CC - T999-2008

Sentencia T-999/08

DERECHO A LA SALUD COMO GARANTIA IUS

FUNDAMENTAL DERECHO A LA SALUD-Doble connotación DERECHO A LA SALUD-Evolución de la jurisprudencia constitucional DERECHO A LA SALUD-Instrumentos internacionales que lo reconocen DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO CONSTITUCIONAL FUNDAMENTAL La Corte Constitucional ha acentuado en jurisprudencia reciente que la salud es un derecho constitucional fundamental y le corresponde al Estado, tanto como a los particulares comprometidos con la prestación del servicio público de salud, desplegar un conjunto de tareas, actividades o actuaciones encaminadas a garantizar el debido amparo de este derecho cuyo contenido ha sido paulatinamente precisado por la jurisprudencia constitucional. DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO CONSTITUCIONAL FUNDAMENTAL-Casos en que conforme a la jurisprudencia constitucional procede su amparo por vía de tutela En esa misma línea argumentativa, la protección del derecho constitucional fundamental a la salud está prima facie en cabeza del Legislador y de la Administración mediante la adopción de políticas así como de un conjunto de medidas, actuaciones o actividades orientadas a garantizar la debida y efectiva protección de este derecho. Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que el amparo por vía de tutela del derecho constitucional fundamental a la salud procede cuando se trata de: (i) falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes obligatorios, siempre que su negativa no se haya fundamentado en un criterio estrictamente médico y, (ii) falta de reconocimiento de prestaciones

excluidas de los planes obligatorios, en situaciones en que pese a la necesidad de garantizarlas de manera urgente, las personas no acceden a ellas a causa de la incapacidad económica para asumirlas. En estos eventos, el contenido del derecho a la salud no puede ser identificado con las prestaciones de los planes obligatorios. Expediente T-1941560 DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO CONSTITUCIONAL FUNDAMENTAL-La Sala se aparta de la línea jurisprudencial según la cual el derecho a la salud no es derecho fundamental sino bajo ciertas circunstancias Esclarecida esta cuestión inicial sobre la cual se apoyan las consideraciones restantes, esta Sala se aparta de la línea jurisprudencial según la cual el derecho a la salud no es derecho fundamental sino bajo ciertas circunstancias en las que, bien sea por motivo del sujeto de quien se predica – niños y niñas, adultos mayores - o en virtud de la conexidad con otro derecho o con la dignidad humana, el derecho a la salud se torna fundamental..De acuerdo con la línea de pensamiento expuesta y que acoge la Sala en la presente sentencia, la fundamentabilidad de los derechos no depende – ni puede depender – de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o de abstención).

Significan, de modo simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático de derecho, no todas las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios – económicos y educativosindispensables que les permitan elegir con libertad aquello que tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del Estado en la consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de aquellas personas ubicadas en un situación de desventaja social, económica y educativa. Por ello, también la necesidad de compensar los profundos desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante una acción estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de acción). DERECHO A LA SALUD DE PERSONA CON ENFERMEDAD CATASTROFICA-Reposición de prótesis prescrita por el médico tratante/DERECHO A LA SALUD-Suministro de prótesis para evitar que la demandante se vea amputada del pabellón auricular izquierdo En el caso concreto existe, pues, una orden expresa del médico tratante en la que se explican de manera detallada los motivos por los cuales resulta indispensable reponer la prótesis cada vez que la misma se deteriora – lo 2 Expediente T-1941560 que según el cálculo efectuado por el médico tratante puede ocurrir cada seis meses o cada año -. Considera la Sala que se trata de una exigencia descrita de manera clara y precisa por el médico tratante. Como lo señaló el galeno, la prótesis en el caso de la demandante el objetivo principal cual es evitar que la actora se vea amputada del pabellón auricular izquierdo, lo que incide de modo directo y contundente en el restablecimiento completo de

su salud. En el presente asunto se está ante una intervención recomendada por el médico tratante y orientada a reestablecer la salud integral de la menor de modo que no es factible catalogarla como procedimiento suntuario ni cosmético. Salta a la vista la urgencia y la necesidad de extraer el queloide. Esa urgencia y esa necesidad no requieren mayor justificación. No se trata de un procedimiento cosmético o superfluo pues - como lo afirma el médico cirujano - obedece a un mal proceso de cicatrización de la niña que le ha originado una protuberancia que con el paso del tiempo cobra cada vez mayor tamaño y afecta no solo su apariencia estética sino su salud física. El médico tratante no recomendó la cirugía para que la menor luciera más bella sino para que recuperara su apariencia normal. CAPACIDAD ECONOMICA DE PERSONA QUE REQUIERE PROTESIS Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente fue factible comprobar asimismo que la peticionaria carece de la capacidad de pago para asumir el costo de las prótesis por lo cual al abstenerse el a quo de ordenar a la entidad demandada que suministre la prótesis cada vez que – de conformidad con la prescripción y condiciones médicas – lo requiera, disminuyó la protección del derecho constitucional fundamental a la salud de la peticionaria. Por esa razón la Sala confirmará parcialmente el fallo del a quo teniendo en cuenta los motivos expuestos en la presente providencia. Ordenará a la E. P. S. que autorice la provisión de la prótesis prescrita a la demandante, por su médico tratante, cada vez que lo requiera

de conformidad con las condiciones y especificaciones médicas y atendiendo las características concretas de su situación. ACCION DE TUTELA PARA OBTENER CAMBIO DE PROTESIS-Requisitos En el asunto sub examine se cumplen a cabalidad los requisitos jurisprudenciales mencionados con antelación. Nos encontramos, por consiguiente, ante un caso en el que la E. P. S. está obligada a prestar el servicio de salud en los términos prescritos por el médico tratante y, en consecuencia, la E. P. S. debe autorizar el suministro de la prótesis ordenada cada vez que la peticionaria la requiera según las prescripciones médicas y dada su situación particular. 3 Expediente T-1941560 RECOBRO AL FOSYGA-Aplicación del artículo 14 literal J de la Ley 1122 de 2007 Con el fin de preservar el equilibrio financiero, debe recordarse en este lugar que la E. P. S. tiene derecho a repetir contra el Estado, específicamente contra el FOSYGA. Ha de advertirse, sin embargo, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 literal j de la Ley 1122 de 2007, si la E. P. S. se opone al suministro de la prótesis – el cual en el caso bajo examen no debe someterse a concepto de Comité Técnico Científico por cuanto, como consta en el concepto emitido por el médico tratante, no existe duda alguna sobre su necesidad – y obliga a la peticionaria a acudir a la tutela, debe cubrir por partes iguales con el FOSYGA los costos.

Referencia: expediente T-1. 941.560

Acción de tutela instaurada por Ana Teresa Chacón Gómez contra

COLMÉDICA E. P. S.

Magistrado Ponente:

Dr. HUMBERTO ANTONIO

SIERRA PORTO.

Bogotá D.C., catorce (14) de octubre de dos mil ocho (2008). La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional integrada por la magistrada Clara Inés Vargas Hernández y los magistrados, Jaime Araújo Rentería y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Nacional y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:

SENTENCIA.

I. ANTECEDENTES.

La ciudadana Ana Teresa Chacón Gómez instauró acción de tutela contra la E. P. S. COLMÉDICA con fundamento en los siguientes: 4 Expediente T-1941560 Hechos.

1. Relata la actora que se encuentra afiliada como cotizante a COLMÉDICA E. P. S. desde noviembre de 1999. (Expediente a folio 1). 2.- Manifiesta que padece CARCINOMA ESCAMOCELULAR

INFILTRANTE DE PABELLÓN AURICULAR IZQUIERDO.

(Expediente a folio 1). 3.- Expone que en el año 2005 le practicaron una cirugía denominada ARICULECTOMÍA IZQUIERDA MASTOIDECTOMÍA SIMPLE Y CANOPLASTIA. (Expediente a folio 1).

4.- Aduce que su médico tratante, Vicente Rodríguez, le ordenó en el año 2006 el IMPLANTE DE PRÓTESIS AUDITIVA OSTEOINTEGRADA BAHA Y PRÓTESIS AURICULAR OSTEOINTEGRADA (VISTA FIX) y relata que sólo pudo lograr que le practicaran la intervención gracias a la orden emitida por el Juzgado 36 Civil Municipal de Bogotá. (Expediente a folio 1). 5.- Alega que no obstante haber ordenado la cirugía, el Juzgado no concedió el tratamiento integral por ella solicitado en la tutela. (Expediente a folio 1). (Expediente a folio 1). 6.- Indica que a partir de lo establecido por su médico tratante, el procedimiento efectuado requiere un seguimiento prolongado de la siguiente manera: “‘4) LA PACIENTE REQUIERE CONTROLES MENSUALES DE SUS PRÓTESIS Y CADA CUATRO AÑOS DEBE CAMBIARSE LA PRÓTESIS CONSERVANDO TODA LA SUPRAESTRUCTURA DE SOPOTE.” (Expediente a folio 2). 7.- Señala cómo justamente en vista de lo prolongado del tratamiento, la prótesis instalada ya no resulta funcional y, según lo determinado por el médico tratante, debe ser elaborada una nueva prótesis. (Expediente a folio 2). 8.- Esgrime que el costo de la nueva prótesis es de $6’000.000.oo y dice que dada la precaria situación económica en la que se encuentra no puede asumir su costo. Relata que se desempeña como Asistente en la Universidad de los Andes y devenga un salario mensual de $ 1.100.000.oo por lo que le resulta imposible asumir de manera particular

5 Expediente T-1941560 los costos del “insumo que se sabe [debe] recibir para preservar [su] salud y vida digna.” (Expediente a folio 2). 9.- Agrega, por último, que la entidad demandada se negó mediante documento de negación de servicios de salud o medicamentos No 21210559 del 8 de enero de 2008 a suministrar la prótesis por considerar que no estaba incluida en el POS. Solicitud de Tutela. 10.- Con fundamento en los hechos narrados, la ciudadana Ana Teresa Chacón Gómez solicitó la protección de sus derechos constitucionales fundamentales a la salud y a la vida en condiciones de calidad y de dignidad que considera fueron vulnerados por la entidad demandada al negarse tal entidad a suministrarle la nueva prótesis prescrita por el médico tratante necesaria para el restablecimiento pleno de su derecho constitucional fundamental a la salud. Pruebas relevantes que obran en el expediente. 11.- En el expediente constan las siguientes pruebas: - Copia del denuncio realizado bajo juramento por la ciudadana Ana Teresa Chacón Gómez ante la Policía Metropolitana de Bogotá, mediante la cual manifiesta que el día 26 de octubre de 2007 en la ciudad de Bogotá se le extraviaron los siguientes documentos o elementos: “Billetera café que contenía la cédula de ciudadanía, carnéts (sic) de afiliación a EPS Colmédica de Juan Felipe Castañeda, María Camila Castañeda, mis hijos, y el mío, contraseña de solicitud de nueva cédula de ciudadanía, tarjeta débito de cuenta de ahorros de conavi, copia

contrato de celular Movistar 3158457542.” (Expediente a folio 10). - Copia del carné de afiliación de Ana Teresa Gómez a la E. P. S. COLMÉDICA (Expediente a folio 11). - Copia de la orden médica firmada por el médico tratante Vicente Rodríguez Montoya, fechada el día 21 de diciembre de 2007 mediante la cual se prescribe el procedimiento elaboración de nueva prótesis y se establece lo siguiente: “Paciente sometida a implante BAHA y prótesis auricular ancladas al hueso, Agosto 06. Adaptación de prótesis auricular y audífono osteointegrados posteriormente, una vez lograda osteointegración. Los pacientes con prótesis auricular requieren elaboración de una prótesis auricular (back-up), pues 6 Expediente T-1941560 siempre existe posibilidad de deterioro (normal por el uso) de la prótesis. Ya se está empezando a notar algún deterioro de la prótesis actual.” (Expediente a folio 12). - Copia de la orden médica emitida el día primero de febrero de 2006 por el médico tratante en la que consta lo que se transcribe a continuación. “Paciente con diagnóstico de carcinoma escamocelular infiltrante de pabellón auricular izquierdo, sometida a AURICULECTOMÍA izquierda mastoidectomía simple y canaloplastia, en Noviembre 10 de 2005. El proceso previo a cirugía sufrió sobreinfección de conducto auditivo externo y oído medio, sufriendo pérdida completa de membrana timpánica y cadena osicular, con la consecuente hipoacusia conductiva máxima. La paciente requiere para

su rehabilitación auditiva y facial, la implantación para osteointegración de tornillos de titanio para soportar prótesis auditiva (BAHA) y prótesis de pabellón auricular osteointegradas. Procedimiento bajo anestesia general, ambulatorio, Hospital San Ignacio. Requerirá posteriormente elaboración de prótesis auricular.” (Expediente a folios 4-5). - Copia de solicitud de servicios médicos en el que se pide la elaboración de una nueva prótesis auricular. (Expediente a folios 14-15) - Copia de formato de negación de servicios emitida por COLMÉDICA

E. P. S. el día 8 de febrero de 2008 mediante el cual se determina que el procedimiento solicitado no estaba autorizado en MAPIPOS: Acuerdo 8/94 CNSSS Art. 7º Lit. Ñ; DECRETO 806/98; ART. 10; RESOL. 5261/94 MINSALUD art. 18 TERCER LITERAL I. (Expediente a folio 16). - Copia de la cotización BAHA-VISTAFIX emitido por el Director Comercial de TECHBIÓNICA S. A. en el que se establece que el valor de l prótesis auricular es de seis millones de pesos. (Expediente a folio 17). - Copia de la parte resolutiva comunicada por el Juzgado Treinta y Seis Civil Municipal el día 28 de junio de 2006 en la que se establece lo

siguiente: “Comunico a Usted que por PROVIDENCIA DEL VEINTIUNO DE JUNIO DE DOS MIL SEIS, que en su parte resolutiva dice: PRIMERO: TUTELAR

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A LA SEGURIDAD SOCIAL A LA

SALUD EN CONEXIDAD CON LA VIDA que le asisten A LA SEÑORA

ANA TERESA CHACÓN GÓMEZ. SEGUNDO: ORDENAR A

COLMÉDICA E. P. S. QUE EN EL IMPRORROGABLE TÉRMINO 48

HORAS EXPIDA LA AUTORIZACIONES REQUERIDAS PARA EL

SUMINISTRO DE LA PRÓTESIS AURICULAR OSTEOINTEGRADA

BAHA Y PRÓTESIS AURICULAR OSTEOINTEGRADA (VISTA FIX).

7 Expediente T-1941560 TERCERO. SEÑALAR QUE COLMÉDICA E. P. S. PUEDE REPETIR CONTRA EL FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTÍA DEL SISTEMA DE SEGURIAD SOCIAL INTEGRAL EN SALUD FOSYGA los costos que por cumplimiento de este fallo tenga que cubrir por fuera de sus obligaciones legales, dentro del término de treinta días siguientes a la fecha en que se presente la respectiva cuenta de cobro, con el lleno de los requisitos legales.

CUARTO: NOTIFÍQUESE por el medio más rápido esta decisión a los intervinientes en esta tutela y en caso que no sea impugnada oportunamente remítase la actuación a la HONORABLE CORTE CONSTITUCIONAL PARA SU EVENTUAL REVISIÓN.” (Expediente a folio 18) - Copia del comprobante de pago expedido por la Universidad de los Andes (periodo noviembre de 2007) en donde consta que la peticionaria recibe un salario neto de $836.517.oo. (Expediente a folio 20).

Respuesta de la parte demandada. 12.- En los antecedentes de la sentencia emitida por el Juzgado Setenta y

Cuatro Penal Municipal de Bogotá se lee lo siguiente: “En auto de fecha 11 de enero de 2008 se dispuso avocar el conocimiento sobre las diligencias y en consecuencia, ordenar el traslado del escrito de tutela firmado por la señora ANA TERESA CHACÓN a aquellas entidades que se entendían vinculadas. La orden en particular, estaba dirigida a la EPS COLMÉDICA. El traslado se cumplió mediante oficio calendado 14 de enero del año que corre y que se lee a folio 24 del C. O. Del oficio acusó recibo la entidad accionada según se puede constatar con el sello de recibido del 15 de enero de 2008, firmado por quien se llamó ‘Jessica’ sobre las 10.25 A. M. No obstante el conocimiento que tuvo la entidad sobre la Acción, a la fecha de ésta sentencia, ad portas del vencimiento de los términos para decidir, no se pronunció. En consecuencia, el despacho da aplicación al contenido del artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, y procede a dictar sentencia bajo la premisa del allanamiento de la Entidad al contenido de la demanda.” (Expediente a folio 18.) Decisiones judiciales objeto de revisión. 13.- Mediante sentencia emitida el día 23 de enero de 2008 el Juzgado Setenta y Cuatro Penal Municipal de Bogotá resuelve tutelar los derechos a la seguridad social en conexión con la dignidad humana y la vida de la peticionaria. Sustentó su decisión en los siguientes motivos. El Juzgado consideró que en el caso sub examine la reclamación efectuada por la peticionaria no estaba encaminada a “conseguir

autorización y provisión de un procedimiento, actividad o medicamento del cual dependa su más inmediata [supervivencia].” Encontró el Juzgado 8 Expediente T-1941560 que la actora se podía “desenvolver laboral y familiarmente dentro de los límites normales.” Incluso podía constatarse su vinculación a la Universidad de los Andes donde se desempeñaba como Asistente. Más adelante añadió, que en el trámite de tutela había oficiado al médico tratante para que fuera él mismo quien especificara “acerca de la pertinencia, urgencia y necesidad de la petición elevada por la actora.” Puso de presente, también, cómo mediante escrito fechado el día 6 de enero de 2008 el médico tratante había efectuado una relación pormenorizada de los motivos médicos por los cuales “se dispuso la implantación de la prótesis auricular en la señora Chacón Gómez sobre el año 2006, señalando de contera, que aquella a lo largo de éste tiempo [había] mostrado una óptima recuperación funcional del pabellón izquierdo y una muy buena aceptación y desenvolvimiento personal, familiar y social.” Manifestó adicionalmente que si bien era cierto, la vida y existencia de la peticionaria no se encontraba bajo amenaza, no lo era menos, que “en el evento de negarse el reemplazo de la actual prótesis, las consecuencias para la dignidad de la señora Chacón Gómez [podían] ser irreparables.” Empero, el a quo se abstuvo de autorizar la provisión de la prótesis cada vez que la peticionaria lo necesitara.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.

Competencia. 1.- Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes. Planteamiento del caso concreto y presentación del problema jurídico.

2. En el caso objeto de revisión a la ciudadana, Ana Teresa Chacón Gómez, quien padece CARCINOMA ESCAMOCELULAR INFILTRANTE DE PABELLÓN AURICULAR IZQUIERDO, le fue prescrito por su médico tratante el implante de una prótesis auditiva osteointegrada BAHA y prótesis auricular osteointegrada (VISTA FIX).

Ante la negativa por parte de la entidad demandada, acudió a la tutela y el Juzgado 36 Civil Municipal de Bogotá ordenó a Colmédica E. P. S. que efectuara los tramites necesarios para autorizar el implante. 9 Expediente T-1941560 Como lo manifestó mediante concepto el médico tratante, el procedimiento prescrito supone la necesidad de implantar nueva prótesis dado que las prótesis sufren desgaste con el paso del tiempo. Respecto de la segunda prótesis, pese a existir constancia médica expedida por su médico tratante respecto de la necesidad de la misma para garantizar la salud y la vida en condiciones de calidad y de dignidad de la actora, también tuvo la ciudadana Chacón Gómez que acudir a la tutela para que se le concediera la autorización a fin de efectuar el procedimiento para el implante de la prótesis.

La ciudadana trabaja como asistente en la Universidad de los Andes y devenga la suma de $1.100.000.oo -$836.000.oo netos – por lo cual carece de capacidad de pago para pagar el implante cuyo costo asciende a la suma de $6.000.000.oo, tal como aparece probado en el expediente. El Juzgado de Instancia concedió la tutela. Argumentó que si bien era cierto en el caso sub judice la negación del procedimiento solicitado no afectaba la salud funcional de la peticionaria, se proyectaba de manera negativa en otras facetas de su salud, como lo son, aspectos psíquicos, sociales y emocionales. Encontró que negar la provisión de la prótesis significaba desconocer la importancia que tenía este procedimiento para que la actora pudiese llevar una vida en condiciones satisfactorias de calidad y de dignidad. Se rehusó, no obstante, a ordenar el tratamiento integral. 3.- En atención a lo expuesto, esta Sala de Revisión debe determinar si en el caso concreto una Empresa Promotora de Salud desconoce los derechos constitucionales fundamentales a la salud, a la vida en condiciones de dignidad y de calidad así como la protección especial que merecen las personas que padecen enfermedades catastróficas – como el cáncer – al negarse a autorizar la reposición de la prótesis requerida por la peticionaria y prescrita por el médico tratante, dadas las condiciones especificas de su situación y la necesidad de la prótesis para el restablecimiento de su salud. El derecho a la salud como garantía iusfundamental 4.- Una de los signos más notables del Estado Social de Derecho (artículo 1° superior) se relaciona con el compromiso asumido por la

organización estatal consistente en brindar protección a los derechos económicos, sociales y culturales. Como ha sido señalado de manera abundante en la jurisprudencia de esta Corporación, por medio de estas garantías se materializa el propósito que animó el tránsito del Estado de Derecho, anclado en una concepción puramente formal de las libertades, 10 Expediente T-1941560 hacia este nuevo modelo en el cual se reconoce el trasfondo económico y social que subyace la totalidad de las relaciones presentes en el ordenamiento, del cual depende, en último término, la posibilidad real de goce de tales libertades. 5.- En tal sentido, el objetivo al cual se hace alusión con la cláusula Estado social de derecho consiste en ofrecer un acceso material al conjunto de derechos reconocidos en los textos constitucionales, pues por motivo de la profunda escisión entre economía y derecho –la cual había sido concebida como la fórmula ideal para la realización de las libertades de las personas, se hizo evidente la necesidad de enmendar las rupturas del tejido social que habían surgido como consecuencia de la liberalización total del mercado que, a su vez, había apartado a buena parte de la población de la oportunidad de ejercer sus libertades fundamentales. El Estado Social de Derecho emerge, entonces, como el resultado de una acentuada reformulación de los instrumentos para la consecución de la libertad y, hasta cierto punto, de una nueva reflexión acerca del concepto mismo de libertad que pretende ser amparada en las democracias constitucionales. 6.- En este contexto, los derechos sociales, económicos y culturales adquieren una innegable importancia como condición, en la mayoría de los casos insustituible, para la efectiva puesta en vigencia de las

libertades, motivo por el cual la realización de los supuestos que los hagan posible constituye uno de los asuntos más relevantes que deben ser atendidos no sólo por el Estado, sino por la sociedad en conjunto. 7.- El texto constitucional colombiano da fe de la enorme importancia que adquieren los derechos económicos, sociales y culturales – tales como el derecho a la salud, a la educación, a la alimentación, a la vivienda, al reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural - . Así, por ejemplo, en relación con la salud el artículo 49 de la Constitución Nacional le asigna una doble connotación –derecho constitucional fundamental y servicio público1-. En tal sentido, todas las personas deben poder acceder al servicio de salud y al Estado le corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad2. 1 En relación con el derecho a la salud, esta Corporación ha señalado que este es un derecho fundamental de tipo asistencial, porque requiere para su efectividad de normas presupuéstales, procedimentales y de organización que hagan viable su eficacia en la práctica. Ver sentencia T-544 de 2002 y T-304 de 2005, entre otras. 2 Al respecto, consultar sentencias C-577 de 1995 y C-1204 de 2000. 11 Expediente T-1941560 8.- En este orden, el artículo 49 de la Constitución Nacional dispone que le "[c]orresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación del servicio de salud a los habitantes [y] (...) establecer las políticas de prestación de servicio de salud por entidades privadas y ejercer su vigilancia y control." Esta facultad que la Constitución le

otorga de manera amplia a las instituciones estatales y a los particulares comprometidos con la garantía de prestación del servicio público de salud está conectada con la realización misma del Estado Social de Derecho y con los propósitos derivados del artículo 2º de la Constitución3. 9.- Inicialmente, la jurisprudencia constitucional aplicó la distinción doctrinal de conformidad con la cual al ser de contenido prestacional y al formar parte de los denominados derechos de segunda generación, esto es, de los derechos sociales económicos y culturales, la salud no era un derecho constitucional fundamental y, por consiguiente, no podía ser protegido ese derecho por vía de tutela. Pronto la Corte varió su jurisprudencia y amplío los alcances del derecho a la salud. Con apoyo en este nuevo horizonte de comprensión, admitió que en aquellos eventos en los cuales la no protección del derecho a la salud implicara, a su vez, desconocer el derecho a la vida o a la dignidad humana, entonces, el derecho a la salud podía ser amparado acudiendo, para tales efectos, a la acción de tutela. Más adelante, sostuvo la jurisprudencia constitucional que existían situaciones como aquella en la que se encuentran las niñas y los niños, cuyos derechos por orden del artículo 44 superior merecen una protección especial y en las que se hallan algunas personas por motivo de sus limitaciones físicas, psíquicas, sensoriales o económicas (artículo 13 superior) – en las que el derecho a la salud se tornaba autónomo y podía ser protegido acudiendo a la tutela. Empero, tales matizaciones dejaron en parte sin resolver el interrogante sobre el eventual carácter iusfundamental que el derecho a la salud puede

revestir. 10.- Como ocurre con el conjunto de derechos económicos, sociales y culturales, en contra de dicho reconocimiento se suelen oponer razones 3“Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. / Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.” 12 Expediente T-1941560 de diferente índole que, en últimas, apuntan en especial al elemento prestacional que los distingue como el obstáculo más importante para su estructuración como derechos fundamentales amparables por vía de tutela. Con el propósito de analizar la validez de tales argumentos, la Sala encuentra preciso realizar un breve examen del mencionado enfoque. 11.- En primer lugar, con fundamento en la clasificación ampliamente difundida por la doctrina y por la jurisprudencia, según la cual el proceso histórico que permitió la consolidación de los derechos humanos enseña una categorización de éstos en concordancia con las demandas exigibles, se ha sostenido que el derecho a la salud no contiene una pretensión de contenido fundamental en la medida en que éste hace parte de los derechos de segunda generación, los cuales por su raigambre puramente

prestacional no son objeto de protección por vía de amparo. En armonía con tal consideración, sólo aquellos derechos que en estricto sentido amparan la libertad de las personas, mediante el establecimiento de esferas de autodeterminación dentro de las cuales no es legítima la intervención del Estado ni de terceros, son considerados verdaderos derechos fundamentales. 12.- La Corporación ha encontrado dos objeciones en relación con esta formulación, las cuales se conectan entre sí: (i) en primer término, ha señalado la imprecisión de esta categorización de los derechos fundamentales en la medida en que la distinción por generaciones de dichas garantías sólo explica de manera rigurosa tales derechos como producto histórico, sin ahondar de manera suficiente en la manera