CCE - Concepto 034 de 2020

CCE-DES-FM-17

EJECUCIÓN DEL CONTRATO – Requisitos – Garantía única de cumplimiento – Aprobación […] el cumplimiento de la obligación de los contratistas de constituir las correspondientes garantías, y el deber de las entidades estatales de aprobarlas una vez verificados los requisitos mínimos exigidos, son presupuestos para la ejecución del contrato de conformidad con el artículo 41 de la Ley 80 de 1993. […] Al interpretar la regulación del precitado artículo 41, el Consejo de Estado ha procurado diferenciar los requisitos de perfeccionamiento del contrato de los concernientes a la ejecución, al entender que el acuerdo de voluntades elevado a escrito suscrito por las partes da lugar al perfeccionamiento del contrato estatal, mientras que la aprobación de las garantías es un requisito para la ejecución del contrato, el cual no está sometido al libre arbitrio del contratante en la medida que tal aprobación consiste en un reconocimiento de parte de la administración de que el contratista ha cumplido con la obligación de la garantía requerida por la ley para hacer eficaz el contrato. […] Para proceder a la ejecución del contrato el contratista debe cumplir con la obligación de constituir la garantía de cumplimiento, para lo cual deberá presentar el respectivo instrumento para verificación por parte de la entidad estatal, quien procederá a su aprobación siempre que se cumplan con las condiciones del Decreto 1082 de 2015. Aprobada la garantía por la entidad contratante estará acreditado el cumplimiento de la obligación del artículo 7 de la Ley 1150 de 2007, la cual de conformidad con el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 es una carga asignada al

contratista en orden dar paso a la fase de ejecución del contrato. GARANTÍA ÚNICA DE CUMPLIMIENTO – Aprobación – Término […] revisadas las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, al igual que el Decreto 1082 de 2015 y demás normas integrantes del Estatuto General de la Administración Pública, no se advierte la existencia de un término legal dentro del cual las entidades estatales tengan que realizar la verificación de las garantías presentadas por el contratista. […] Así pues, la inexistencia de un término legal para la aprobación de las garantías no puede interpretarse en el sentido que ello es un asunto dejado por la ley al libre arbitrio de la entidad contratante, máxime cuando tal aprobación se encuentra limitada a la verificación del cumplimiento de los requisitos establecidos en el Decreto 1082 de 2015 en desarrollo del artículo 7 de la Ley 1150 de 2007, por lo que una vez acreditado el cumplimiento de los requisitos del caso la entidad contratante debe aprobar la correspondiente garantía, proceder que además se impone en virtud del principio constitucional de la buena fe. DERECHO DE PETICIÓN – Noción – Respuesta – Término De conformidad con el artículo 23 de la Constitución Política «Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución», derecho que es regulado de manera general por la Ley 1755 de 2015, por medio de la cual se adicionó la Ley 1437 de 2011. Dicho estatuto regula las diferentes manifestaciones que el derecho de petición puede contener, indicando que en ejercicio de este se pueden presentar peticiones de interés general o particular, solicitar información sobre las

diferentes actuaciones de las autoridades, solicitar la resolución de situaciones jurídicas Página 1 de 18 particulares, formular consultas a las autoridades sobre las materias que tienen a su cargo, entre otros asuntos. La Ley 1437 de 2011 a su vez regula los términos dentro de los cuales deberá resolverse cada petición de acuerdo sus objetos, estableciéndose un término de diez (10) días para las peticiones de información o documentos, uno de treinta (30) días para la absolución de consultas y uno general de quince (15) días para las peticiones que no encajan en los anteriores supuestos. Dentro del correspondiente termino la autoridad debe resolver de fondo la solicitud elevada brindando una respuesta clara, precisa y congruente con lo solicitado, que debe ser puesta en conocimiento del peticionario antes del vencimiento del respectivo término. SILENCIO ADMINISTRATIVO – Noción – Acto administrativo – Ficto o presunto El incumplimiento del deber de responder a las peticiones presentadas por los administrados o la inobservancia de los términos señalados tiene unos particulares efectos establecidos por la ley en virtud del silencio administrativo, figura jurídica establecida en orden de prevenir que las situaciones sometidas a decisión de la Administración queden sin definir. El silencio administrativo es una presunción o ficción legal en virtud del cual la falta de decisión de la Administración frente a solicitudes, peticiones o recursos elevados por los administrados produce unos efectos, los cuales son regulados por los artículos 83 a 86 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Tales efectos constituyen un acto ficto que

puede tener efectos negativos o positivos, el cual se equipara a un acto administrativo expreso en el que se respondió de manera negativa o positiva a la solicitud elevada, dependiendo de los efectos que la ley le otorgue al correspondiente silencio. SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO – Efectos – Regla General La regla general establecida en el artículo 83 de la Ley 1437 de 2011 es el silencio administrativo negativo, la cual indica que «transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa», lo cual si bien en principio no relava a la administración del deber de emitir una respuesta expresa y de fondo frente a la solicitud elevada, brinda al particular la posibilidad de acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para controvertir los efectos del acto ficto producto del silencio, evento en el cual una vez en firme el auto admisorio de la correspondiente demanda, la administración pierde competencia para expedir una respuesta expresa. SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO – Requisitos – Efectos […] el artículo 84 de la Ley 1437 de 2011 regula el silencio administrativo positivo, estableciendo las reglas según las cuales el silencio de la administración frente a una petición tiene efectos positivos. Seguidamente el artículo 85 además establece el procedimiento a seguir para invocar un acto ficto positivo. […] Conforme a las reglas establecidas en los anteriores artículos, el silencio administrativo es una excepción a la regla general del silencio negativo, por lo cual este solo tiene lugar cuando se cumplen los siguientes requisitos: i) que la ley le haya dado a la administración un plazo dentro del

cual debe resolver la petición o recurso.; ii) que la ley otorgue expresamente al incumplimiento del plazo efectos de silencio positivo; y iii) que la autoridad que estaba en la obligación de resolver, no lo haya hecho dentro del plazo legal. Las normas transcritas además indican que el silencio administrativo positivo, a diferencia del negativo, produce un acto ficto o presunto que debe ser Página 2 de 18 respetado por todas las respectivas autoridades, que una vencido el plazo para responder pierden competencia para pronunciarse respecto de la petición, al haberse producido un acto presunto positivo. SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO – Contratación estatal – Ley 80 de 1993 – Requisitos Uno de los eventos en los que la ley establece la procedencia del silencio administrativo positivo es el previsto en el artículo 25, numeral 16 de la Ley 80 de 1993, en el que como una manifestación del principio de economía se establece que frente a las solicitudes presentadas en el curso de la ejecución del contrato que no sean resueltas dentro de los tres (3) meses siguientes a su presentación se configura el silencio administrativo positivo. […] Conforme a esta disposición para que se configure el acto ficto positivo, fuera de los requisitos generales del silencio administrativo positivo antes señalados, se requiere además el cumplimiento de varios requisitos específicos: i) que la solicitud sea presentada por el contratista, ii) que sea presentada ante la administración, iii) que sea realizada durante la ejecución del contrato y iv) que la entidad haya guardado silencio frente a solicitud por un lapso de tres (3) meses. SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO – Contratación estatal – Requisitos –

Ejecución del contrato El tercer requisito para la configuración del silencio administrativo previsto en el artículo 25-15 ibídem exige la que la petición dirigida por el contratista a la administración sea presentada durante la etapa de ejecución, lo cual excluye de la configuración del silencio positivo a las peticiones presentadas durante las etapas precontractual, de perfeccionamiento y de liquidación, frente a las cuales opera la regla general del silencio negativo. […]En ese sentido, lo exigido por la norma es que la solicitud frente a la que se pretende aplicar el silencio administrativo positivo sea presentada durante la ejecución del contrato, lo cual de conformidad con el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 implica que el silencio de la administración solo configurará actos fictos positivos respecto de peticiones presentadas por el contratista con posterioridad a la aprobación de las garantías y la expedición del registro presupuestal, y hasta antes de la finalización de la etapa de ejecución. Lo anterior sin perjuicio de la posibilidad de que se pacten requisitos adicionales para la ejecución del contrato, como por ejemplo el acta de inicio, evento en el cual el inicio de la etapa de ejecución estará determinado por la suscripción de dicho documento. GARANTÍA ÚNICA DE CUMPLIMIENTO – Aprobación – Derecho de petición – Silencio administrativo […] la aprobación de la garantía, en los términos expuestos por el peticionario, al enmarcarse dentro de lo dispuesto por los artículos 23 constitucional y 13 de la Ley 1437 de 2011, efectivamente puede ser objeto de una solicitud en ejercicio del derecho de petición, la cual una

vez presentada deberá ser resuelta por la administración dentro del término regulado por el artículo 14 dicha ley, por lo que al no tratarse de una solicitud de información, documentos o consulta deberá responderse dentro de un plazo de quince (15) días. Página 3 de 18 De lo anterior también se colige que la eventual falta de resolución de la administración de tal solicitud de aprobación de la garantía puede generar actos fictos o presuntos en virtud del silencio administrativo. No obstante, tales actos serán producto de la aplicación de la regla general del silencio administrativo negativo. Bogotá D.C., 02/03/2020 Hora 9:41:45s N° Radicado: 2202013000001482 Señor Ciudadano Anónimo Ciudad. Concepto C ― 034 de 2020

Temas: REQUISITOS DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO ― Aprobación de la garantía / GARANTÍA ÚNICA ― Término para aprobarla / DERECHO DE PETICIÓN ― Noción ― Términos de respuesta / SILENCIO ADMINISTRATIVO ― Noción ― Acto administrativo ficto o presunto / SILENCIO ADMINISTRATIVO

NEGATIVO ― Efectos ― Regla General / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO ― Requisitos― Efectos / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO EN MATERIA CONTRACTUAL ― Ley 80 de 1993 ― Requisitos ― Ejecución del contrato Radicación: Respuesta a consulta # 4202012000000427 Estimado señor Ciudadano, La Agencia Nacional de Contratación Pública — Colombia Compra Eficiente responde su consulta con radicado No. 4202012000000427 de 22 de enero de 2020, en ejercicio de la

competencia otorgada por y el numeral 5 del artículo 3 y el numeral 8 del artículo 11 del Decreto 4170 de 2011.

1. Problemas planteados Revisado el contenido de su petición, se advierte que el objeto de la consulta elevada consiste en la absolución de los siguientes interrogantes: i) «¿Cuál es el término legal que debe observar la entidad contratante para efectos de aprobar una póliza en la plataforma SECOP II, previo cumplimiento de los requisitos formales y materiales para su publicación y con miras que el contratista/proveedor obtenga una respuesta, clara y oportuna al proceso»; y ii) Página 4 de 18 «¿La aprobación de una póliza por la plataforma SECOP II previo cumplimiento de los requisitos formales y materiales, puede ser objeto de petición a través de una pretensión y silencio administrativo?».

2. Consideraciones Para responder a los interrogantes planteados se realizarán algunas consideraciones en torno a: i) la aprobación de la garantía única de cumplimiento como requisito de ejecución del contrato; y ii) el silencio administrativo en materia contractual. 2.1. La aprobación de la garantía única de cumplimiento como requisito de ejecución del contrato Los contratos estatales deben contar con una garantía, y para ello el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007 establece que es obligación de los contratistas prestar garantía única para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, pudiendo consistir las mismas en pólizas expedidas por compañías aseguradoras, garantías bancarías u otros mecanismos permitidos por la ley y el reglamento.

Artículo 7. Los contratistas prestarán garantía única para el cumplimiento de

las obligaciones surgidas del contrato. Los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos. Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia, en garantías bancarias y en general, en los demás mecanismos de cobertura del riesgo autorizados por el reglamento para el efecto. Tratándose de pólizas, las mismas no expirarán por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral. El Gobierno Nacional señalará las condiciones generales que deberán ser incluidas en las pólizas de cumplimiento de los contratos estatales. El Gobierno Nacional señalará los criterios que seguirán las entidades para la exigencia de garantías, las clases y niveles de amparo de los riesgos de los contratos, así como los casos en que por las características y complejidad del contrato a celebrar, la garantía pueda ser dividida teniendo en cuenta las etapas o riesgos relativos a la ejecución del respectivo contrato. El acaecimiento del siniestro que amparan las garantías será comunicado por la entidad pública al respectivo asegurador mediante la notificación del acto administrativo que así lo declare. Las garantías no serán obligatorias en los contratos de empréstito, en los interadministrativos, en los de seguro y en los contratos cuyo valor sea inferior al 10% de la menor cuantía a que se refiere esta ley, caso en el cual corresponderá a la entidad determinar la necesidad de exigirla, atendiendo a la Página 5 de 18

naturaleza del objeto del contrato y a la forma de pago, así como en los demás que señale el reglamento. Las condiciones en las que debe cumplirse esta obligación fueron reglamentadas por el Decreto 1082 de 2015, el cual entre sus artículos 2.2.1.2.3.1.1. y 2.2.1.2.3.1.19 se refiere a asuntos como las clases de garantías permitidas, la indivisibilidad de las mismas, los diferentes riesgos que deben ser objeto de garantía, la vigencia y valores mínimos que deben cubrir los amparos, entre otros aspectos que debe cumplir las garantías constituidas por los contratistas ya sea a través de pólizas de seguro, garantías bancarías o patrimonios autónomos. El artículo 2.2.1.2.3.1.3, por ejemplo, establece que la «garantía de cobertura del Riesgo es indivisible», además de la obligación de los contratantes de establecer en los pliegos de condiciones las garantías exigidas para cada periodo contractual1. Seguidamente el artículo 2.2.1.3.1.7 prescribe que la garantía de cumplimiento debe cubrir: i) el buen manejo y correcta inversión del anticipo; ii) la devolución del pago anticipado; iii) cumplimiento del contrato; iv) pago de salarios, prestaciones sociales legales e indemnizaciones laborales; v) estabilidad y calidad de la obra; vi) calidad del servicio; vii) calidad y correcto funcionamiento de los bienes; y viii) los demás incumplimientos de las obligaciones que la entidad estatal considere deben ser amparados2. 1 «Artículo 2.2.1.2.3.1.3. Indivisibilidad de la garantía. La garantía de cobertura del Riesgo es

indivisible. Sin embargo, en los contratos con un plazo mayor a cinco (5) años las garantías pueden cubrir los Riesgos de la Etapa del Contrato o del Periodo Contractual, de acuerdo con lo previsto en el contrato. »En consecuencia, la Entidad Estatal en los pliegos de condiciones para la Contratación debe indicar las garantías que exige en cada Etapa del Contrato o cada Periodo Contractual así: »1. La Entidad Estatal debe exigir una garantía independiente para cada Etapa del Contrato o cada Periodo Contractual o cada unidad funcional en el caso de las Asociaciones Público Privadas, cuya vigencia debe ser por lo menos la misma establecida para la Etapa del Contrato o Periodo Contractual respectivo. »2. La Entidad Estatal debe calcular el valor asegurado para cada Etapa del Contrato, Periodo Contractual o unidad funcional, tomando el valor de las obligaciones del contratista para cada Etapa del Contrato, Periodo Contractual o unidad funcional y de acuerdo con las reglas de suficiencia de las garantías establecidas en el presente título. »3. Antes del vencimiento de cada Etapa del Contrato o cada Periodo Contractual, el contratista está obligado a obtener una nueva garantía que ampare el cumplimiento de sus obligaciones para la Etapa del Contrato o Periodo Contractual subsiguiente, si no lo hiciere se aplicarán las reglas previstas para el restablecimiento de la garantía. »Si el garante de una Etapa del Contrato o un Periodo Contractual decide no continuar garantizando la Etapa del Contrato o Periodo Contractual subsiguiente, debe informar su decisión por escrito a la Entidad Estatal garantizada seis (6) meses antes del vencimiento del plazo de la garantía. Este aviso no afecta la

garantía de la Etapa Contractual o Periodo Contractual en ejecución. Si el garante no da el aviso con la anticipación mencionada y el contratista no obtiene una nueva garantía, queda obligado a garantizar la Etapa del Contrato o el Periodo Contractual subsiguiente». 2 «Artículo 2.2.1.2.3.1.7. Garantía de cumplimiento. La garantía de cumplimiento del contrato debe cubrir: »1. Buen manejo y correcta inversión del anticipo. Este amparo cubre los perjuicios sufridos por la Entidad Estatal con ocasión de: (i) la no inversión del anticipo; (ii) el uso indebido del anticipo; y (iii) la Página 6 de 18 Por su parte, el artículo 2.2.1.2.3.1.12 regula la suficiencia de la garantía de cumplimiento, al determinar que esta debe tener una vigencia mínima hasta la liquidación del contrato y un valor de por lo menos el diez por ciento (10%) del total del contrato, siempre que este sea inferior a un millón (1.000.000) de s.m.m.l.v., estableciendo otros mínimos para el valor de las pólizas en contratos con montos superiores3. Los anteriores y otros aspectos desarrollados por el Decreto 1082 de 2015 deben ser verificados por las entidades estatales, para determinar si los amparos constituidos por sus contratistas en cumplimiento de la obligación derivada del artículo 7 de la Ley 1150 de 2007 se ajustan o no a lo exigido por el reglamento respecto del objeto y valor del contrato. apropiación indebida de los recursos recibidos en calidad de anticipo »2. Devolución del pago anticipado. Este amparo cubre los perjuicios sufridos por la Entidad Estatal

por la no devolución total o parcial del dinero entregado al contratista a título de pago anticipado, cuando a ello hubiere lugar. »3. Cumplimiento del contrato. Este amparo cubre a la Entidad Estatal de los perjuicios derivados de: »3.1. El incumplimiento total o parcial del contrato, cuando el incumplimiento es imputable al contratista; »3.2. El cumplimiento tardío o defectuoso del contrato, cuando el incumplimiento es imputable al contratista; »3.3. Los daños imputables al contratista por entregas parciales de la obra, cuando el contrato no prevé entregas parciales; y »3.4. El pago del valor de las multas y de la cláusula penal pecuniaria. »4. Pago de salarios, prestaciones sociales legales e indemnizaciones laborales. Este amparo debe cubrir a la Entidad Estatal de los perjuicios ocasionados por el incumplimiento de las obligaciones laborales del contratista derivadas de la contratación del personal utilizado en el territorio nacional para la ejecución del contrato amparado. »La Entidad Estatal no debe exigir una garantía para cubrir este Riesgo en los contratos que se ejecuten fuera del territorio nacional con personal contratado bajo un régimen jurídico distinto al colombiano. »5. Estabilidad y calidad de la obra. Este amparo cubre a la Entidad Estatal de los perjuicios ocasionados por cualquier tipo de daño o deterioro, imputable al contratista, sufrido por la obra entregada a satisfacción. »6. Calidad del servicio. Este amparo cubre a la Entidad Estatal por los perjuicios derivados de la deficiente calidad del servicio prestado. »7. Calidad y correcto funcionamiento de los bienes. Este amparo debe cubrir la calidad y el correcto

funcionamiento de los bienes que recibe la Entidad Estatal en cumplimiento de un contrato. »8. Los demás incumplimientos de obligaciones que la Entidad Estatal considere deben ser amparados de manera proporcional y acorde a la naturaleza del contrato». 3 «Artículo 2.2.1.2.3.1.12. Suficiencia de la garantía de cumplimiento. La garantía de cumplimiento del contrato debe tener una vigencia mínima hasta la liquidación del contrato. El valor de esta garantía debe ser de por lo menos el diez por ciento (10%) del valor del contrato a menos que el valor del contrato sea superior a un millón (1.000.000) de smmlv, caso en el cual la Entidad Estatal aplicará las siguientes reglas: »1. Si el valor del contrato es superior a un millón (1.000.000) de smmlv y hasta cinco millones (5.000.000) de smmlv, la Entidad Estatal puede aceptar garantías que cubran al menos el dos punto cinco por ciento (2,5%) del valor del contrato. »2. Si el valor del contrato es superior a cinco millones (5.000.000) de smmlv y hasta diez millones (10.000.000) de smmlv, la Entidad Estatal puede aceptar garantías que cubran al menos el uno por ciento (1%) del valor del contrato. »3. Si el valor del contrato es superior a diez millones (10.000.000) de smmlv, la Entidad Estatal puede aceptar garantías que cubran al menos el cero punto cinco por ciento (0,5%) del valor del contrato. Página 7 de 18 El proceso mediante el cual los contratistas presentan las garantías a la entidad estatal para su verificación y su consecuente aprobación o rechazo, es realizado a través

del SECOP II, tratándose de entidades que llevan su gestión contractual por medio de dicha plataforma, por lo que en desarrollo de las funciones establecidas en el artículo 3 del Decreto 4170 del 2011, numerales 2 y 8, la Agencia Nacional de Contratación Pública ̶ Colombia Compra Eficiente, expidió la «Guía rápida de Gestión Contractual para Proveedores en el SECOP II»4, herramienta que en su literal «B. Garantías» explica el paso a paso que deben seguir los contratistas para presentar las garantías para la aprobación del contratante. Por su parte, la «Guía para hacer la gestión contractual en el SECOP II»5, también expedida por esta entidad, detalla en su literal «B. Requisitos para la ejecución del contrato» el procedimiento a seguir por parte de la entidad contratante para aprobar a través del SECOP II las garantías presentadas por el contratista. Si bien estos instrumentos solo se refieren a aspectos propios del uso del SECOP II como herramienta tecnológica para la gestión contractual, las indicaciones brindadas respecto de los procesos de presentación y aprobación de garantías se constituyen en insumos de valiosa importancia dado el carácter transaccional de dicha plataforma. Ahora bien, revisadas las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, al igual que el Decreto 1082 de 2015 y demás normas integrantes del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, no se advierte la existencia de un término legal dentro del cual las entidades estatales tengan que realizar la verificación y aprobación de las garantías presentadas por el contratista. No obstante, el cumplimiento de la obligación de los

contratistas de constituir las correspondientes garantías, y el deber de las entidades estatales de aprobarlas, una vez verificados los requisitos mínimos exigidos, son presupuestos para la ejecución del contrato, de conformidad con el artículo 41 de la Ley 80 de 19936. »4. Colombia Compra Eficiente debe determinar el valor de la garantía única de cumplimiento del Acuerdo Marco de Precios de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones contenidas en este». 4 Disponible en: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_step/ 20190821guiagcgestioncontractualproveedorv5.pdf 5

Disponible en: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_step/ 20190821guiagcgestioncontractualentidadestatalv2.pdf 6 «Artículo 41. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito. »Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda. »Los contratos estatales son intuito personae y, en consecuencia, una vez celebrados no podrán cederse sin previa autorización escrita de la entidad contratante. […]».

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El referido artículo establece en su inciso primero que los contratos estatales se perfeccionan «cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito». Por su parte el inciso segundo establece que «[p]ara la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía», lo que se traduce en que, sin perjuicio del perfeccionamiento del contrato, no podrá ejecutarse sin que se hayan aprobado las garantías. Al interpretar la regulación del precitado artículo 41, el Consejo de Estado ha diferenciado los requisitos de perfeccionamiento del contrato de los concernientes a la ejecución, al entender que el acuerdo de voluntades elevado a escrito suscrito por las partes perfecciona el contrato estatal, mientras que la aprobación de las garantías es un requisito para su ejecución, el cual no está sometido al libre arbitrio del contratante, en la medida que tal aprobación consiste en un reconocimiento por parte de la Administración de que el contratista ha cumplido con la obligación de la garantía requerida por la ley. Así lo expresó la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de 28 de junio de 2012: […] Por virtud de lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, el contrato estatal existe cuando el acuerdo sobre el objeto y la contraprestación se eleva a escrito y, es ejecutable, cuando se cumplen las condiciones previstas en el inciso segundo del artículo 41 de la ley, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 49 de la Ley 179 de 1994, compilado en el artículo 71 del Estatuto Orgánico de Presupuesto -Decreto ley 111 de 1996-, esto es, cuando además de la

aprobación de la garantía, se cuenta con las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de contratación con recursos de vigencias futuras, de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. Ello significa que, una vez elevado a escrito, lo cual supone su suscripción por ambas partes, el contrato estatal existe y requiere del registro presupuestal, al igual que de la aprobación de la garantía para su ejecución, condiciones que cumplidas le otorgan eficacia. La aprobación de la póliza entonces, no tiene alcance diferente al reconocimiento de parte de la administración sobre que el contratista cumplió con la obligación de la garantía en orden a la ejecución del contrato y el registro presupuestal comporta que la contratante hizo lo propio. En ese orden de ideas, si bien la aprobación de la garantía, condicionan la iniciación del contrato, su ejecución, vigencia y plazo, se sujeta a que la póliza cumpla con los requisitos legales y que la administración los avale, sin que le esté dado a la entidad hacer gala de su mera liberalidad para demorar su aprobación o negarla, porque, de no ser ello así, de nada serviría la previsión legal, pues lo sujeto a la potestad unilateral nada condiciona. Para el caso concreto, aunque el contrato n.° 3812 de 1997 nació a la vida jurídica en tanto se suscribió […], acorde con la contraprestación convenida y las estipulaciones que gobernarían la relación negocial, la garantía no fue Página 9 de 18 aprobada por la entidad contratante, si se considera que ésta guardó silencio sobre el particular. Siendo así no se entró en la fase de ejecución, dado que no

se avinieron las condiciones previstas en el inciso 2º del artículo 41 de la Ley 80 de 19937. En ese orden, para proceder a ejecutar el contrato el contratista debe cumplir con la obligación de constituir la garantía de cumplimiento, para lo cual deberá presentar el respectivo instrumento para la verificación por parte de la entidad estatal, quien procederá a su aprobación siempre que se cumplan con las condiciones del Decreto 1082 de 2015 y lo pactado en el contrato. Aprobada la garantía estará acreditado el cumplimiento de la obligación del artículo 7 de la Ley 1150 de 2007, la cual, de conformidad con el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, es una carga asignada al contratista en orden a dar paso a