CCE - Concepto 026 de 2023

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Código: CCE-PQRSD-FM-08

Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022

MIPYMES – Definición Las MiPymes son empresas, de acuerdo con el artículo 25 del Código de Comercio, que tienen una actividad económica organizada para la producción transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios. La empresa se forma a través de un contrato de sociedad por medio del cual dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa. Ahora, será una sociedad comercial las que ejecuten actos o empresas mercantiles. ESAL – Naturaleza – Sin ánimo de lucro La tipología y régimen de las ESAL está regulado en otro ordenamiento: el Código Civil –entre otras normas que se armonizan con él–, y definitivamente no constituyen formas de sociedad comercial sino formas de organización civil, con fines esencialmente altruistas o de interés general, que se conforman entre personas que tienen como finalidad contribuir con su esfuerzo, y hasta con sus bienes, a ayudar a la comunidad. La ausencia de ánimo de lucro es la característica determinante de estas organizaciones, tanto que de allí toman su nombre general, y por eso mismo la diferencia fundamental con las sociedades comerciales. ESAL – MiPymes – Reparto de utilidades – Distinción En virtud del artículo 43 de la Ley 1450 de 2011 sólo podrán ser MiPymes las empresas entendidas éstas como unidades de explotación económica que buscan el reparto de utilidades entre los miembros de la empresa. En razón a que las entidades sin ánimo de lucro no persiguen están destinado a realizar una

actividad de interés general sin esperar repartición de utilidades, Las ESAL no podrán ser consideradas MiPymes para ningún efecto en procesos de contratación, con excepción de lo que se explicará en los siguientes numerales del presente concepto, cuando sean consideradas como entidades de económica solidaria. CONVOCATORIA LIMITADA – MiPymes – ESAL […] debe aclararse que en virtud del artículo 43 de la Ley 1450 de 2011, que modificó el artículo 2 de la Ley 590 de 2000, y a la luz de las consideraciones contenidas en los párrafos precedentes, puede decirse que solo podrán ser MiPymes las empresas, entendidas estas como las unidades de explotación económica que buscan el reparto de utilidades entre los miembros de la empresa. De esta forma, en razón a que las ESAL no persiguen el reparto de utilidades entre sus miembros, sino que su objeto está destinado a realizar una actividad de interés general sin esperar a cambio un reparto de ganancia en proporción a sus utilidades, lo cierto es que estas, por regla general, no podrán participar en los procesos de contratación limitados a MiPymes. Lo anterior no quiere decir que las ESAL no sean personas jurídicas o que no tengan capacidad contractual. De hecho, el Decreto 092 de 2017 reguló su régimen especial de contratación e, incluso, nada obsta para que las ESAL participen, en términos de igualdad con los demás oferentes, en los diferentes procesos contractuales que regula el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo aquellos procesos contractuales limitados a MiPymes. Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 1 de 30

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ENTIDADES DE ECONOMÍA SOLIDARIA – Asimilación a MiPymes – Cooperativas – Asociaciones mutualistas – Demás entidades de economía solidaria – Ley 2069 – Participación en convocatorias limitadas […] la entrada en vigor del artículo 23 de la Ley 2069 de 2020 avala la posibilidad de que cooperativas, asociaciones mutuales y demás entes considerados de economía solidaria, según el artículo 6 de la Ley 454 de 1998 –al que alude el propio artículo 23 de la Ley de Emprendimiento–, que sean clasificados como MiPymes, puedan participar en procesos de selección limitados a MiPymes, conforme a lo regulado por el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020. Esto quiere decir que, en la aplicación de lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020, entidades como asociaciones mutualistas, cooperativas y demás entidades de economía solidaria, que, en virtud de su tamaño empresarial sean consideradas como MiPymes, podrán participar en las convocatorias limitadas a estas, pudiendo incluso manifestar su interés de participar en el proceso de selección de manera previa a la expedición de la resolución de apertura, a efectos de que se limite la participación. […] En este sentido, se advierte que el artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015, modificado por el

Decreto 1860 de 2021 y el artículo 23 de la Ley 2069 de 2020 no asimilaron a todas las entidades sin ánimo de lucro –ESAL– a MIPYMES (siempre que cumplan con los requisitos del tamaño empresarial), para efectos de la participación en convocatorias limitadas a MiPymes, sino únicamente a las cooperativas y demás entidades de economía solidaria, en los términos del artículo 6 de la Ley 454 de 1998 –norma a la que remite el artículo 23 de la Ley de Emprendimiento–. En tal sentido, debe analizarse si la ESAL cumple con las características establecidas en dicho artículo, para considerarla una organización de economía solidaria. Además, debe tenerse en cuenta que la Ley 2143 de 2021, expresamente, reconoce a las asociaciones mutualistas como empresas de economía solidaria. LEY 2046 DE 2020 – Finalidad – Ámbito de aplicación - Compra pública de alimentos […] se expidió la Ley 2046 del 6 de agosto de 2020, «Por la cual se establecen mecanismos para promover la participación de pequeños productores locales agropecuarios y de la agricultura campesina, familiar y comunitaria en los mercados de compras públicas de alimentos». La exposición de motivos explicó, entre otras cosas, lo siguiente: «[…] los parámetros del Estatuto de Contratación, no incluyen como regla general, la posibilidad de participación de las organizaciones campesinas, indígenas, afros y raizales productoras de alimentos, pues las exigencias técnicas, logísticas y financieras para poder responder a las condiciones contractuales y operativas definidas por las entidades públicas, solo pueden

ser satisfechas por empresas intermediarias que llevan bastante tiempo en el mercado». […] En este contexto, de acuerdo con el artículo 1, el objeto de la ley «[…] consiste en establecer condiciones e instrumentos de abastecimiento alimentario para que todos los programas públicos de suministro y distribución de alimentos promuevan la participación de pequeños productores locales y productores Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 2 de 30 n: : 08 :

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Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022 locales agropecuarios cuyos sistemas productivos pertenezcan a la Agricultura Campesina, Familiar y Comunitaria, o de sus organizaciones legalmente constituidas».

DECRETO 248 DE 2021 – Puntajes adicionales obligatorios - Proveedor directo […]respecto del puntaje adicional del seis por ciento (6%) adicional por proveedor directo, el literal b) del artículo 2.20.1.2.1, dispone que debe acreditarse que el oferente también tenga la calidad de pequeño productor y/o productor de la Agricultura Campesina, Familiar Comunitaria y/o sus organizaciones. Condición que se acreditará a través del Registro Único Tributario - RUT, en el que se evidencie el registro de las actividades contempladas en la Sección A de agricultura, ganadería, caza, silvicultura y pesca de la Clasificación Industrial Internacional Uniforme (CIIU), excepto las actividades de apoyo a la agricultura y la ganadería A su vez, el parágrafo 2 del artículo 2.20.1.2.1. señaló que acreditar la calidad pequeño productor se

tomará el medio de prueba establecido en el artículo 2.1.2.2.8 del Decreto 1071 de 2015 o el que lo modifique. De acuerdo con el artículo 2.1.2.2.8 ibidem, los «pequeños productores» son las personas naturales que posean activos totales no superiores a los doscientos ochenta y cuatro (284) SMMLV, en el momento de la respectiva operación de crédito. Por su parte, para acreditar la calidad de productor de la Agricultura, Campesina, Familiar y Comunitaria deberá demostrar que figuran como productor de la ACFC en el registro general de pequeños productores y productores de la Agricultura Campesina, Familiar y Comunitaria u otros registros oficiales o en el Sistema de Información Alimentaria una vez entre en operación Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 3 de 30 n: : 08 :

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Bogotá, D.C., 16 de marzo de 2023 Señor Norbey Lizarazo Cubillos norlizarazo@hotmail.com Armenia, Quindío Concepto C ‒ 026 de 2023

Temas: MIPYMES – Definición / ESAL – Naturaleza – Sin ánimo de lucro ESAL – Mipymes – Reparto de utilidades – Distinción / CONVOCATORIA LIMITADA – MyPimes – ESAL / ENTIDADES DE ECONOMÍA SOLIDARIA – Asimilación a MiPymes – Cooperativas – Asociaciones mutualistas – Demás

entidades de economía solidaria – Ley 2069 – Participación en convocatorias limitadas / LEY 2046 DE 2020 – Finalidad – Ámbito de aplicación - Compra pública de alimentos / DECRETO 248 DE 2021 – Puntajes adicionales obligatoriosProveedor directo

Radicación: Respuesta a consulta P20230202000935

Estimado señor Lizarazo, Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 4 de 30 n: : 08 :

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En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente, responde su consulta del 2 de febrero de 2023.

1. Problema planteado Usted realiza las siguientes preguntas: «Puede una ESAL, llamese Asociacion, Fundacion, Organizacion etc, ser catalogada como Mipymes, en un proceso de Seleccion objetiva; Si el proceso es limitado a MIPYMES pueden las ESAL, participar en este proceso. Favor fundamentar la

Respuesta. Asi mismo se requiere que se haga claridad cuáles son las entidades que pueden ser catologadas de la economía solidaria de acuerdo con los requisitos del artículo 23 de la Ley 2069 de 2020 y con los requisitos del artículo 6 de la Ley 454 de 1998 y demás normas concordantes. Pueden las ESAL tales como FUNDACIONES, ASOCIACIONES,

ORGANIZACIONES etc, por el solo hecho de tener esta condicion ser catalogadas entidades pertenecientes a las de la economia solidadria. Favor fundamentar la respuesta. Que requisito debe acreditar una ESAL para ser catalogada como perteneciente a las entidades de la economia solidadria y en que se diferencian unas de otras. Todas las Coopertivas hacen parte de la Economia Solidadria. Puede una persona juridica, acreditar la condicion como proveedor directo, de acuerdo al ARTÍCULO 2.20.1.2.1. literal b del Decreto 248 de 2021; en caso afirmativo cuales son los requisitos que se deben cumplir y en caso contrario, motivar la respuesta». (sic) 2.Consideraciones La Subdirección de Gestión Contractual responderá la consulta, luego de analizar los siguientes temas: i) definición de las Mipyme, naturaleza jurídica y distinción con las ESAL; ii) regulación de la promoción del desarrollo en la contratación estatal en el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020: regulación de las convocatorias limitadas a Mipyme; iii) Las cooperativas, las asociaciones mutualistas y demás entidades de la economía solidaria, como únicas ESAL Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 5 de 30 n: : 08 :

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Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022 asimiladas a MiPymes en la Ley 2069 de 2020 y el Decreto 1860 de 2021; y iv) Características de un proveedor directo en virtud del numeral b) del artículo 2.20.1.2.1 Decreto 248 de 2021.

Es importante destacar que la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se pronunció sobre la nueva regulación de la promoción del desarrollo en la contratación estatal contenida en el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020 en los conceptos C-043 del 09 de febrero de 2021, C-005 del 16 de febrero de 2021, C-081 del 23 de febrero de 2021, C-087 del 23 de febrero de 2021, C-025 del 25 de febrero de 2021, C-037 del 26 de febrero de 2021, C-035 del 02 de marzo de 2021, C-040 del 02 de marzo de 2021, C-044 del 03 de marzo de 2021, C-102 del 25 de marzo de 2021, C-125 del 05 de abril de 2021, C-127 del 06 de abril de 2021, C-130 del 07 de abril de 2021, C-144 del 07 de abril de 2021, C-141 del 08 de abril de 2021, C-114 del 13 de abril de 2021, C−151 del 12 de abril de 2021, C-160 del 20 de abril de 2021, C−189 del 26 de abril de 2021, C-206 del 3 de mayo de 2021, C-208 del 10 de mayo de 2021, C-211 del 11 de mayo de 2021, C-234 del 24 de mayo de 2021, C-271 del 9 de junio de 2021, C-306 del 28 de junio de 2021, C-426 del 18 de agosto de 2021, C-309 del 24 de agosto

de 2021, C-455 del 31 de agosto de 2021, C-438 del 27 de septiembre de 2021, C-744 del 4 de febrero de 2022, C-007 del 16 de febrero de 2022, C-041 del 2 de marzo de 2022, C-296 del 12 de mayo de 2022, C-315 del 18 de mayo de 2022, C-523 del 16 de agosto de 2022, C-597 del 9 de septiembre de 2022, C-585 del 19 de septiembre de 2022 y C-662 de 13 de octubre de 2022, entre otros1. Así mismo, la Agencia se refirió al Decreto 1860 de 2021, en relación con las convocatorias limitadas a MiPymes y la participación de las entidades sin ánimo de lucro – desde ahora ESAL– en los Concepto del 21 de julio de 2016 −radicado No. E20161300000072−, reiterado en los Conceptos del 20, 21 y 22 de agosto y el 17 de septiembre de 2019 −radicados Nos. 2201913000006007, 2201913000006081, 2201913000006151 y 2201913000006895−, C-258 del 17 de abril, C-413 de 30 de junio de 2020, C-705 del 7 de diciembre de 2020, C-728 del 14 de diciembre de 2020, C-160 del 20 de abril de 2021, C-474 de 26 de julio de 2022 y C-587 de septiembre de 2022 y C942 de 2022 emitido el 20 de enero de 2023.

Finalmente, sobre la promoción de las compras públicas de alimentos y los incentivos contractuales esta Agencia se ha pronunciado en los conceptos C-301 de 19 de junio de 2022, C-810 del 25 de noviembre de 2022 y C-976 de 2022 emitido el 25 de marzo de 2023.En lo pertinente, las tesis expuestas en esos conceptos se reiteran y complementan a continuación. 1 Estos conceptos pueden ser consultados en la relatoría de Colombia Compra Eficiente en el siguiente enlace: http://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 6 de 30 n: : 08 :

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Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022 2.1. Definición de las MiPymes, naturaleza jurídica y distinción con las ESAL Esta Agencia expuso en respuesta a la consulta # 4201912000005322, con radicado de salida 2201913000006151 del 22 de agosto de 2019, lo siguiente, con relación a la definición, naturaleza jurídica y distinción de las MiPymes y las ESAL: «El artículo 2 de la Ley 590 de 2000 define a las Mipymes como las empresas que tienen una unidad de explotación económica y buscan el reparto de utilidades entre sus miembros. La clasificación entre micro, pequeñas y medianas empresas dependerá de estos tres criterios: i) número de trabajadores totales, ii) valor de ventas brutas anuales y iii) valor de activos totales.

Como las Mipymes buscan un ánimo de lucro, es decir, que se repartan las utilidades de la empresa; y las entidades privadas sin ánimo de lucro tienen como objeto realizar actividades en beneficio de los asociados, de terceras personas o de la comunidad general que no tienen como propósito el reparto de utilidades entre sus miembros, las entidades privadas sin ánimo de lucro no podrían presentarse a los procesos de contratación limitados a Mipymes.» La anterior manifestación se fundamentó en el Libro Segundo del Código de Comercio que regula a las sociedades y en el que no se incluye a las corporaciones o asociaciones ni a las fundaciones, es decir, a las ESAL. La razón de la exclusión es obvia: estas organizaciones no tienen fines comerciales, es decir, carecen de ánimo de lucro, por eso no forman un tipo o clase de sociedad comercial2. En su lugar, la tipología y régimen de las ESAL está regulado en otro ordenamiento: el Código Civil –entre otras normas que se armonizan con él–, y definitivamente no constituyen formas de sociedad comercial sino formas de organización civil, con fines esencialmente altruistas o de interés general, que se conforman entre personas que tienen como finalidad contribuir con su esfuerzo, y hasta con sus bienes, a ayudar a la comunidad3. La ausencia de 2 BARRERO BUITRAGO, Álvaro, «Manual para el establecimiento de sociedades». 4ta. edición. Bogotá: Ed. Librería del Profesional. 2006, p. 21. El autor explica que el ánimo de lucro como requisito que deben cumplir las sociedades comerciales, que: «esta característica viene a diferenciar a la sociedad mercantil de cualquier otra forma asociativa, pues para el comerciante la

utilidad es primordial en sus actividades, no ocurriendo lo mismo para otras personas, donde el fin primordial no es obtener ganancias, como en el caso de las sociedades cooperativas» 3 TORRENTE BAYONA, César y, BUSTAMANTE, Luis Eduardo. «Las entidades sin ánimo de lucro». Tercera edición. Cámara de Comercio de Bogotá. 2000, p. 33. Los autores manifiestan que: «Las entidades sin ánimo de lucro son personas jurídicas, capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones y de ser representadas judicial y extrajudicialmente, con sujeción a las disposiciones legales y a sus propios estatutos. Nacen por voluntad de los asociados en virtud del derecho constitucional de asociación, o por la libertad de disposición de los bienes de los particulares, para la realización de fines altruistas o de beneficio comunitario; de lo que se infiere que no contemplan dentro de su objeto principal el desarrollo de actividades mercantiles» y, por lo tanto, «La ausencia de lucro es una de sus características fundamentales, lo cual significa que no existe el reparto de utilidades o Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 7 de 30 n: : 08 :

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Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022 ánimo de lucro es la característica determinante de estas organizaciones, tanto que de allí toman su nombre general, y por eso mismo la diferencia fundamental con las sociedades comerciales.

Que una ESAL no sea una forma de sociedad comercial se infiere de los requisitos que

exige el artículo 98 del Código de Comercio, concretamente del previsto al final del inciso primero –la finalidad–, que dispone: «Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social» [énfasis fuera de texto]. Las ESAL del Código Civil no admiten el reparto de utilidades, ni durante la existencia de la organización ni cuando se extinga, y en este aspecto radica la diferencia más apreciable entre unas y otras organizaciones, pese a que ambas se crean con libertad, al amparo del derecho fundamental de asociación, previsto en el artículo 38 de la Constitución Política4. La diferencia también se apoya en el artículo 635 del Código Civil5, que dispone que el propósito de estas normas no es regular a las sociedades industriales ni las actividades comerciales o industriales, las cuales se regirán por el derecho comercial. De conformidad con lo anterior, una «fundación» o una «asociación o corporación» – constituida en los términos del Código Civil–, no pueden asimilarse o identificarse con una «sociedad comercial», como uniformemente lo considera la doctrina y la jurisprudencia civil y comercial, porque la última se crea con la finalidad de que sus socios repartan las utilidades obtenidas en desarrollo de la empresa o actividad social; mientras que en las otras el patrimonio se afecta a la consecución de un interés general y no percibe lucro. Por su parte, la Corte Constitucional, en la sentencia C-287 del 18 de abril de 2012, reiteró que la diferencia existente entre las sociedades comerciales y las entidades privadas sin

ánimo de lucro es que estas últimas no reparten sus utilidades entre los socios. Así lo estableció en los siguientes términos: remanentes generados en el desarrollo de sus objetivos, ni es viable el reembolso de los bienes o dineros aportados a la entidad». 4 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-219 de 22 de abril de 2015. Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo. Sobre las entidades sin ánimo de lucro indicó: «(…) mientras que las fundaciones son personas jurídicas que requieren de la existencia de un conjunto de bienes y su afectación por el fundador para fines de utilidad pública, la Corporación resulta de la asociación de un conjunto de personas que buscan desarrollar un servicio o actividad que promueve intereses generales y que les representa un beneficio». 5 Artículo 635. Las sociedades industriales no están comprendidas en las disposiciones de este título; sus derechos y obligaciones son reglados, según su naturaleza, por otros títulos de este Código, y por el Código de Comercio. […] » Tampoco se extienden las disposiciones de este título a las corporaciones o fundaciones de derecho público, como los establecimientos que se costean con fondos del tesoro nacional. Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 8 de 30 n: : 08 :

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Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022 «Sin embargo, el hecho que no persigan una finalidad lucrativa no significa que no desarrollen actividades que generen utilidades, lo que pasa es que, a diferencia de

las sociedades, el lucro o ganancia obtenida no se reparte entre sus miembros sino que se integra al patrimonio de la asociación para la obtención del fin deseado. Así, el elemento característico de las corporaciones o asociaciones sin ánimo de lucro radica, precisamente, en la determinación de sus miembros de desarrollar una actividad de interés general sin esperar a cambio repartición de utilidades en proporción a su aporte, ni la recuperación del mismo en el momento de su disolución o liquidación.»6 Conforme a lo anterior, en virtud del artículo 43 de la Ley 1450 de 2011 sólo podrán ser MiPymes las empresas entendidas éstas como unidades de explotación económica que buscan el reparto de utilidades entre los miembros de la empresa. En razón a que las entidades sin ánimo de lucro están destinadas a realizar una actividad de interés general sin esperar repartición de utilidades, las ESAL no podrán ser consideradas MiPymes para ningún efecto en procesos de contratación, salvo aquellos procesos contractuales limitados a MiPymes, con excepción de lo que se explicará en los siguientes numerales del presente concepto, cuando sean consideradas como entidades de económica solidaria. 2.2. Regulación de la promoción del desarrollo en la contratación estatal en el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020 El 31 de diciembre de 2020 se promulgó la Ley 2069, «Por medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia». En cuanto a su contenido, como dispone el artículo 1, aquella «tiene por objeto establecer un marco regulatorio que propicie el emprendimiento y el crecimiento, consolidación y sostenibilidad de las empresas, con el fin de aumentar el bienestar

social y generar equidad». Lo anterior a partir de «[…] un enfoque regionalizado de acuerdo con las realidades socioeconómicas de cada región». En desarrollo de esta finalidad, se establecen medidas de apoyo para las micro, pequeñas y medianas empresas –MiPymes–, mediante la racionalización y simplificación de los trámites y tarifas7, así como incentivos a favor de aquellas dentro del sistema de compras y contratación pública8. De igual forma, en la citada Ley se 6 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-287 del 18 de abril de 2012. Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa. 7 Artículos 2 al 29. 8 Artículos 30 al 36. Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 9 de 30 n: : 08 :

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Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022 consagran mecanismos de acceso al financiamiento9, se unifican las fuentes de emprendimiento y de desarrollo empresarial, para fortalecer y promover los distintos sectores de la economía10 y se prevén medidas de educación para el emprendimiento y la innovación11.

Como se indicó, parte de la Ley 2069 de 2020 contiene normas que modifican algunos aspectos de la contratación estatal para promover el emprendimiento. Concretamente, aquellas se encuentran en el Capítulo III –artículos 30 al 36–. En su orden, tales artículos consagran: i) reglas sobre la participación de las MiPymes en el procedimiento de mínima cuantía, ii) criterios

diferenciales para MiPymes en el sistema de compras públicas, iii) criterios diferenciales para emprendimientos y empresas de mujeres en el sistema de compras públicas, iv) promoción del acceso de las MiPymes al mercado de compras públicas, v) promoción del desarrollo en la contratación pública, vi) un nuevo régimen de factores de desempate y vi) un llamado a las entidades estatales para que promuevan compras públicas en el marco de la tecnología y la innovación. Teniendo en cuenta que la consulta está relacionada con las convocatorias limitadas a MiPymes, a continuación de se estudiará el contenido y alcance del artículo 34. El artículo 34 de la Ley 2069 de 2020 –en adelante, también, Ley de Emprendimiento– modificó el artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, el cual regula la promoción del desarrollo en la contratación pública. Inicialmente, la redacción de la Ley 1150 fue modificada por el artículo 32 de la Ley 1450 de 2011, pero esta última quedó derogada con la expedición de la Ley de Emprendimiento. En ese sentido, el artículo 12 de la Ley 1150 de 2007 fue subrogado por el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020. Al respecto, la norma establece lo siguiente: «De conformidad con lo dispuesto en los artículos 13, 333 y 334 de la Constitución Política, el Gobierno Nacional definirá las condiciones y los montos de acuerdo con los compromisos internacionales vigentes, para que, en desarrollo de los Procesos de Contratación, las Entidades Estatales indistintamente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los

particulares que ejecuten recursos públicos, adopten en beneficio de las Mipyme, convocatorias limitadas a estas en las que, previo a la Resolución de apertura del proceso respectivo, se haya manifestado el interés de por lo menos dos (2) Mipyme. 9 Artículos 37 al 45. 10 Artículos 46 al 73. 11 Artículos 74 al 83. Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 10 de n: : 08 : 30

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Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022 »Asimismo, el reglamento podrá establecer condiciones preferenciales en favor de la oferta de bienes y servicios producidos por las Mipyme, respetando los montos y las condiciones contenidas en los compromisos internacionales vigentes, cuando sean aplicables. »En todo caso, se deberá garantizar la satisfacción de las condiciones técnicas y económicas requeridas en el Proceso de Contratación12. (Énfasis fuera de texto) »De igual forma, en los pliegos de condiciones dispondrán, de mecanismos que fomenten en la ejecución de los contratos estatales la provisión de bienes y servicios por población en pobreza extrema, desplazados por la violencia, personas en proceso de reintegración o reincorporación y, sujetos de especial protección constitucional en las condiciones que señale el reglamento; siempre que se garanticen las condiciones de calidad y cumplimiento del objeto contractual».

Así, el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020 cambia requisitos esenciales para que pueda

haber convocatorias limitadas a MiPymes, en relación con la regulación anterior. En tal sentido: i) establece que estas deben desarrollarse independientemente del régimen de contratación de la entidad estatal –es decir, también deben efectuarlas las entidades estatales exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública o que se rigen por derecho privado–; ii) señala que los patrimonios autónomos constituidos por entidades estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos también son destinatarios de esta exigencia; iii) indica que para que pueda haber convocatorias limitadas a MiPymes, dos (2) de ellas deben manifestar su interés. De igual forma, el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020 alude a la necesidad del desarrollo reglamentario posterior, por lo que en cumplimiento de ello se expidió el Decreto 1860 de 2021 «por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1082 de 2015, único reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional, con el fin de reglamentar los artículos 30, 31, 32, 34 y 12 En los demás incisos, ambas normas tienen una redacción similar cuando prescriben que: «De igual forma, en los pliegos de condiciones las entidades estatales, dispondrán, de mecanismos que fomenten en la ejecución de los contratos estatales la provisión de bienes y servicios por población en pobreza extrema, desplazados por la violencia, personas en proceso de reintegración y, sujetos de especial protección constitucional en las condiciones que señale el reglamento; siempre que se garanticen las condiciones de calidad y cumplimiento del objeto contractual. » Parágrafo 1°. En los procesos de selección que se desarrollen con base en el primer inciso, las entidades podrán

realizar las convocatorias limitadas que beneficien a las MiPymes