” El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Familia, mediante sentencia del 2 de mayo de 2007, decidió confirmar la decisión de

instancia ya que “efectivamente la actora no cumple con los requisitos establecidos por la normatividad aplicable y la jurisprudencia, para ser considerada como madre cabeza de familia, como quiera que siguiendo las precisiones que hizo en su momento la Corte Constitucional, se encuentra que la señora Iris Margoth Aguirre Sarmiento manifestó que su menor hija es beneficiario de su progenitor en la EPS, Cruz Blanca, lo cual significa que la mencionada señora no lleva la responsabilidad solitaria para sostener a su hija, requisito necesario para ser considerada como madre cabeza de familia.” 1.5. Expediente T-1629462. Norma Vianey Garzon Fernández tiene 39 años de edad y una hija de 12 años a su cargo, trabajó para ADPOSTAL desde el 16 de abril de 1986 hasta el 27 de diciembre de 2006 cuando fue retirada de la entidad por supresión del cargo. El último cargo que ocupó fue el de Técnico Profesional como Ejecutiva de Cuenta de la División de Mercadeo de la Regional Distrito Capital. El 19 de septiembre presentó solicitud de inclusión en el retén social de la entidad como madre cabeza de familia. Así mismo, el 27 de octubre de 2006, presentó oficio en el que expresa que presenta limitación auditiva por lo cual solicito que sea incluida dentro del retén social. El 17 de noviembre de 2006 recibió una respuesta de ADPOSTAL en la que se le indicaba que “revisada la documentación aportada, se comprobó que usted no allegó dictamen de calificación del equipo interdisciplinario de calificación de invalidez de la Empresa Promotora de Salud EPS, a la cual se encuentra afiliada, para

acreditar su condición de persona con limitación visual o auditiva, conforme lo establece el Art. 12 de la Ley 790 de 2002, anteriormente citado y por lo tanto no hay lugar a acceder a los beneficios establecidos en la Ley, razón por la cual se niega su inclusión en el retén social en calidad de persona con limitación física o mental, visual o auditiva.” La tutelante repuso la decisión solicitando su inclusión en el retén social tanto en calidad de persona con limitación auditiva y como madre cabeza de familia. La entidad confirmó la determinación inicial y adujo que la actora no ostentaba la calidad de madre cabeza de familia ya que tenía una alternativa económica. El 9 de enero de 2007 le comunicaron la terminación de su contrato. La señora Garzón interpuso recurso en el que informó que “ya no me encuentro recibiendo dinero por concepto de arriendo, e informo que recibí valoración de pérdida de capacidad laboral por parte de FAMISANAR EPS quien determina que padezco de Hipocausia Neurosensorial Bilatera que me origina un pérdida de capacidad laboral del 13.2%, es decir que tengo una limitación auditiva, por lo que solicito el correspondiente retén social por ser madre cabeza de familia y por presentar limitación auditiva.” La entidad respondió el 12 de febrero de 2007 que no tenía derecho al reten social ya que su limitación física debía ser superior al 25% y que reiteraba la negativa de acceder al mismo como madre cabeza de familia pues tenía una alternativa económica. La tutelante indica que presenta la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable que sería que su hija “se

encuentra desprotegida en sus derechos preferentes de acuerdo a lo expuesto en el Art. 44 de la CN de protección y cuidado en su alimentación, salud, educación, vivienda, recreación y lo indispensable para su normal desarrollo integral que corresponde en primera medida a los padres pero cuando estos no pueden corresponde al Estado la Protección, sentido del reten social”. De acuerdo a lo anterior solicita la inclusión en el retén social y su reubicación en la entidad en liquidación. ADPOSTAL sostiene que la tutelante no es madre cabeza de familia ya que ésta recibe un canon de arrendamiento como queda manifestado en una declaración extra juicio presentada. Adicionalmente, se tiene que la tutelante no acredito su limitación con el examen de invalidez de la EPS o ARS correspondiente. 1.5.1. Decisiones de instancia. El Juzgado 15 de Familia de Bogotá, mediante sentencia del 15 de marzo de 2007, decidió negar la tutela ya que “efectivamente la accionante no cumplió con los requisitos exigidos por la Ley 790 de 2002, el decreto reglamentario 190 de 2003 y la sentencia de unificación SU 389 del 13 de abril de 2005 proferida por la Corte Constitucional, para estar en el reten social como madre cabeza de familia o discapacitada y además, debe tenerse en cuenta que tal como se indica en el oficio UGL-00454-2007, la aquí accionante será indemnizada, lo que de modo alguno podría aminorar las consecuencias negativas de la decisión adoptada por Adpostal, al haber decidido de manera unilateral terminar el contrato de trabajo que desempeñaba la señora Norma

V Garzón.” La tutelante impugnó el fallo por considerar que en ese momento ella ostenta la calidad de madre cabeza de familia sin alternativa económica, como se lo hizo saber a Adpostal en el recurso de reposición contra la decisión que negó su inclusión en el retén social por lo que su condición debió haber sido reconocida. El Tribunal Superior de Bogotá, Sala