CCE - Concepto 037 2 de 2024

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Código: CCE-REC-FM-17

Versión: 02 DEL 22 DE AGOSTO DE 2023

CCE-DES-FM-17

GARANTÍAS – Contratación estatal – Constitución de garantías – Finalidad – Cumplimiento – Obligaciones contractuales El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – en adelante EGCAP – exige, por regla general, en los Procesos de Contratación pública la constitución de garantías ya sea en la etapa precontractual, contractual o postcontractual, con el fin de evitar o mitigar posibles riesgos . En esa orientación, el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007 dispone que los contratistas tienen la obligación de constituir garantías para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, y los Proponentes por el ofrecimiento realizado, pudiendo consistir en pólizas expedidas por compañías aseguradoras, garantías bancarias u otros mecanismos permitidos por la ley y el reglamento. TIPOS DE GARANTÍAS – Póliza de seguro – Garantía bancaria– Fiducia mercantil de garantía

[…] los Proponentes o contratistas, para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones frente a Entidades Estatales en materia contractual, pueden otorgar, a su elección, las garantías mediante los siguientes mecanismos de cobertura de los riesgos: i) contratos de seguro, que por su esencia, es el medio más usado para amparar los riesgos contractuales; ii) fiducia mercantil de garantía, que es un contrato que suscribe el

seguro, que por su esencia, es el medio más usado para amparar los riesgos contractuales; ii) fiducia mercantil de garantía, que es un contrato que suscribe el oferente, contratista o un tercero como fideicomitente con una sociedad fiduciaria para transferir la propiedad de uno o más bienes o derechos con los cuales se integra un patrimonio autónomo, con el fin de salvaguardar con ellos o con su producido las obligaciones del oferente o contratista con la Entidad Estatal beneficiaria; iii) garantías bancarias o cartas de crédito stand by , que consisten en compromisos irrevocables o incondicionales asumidos por una entidad financiera de pagar una suma determinada de dinero. La suficiencia y la vigencia de las garantías deben ser las reguladas en los artículos 2.2.1.2.3.1.9 a 2.2.1.2.3.1.16 del Decreto 1082 de 2015. GARANTÍAS – Garantía de cumplimiento – Finalidad Como se observa, la finalidad y principal objetivo de la garantía de cumplimiento es proteger el patrimonio de la entidad de los potenciales riesgos y efectos derivados de un incumplimiento del contratista. Esta función, se advierte, debe irradiar la comprensión de las normas sobre garantías en general y sobre su vigencia en particular. GARANTÍAS – Actividad contractual – Constitución de garantías – Tipología prevista en Ley y reglamento – Taxatividad

[…] la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 1082 de 2015 establecieron tres (3) tipos de garantías: i) póliza, ii) garantía bancaria y iii) patrimonio autónomo. Por lo tanto, la fianza no es posible aceptarla como garantía de cumplimiento, debido a que ni la Ley ni el reglamento la contemplan y, en este campo, no cabe la autonomía de la voluntad como VERSIÓN: 02 CÓDIGO: CCE-REC-FM-17 FECHA: 22 DE AGOSTO 2023 PÁGINA 1 DE 18FORMATO PQRSD

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Versión: 02 DEL 22 DE AGOSTO DE 2023 mecanismo habilitador para que en virtud del muto consenso sea incluida una fianza. En este punto, es menester señalar que en los contratos estatales no se pueden pactar garantías diferentes a las establecidas en la ley y el reglamento. En consecuencia, solo se pueden constituir las que la normativa aplicable ha previsto.

EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Requisitos – Artículo 41 de la Ley 80 de 1993 […] el cumplimiento de la obligación de los contratistas de constituir las correspondientes garantías, y el deber de las Entidades Estatales de aprobarlas, una vez verificados los requisitos mínimos exigidos, son presupuestos para la ejecución del contrato, de conformidad con el artículo 41 de la Ley 80 de 1993. En efecto, el referido artículo dispone en su inciso primero que los contratos estatales se

perfeccionan “cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito ”. Por su parte el inciso segundo establece que “ [p]ara la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía”, lo que se traduce en que, sin perjuicio del perfeccionamiento del contrato, no podrá ejecutarse sin que se hayan aprobado las garantías.

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Bogotá D.C., 23 de abril de 2024. Señor Jhon Alexander Peñaloza Gutierrez Subgerente de Gestión Contractual y Jurídica Agencia para la Infraestructura del Meta Villavicencio, Meta Concepto C-037 de 2024

Temas: GARANTÍAS – Contratación estatal – Constitución de garantías – Finalidad – Cumplimiento – Obligaciones contractuales / TIPOS DE GARANTÍAS – Póliza de seguro – Garantía bancaria– Fiducia mercantil de garantía / GARANTÍAS – Garantía de cumplimiento – Finalidad / GARANTÍAS – Actividad contractual – Constitución de garantías – Tipología prevista en Ley y reglamento – Taxatividad / EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Requisitos – Artículo 41 de la Ley 80 de 1993

Radicación: Respuesta a consulta P20240307002607

Estimado señor Peñalosa Gutierrez:

Taxatividad / EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Requisitos – Artículo 41 de la Ley 80 de 1993

Radicación: Respuesta a consulta P20240307002607

Estimado señor Peñalosa Gutierrez: En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8° del artículo 11 y el numeral 5° del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad , la Agencia Nacional de Contratación 7 de marzo de 2024.

1. Problema planteado Sobre la constitución de garantías en los Procesos de Contratación, usted formula la siguiente consulta: VERSIÓN: 02 CÓDIGO: CCE-REC-FM-17 FECHA: 22 DE AGOSTO 2023 PÁGINA 3 DE 18FORMATO PQRSD

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Versión: 02 DEL 22 DE AGOSTO DE 2023 “[…] Seguidamente, me permito solicitar a su despacho concepto referente al

siguiente Tema:

1. Implementación y aceptación de garantías, pólizas de .cumplimiento de contratos expedidas a favor del beneficiario, por parte del licitante ganador o adjudicatorio de una licitación, obra pública por medio de afianzadoras bajo la modalidad de fianza de cumplimiento expedida por una institución afianzadora debidamente autorizada, por un importe que debe definirse dentro del contrato y que deberá entregar en días posteriores a la formalización del contrato y garantizar el cumplimiento del mismo.

El motivo de la consulta, recae o gira en torno en establecer si en virtud de

debe definirse dentro del contrato y que deberá entregar en días posteriores a la formalización del contrato y garantizar el cumplimiento del mismo. El motivo de la consulta, recae o gira en torno en establecer si en virtud de lo preceptuado en los artículos 2.2.1.2.3.1.9 a 2.2.1.2.3.1.16 del Decreto 1082 de 2015, en especial lo dispuesto en el artículo 2.2.1.2.3.1.2. Clases de garantías., tiene cabida el contrato de fianza, aunado a lo anterior el contrato de fianza dentro del contexto de la garantía lleva inmerso el beneficio de exclusión, de conformidad con lo señalado en el artículo 2383 del Código Civil, por lo tanto se quiere establecer y en eso gravita la consulta si esta entidad dentro de los contratos de obra, o de otra naturaleza puede legalmente aceptar fianza de cumplimiento extendida por el contratista tendiente a amparar los posibles riesgos y/o incumplimiento que se deriven de la ejecución contractual, partiendo de los posibles riesgos que implica que las afianzadoras no son vigiladas por la Superintendencia Financiera y que su marco normativo regulatorio es propio del derecho civil”. (SIC).

2. Consideraciones En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3, numeral 5° y 11, numeral 8° del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados. Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal.

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La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública1. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Esto en la medida en que, para resolver una consulta de carácter particular, además de conocer un

normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Esto en la medida en que, para resolver una consulta de carácter particular, además de conocer un sinnúmero de detalles de la actuación administrativa, es necesario acceder al expediente y a los documentos del procedimiento contractual donde surge la inquietud. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a la entidad que adelanta el procedimiento de selección y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias. Ahora bien, la Subdirección –dentro de los límites de sus atribuciones, resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal. Con este objetivo se analizarán los siguientes temas: i) Garantías en la contratación estatal como mecanismos de cobertura de riesgos; ii) el contrato de fianza: sus características y la posibilidad de ser aceptado como garantía en un contrato estatal y; iii) a probación de las garantías como requisito de ejecución del contrato. La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, se ha pronunciado en términos generales sobre las garantías en la

contratación estatal, entre otros, en los conceptos 2201913000009075 del 9 de diciembre de 2019, C-080 del 8 de abril de 2021, C-525 del 27 de septiembre de 2021, C567 del 08 de octubre del 2021, C-036 del 28 de febrero del 2022, C-126 de 25 de marzo de 2022, C-583 del 19 de octubre de 2022, C-584 del 26 de septiembre de 2022, C-712 del 13 de octubre de 2022, C-845 del 7 de diciembre de 2022, C-036 del 31 de marzo de 2023, entre otros. En cuanto a la admisión del contrato de fianza como garantía de un contrato estatal, esta Agencia profirió los 1 La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la pol ítica de compras y contrataci ón del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular pol íticas públicas y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3 ibidem señala, de manera precisa, las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º de este artículo establece que le corresponde a esta

entidad: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública”. Seguidamente, el numeral 8º del artículo 11 ibidem señala que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general”.

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Versión: 02 DEL 22 DE AGOSTO DE 2023 siguientes conceptos: 2201913000009075 del 9 de diciembre de 2019 y C-425 del 22 de julio de 2020 2. Las tesis expuestas en estos conceptos se reiteran a continuación y se complementan en lo pertinente, teniendo en cuenta los interrogantes planteados. 2.1. Garantías en la contratación estatal. Reiteración de línea.

El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – en adelante EGCAP – exige, por regla general, en los Procesos de Contratación pública la constitución de garantías ya sea en la etapa precontractual, contractual o postcontractual, con el fin de evitar o mitigar posibles riesgos . En esa orientación, el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007 dispone que los contratistas tienen la obligación de constituir garantías para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, y los Proponentes por el ofrecimiento realizado, pudiendo

obligación de constituir garantías para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, y los Proponentes por el ofrecimiento realizado, pudiendo consistir en pólizas expedidas por compañías aseguradoras, garantías bancarias u otros mecanismos permitidos por la ley y el reglamento. La citada norma dispone: “Artículo 7. Los contratistas prestarán garantía única para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato. Los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos. Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia, en garantías bancarias y en general, en los demás mecanismos de cobertura del riesgo autorizados por el reglamento para el efecto. Tratándose de pólizas, las mismas no expirarán por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral. El Gobierno Nacional señalará las condiciones generales que deberán ser incluidas en las pólizas de cumplimiento de los contratos estatales. El Gobierno Nacional señalará los criterios que seguirán las entidades para la exigencia de garantías, las clases y niveles de amparo de los riesgos de los contratos, así como los casos en que por las características y complejidad del contrato a celebrar, la garantía pueda ser dividida teniendo en cuenta las etapas o riesgos relativos a la ejecución del respectivo contrato. 2 Los conceptos referenciados, así como otros expedidos por la Subdirección se encuentran disponibles

teniendo en cuenta las etapas o riesgos relativos a la ejecución del respectivo contrato. 2 Los conceptos referenciados, así como otros expedidos por la Subdirección se encuentran disponibles para consulta pública en el portal de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos VERSIÓN: 02 CÓDIGO: CCE-REC-FM-17 FECHA: 22 DE AGOSTO 2023 PÁGINA 6 DE 18FORMATO PQRSD

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El acaecimiento del siniestro que amparan las garantías será comunicado por la entidad pública al respectivo asegurador mediante la notificación del acto administrativo que así lo declare.

Las garantías no serán obligatorias en los contratos de empréstito, en los interadministrativos, en los de seguro y en los contratos cuyo valor sea inferior al 10% de la menor cuantía a que se refiere esta ley, caso en el cual corresponderá a la entidad determinar la necesidad de exigirla, atendiendo a la naturaleza del objeto del contrato y a la forma de pago, así como en los demás que señale el reglamento”. Las condiciones en las que debe cumplirse esta obligación fueron reglamentadas por el Decreto 1082 de 2015, el cual entre sus artículos 2.2.1.2.3.1.1. y 2.2.1.2.3.1.19 se refiere a asuntos como las clases de garantías permitidas, la indivisibilidad por regla general de estas, los diferentes riesgos que deben ser

y 2.2.1.2.3.1.19 se refiere a asuntos como las clases de garantías permitidas, la indivisibilidad por regla general de estas, los diferentes riesgos que deben ser objeto de cobertura, la vigencia y valores mínimos que deben cubrir los amparos, entre otros aspectos que Deben cumplir las garantías constituidas por los contratistas ya sea a través de pólizas de seguro, garantías bancarías o patrimonios autónomos. De acuerdo a lo expresado anteriormente, los Proponentes o contratistas, para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones frente a Entidades Estatales en materia contractual, pueden otorgar, a su elección, las garantías mediante los siguientes mecanismos de cobertura de los riesgos: i) contratos de seguro, que por su esencia, es el medio más usado para amparar los riesgos contractuales; ii) fiducia mercantil de garantía, que es un contrato que suscribe el oferente, contratista o un tercero como fideicomitente con una sociedad fiduciaria para transferir la propiedad de uno o más bienes o derechos con los cuales se integra un patrimonio autónomo, con el fin de salvaguardar con ellos o con su producido las obligaciones del oferente o contratista con la Entidad Estatal beneficiaria 3; iii) garantías bancarias o cartas de crédito stand by , que consisten en compromisos

irrevocables o incondicionales asumidos por una entidad financiera de pagar una suma determinada de dinero4. La suficiencia y la vigencia de las garantías deben 3 Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. “Guía de garantías en procesos de contratación”. Página. 12. Disponible en: https://www.colombiacompra.gov.co/manuales-guias-ypliegos-tipo/manuales-y-guias. 4 Ibidem. Página. 17. La guía además señala en relación con las garantías bancarias y cartas de crédito stand by, que “El compromiso del emisor es pagar al primer requerimiento del beneficiario de la garantía, por lo cual no es necesario que la Entidad Estatal demuestre que el incumplimiento efectivamente ha ocurrido, pero antes de cobrar este tipo de garantías, la Entidad Estatal debe llevar a cabo el procedimiento previsto por la ley para declarar el incumplimiento respecto del oferente o contratista”.

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Versión: 02 DEL 22 DE AGOSTO DE 2023 ser las reguladas en los artículos 2.2.1.2.3.1.9 a 2.2.1.2.3.1.16 del Decreto 1082 de

2015. Ahora bien, este tipo de garantías cubren ciertos riesgos identificados por las Entidades Estatales. Por ejemplo, en las modalidades de selección de contratación directa y mínima cuantía, así como en la contratación de seguros, la Entidad Estatal debe justificar la necesidad de exigir la constitución de

contratación directa y mínima cuantía, así como en la contratación de seguros, la Entidad Estatal debe justificar la necesidad de exigir la constitución de garantías. Con respecto a las demás modalidades de selección, en principio, son obligatorias las garantías de seriedad de la oferta, a la cual hace referencia en su consulta, y de cumplimiento. La garantía de responsabilidad civil extracontractual es obligatoria en los contratos de obra y en aquellos en que por su objeto o naturaleza la Entidad Estatal lo considere necesario. Teniendo en cuenta este panorama general, se precisa que un tipo de mecanismo de cobertura del riesgo como la garantía bancaria solo puede emplearse para amparar la seriedad de la oferta y el cumplimiento, pues la cobertura del riesgo de responsabilidad civil extracontractual solamente puede ser amparada con un contrato de seguro, según el artículo 2.2.1.2.3.1.5. del Decreto 1082 de 2015. Por su parte, las pólizas de seguro pueden constituirse como garantías únicas de cumplimiento, garantías de seriedad de la oferta y garantías de responsabilidad civil extracontractual. A partir de las fases del Proceso de Contratación, la “Guía de Garantías en los Procesos de Contratación” expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente expone los riesgos que deben cubrirse mediante las garantías: i) Selección o etapa previa: el Proponente debe otorgar garantía de seriedad de la oferta amparando los siguientes eventos: la no ampliación de la vigencia de la garantía cuando el plazo para la adjudicación o suscripción del

1. Selección o etapa previa: el Proponente debe otorgar garantía de seriedad de la oferta amparando los siguientes eventos: la no ampliación de la vigencia de la garantía cuando el plazo para la adjudicación o suscripción del contrato sea prorrogado, siempre que esa prórroga no exceda de tres (3) meses; retiro de la oferta después de vencido el plazo para su presentación; la no suscripción del contrato sin justa causa por parte del adjudicatario y; la no constitución de la garantía de cumplimiento del contrato por parte del adjudicatario. ii) Contratación y ejecución: en esta fase la garantía debe cubrir los riesgos derivados del incumplimiento del contrato. Esta garantía puede cubrir todos o algunos de los siguientes amparos, de acuerdo a las condiciones del contrato: buen manejo y correcta inversión del anticipo, devolución del pago anticipado, VERSIÓN: 02 CÓDIGO: CCE-REC-FM-17 FECHA: 22 DE AGOSTO 2023 PÁGINA 8 DE 18FORMATO PQRSD

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Versión: 02 DEL 22 DE AGOSTO DE 2023 cumplimiento del contrato, pago de salarios, prestaciones sociales legales e indemnizaciones laborales. En adición a la garantía de cumplimiento, la Entidad Estatal puede solicitar un seguro de responsabilidad civil extracontractual para aquellos contratos en los que el desarrollo del objeto implica un riesgo de daños a terceros. En cuanto al amparo de pago de obligaciones laborales, el garante está obligado a pagar las obligaciones laborales y salariales que puedan

aquellos contratos en los que el desarrollo del objeto implica un riesgo de daños a terceros. En cuanto al amparo de pago de obligaciones laborales, el garante está obligado a pagar las obligaciones laborales y salariales que puedan presentarse por el incumplimiento del deber del pago por parte del contratista. iii) Garantías posteriores a la ejecución : cubren los riesgos que se presenten con posterioridad a la terminación del contrato y sus amparos pueden ser: estabilidad y calidad de la obra; calidad del servicio; y calidad y correcto funcionamiento de los bienes5. En cada caso, la obligatoriedad de exigir garantías depende de los tipos contractuales y de las modalidades de selección que deban aplicarse, de acuerdo al objeto contenido en los procesos de contratación. Asimismo, los amparos que estarán inmersos en cada garantía dependerán de los riesgos que son propios de cada tipo contractual. En lo que atañe a la garantía de cumplimiento , a la cual hace referencia en su escrito, la Agencia Nacional de Contratación Pública ha sostenido: “Tiene carácter indemnizatorio dado que su finalidad es proteger el patrimonio público del daño que le puede ocasionar el posible incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del particular contratista, para de esta manera evitar que dicho patrimonio se vea afectado o empobrecido. Tiene por finalidad asegurar la ejecución total y oportuna del objeto contratado y proteger el patrimonio público del daño que le puede

afectado o empobrecido. Tiene por finalidad asegurar la ejecución total y oportuna del objeto contratado y proteger el patrimonio público del daño que le puede ocasionar el posible incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del particular contratista. Esta cláusula es de forzosa estipulación, a tal punto que si no es pactada en aquellos contratos en los cuales la ley establece su obligatoriedad, se presume incorporada en el respectivo contrato y no podrá ser renunciada por la Administración”6. Como se observa, la finalidad y principal objetivo de la garantía de cumplimiento es proteger el patrimonio de la entidad de los potenciales riesgos y efectos derivados de un incumplimiento del contratista. Esta función, se advierte, 5 Ibidem. Página. 5-6. 6 Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. Síntesis: 8. Etapa precontractual: Garantía de cumplimiento del contrato estatal.

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Versión: 02 DEL 22 DE AGOSTO DE 2023 debe irradiar la comprensión de las normas sobre garantías en general y sobre su vigencia en particular.

En atención al objeto de la consulta, a continuación, se presentan algunas consideraciones relacionadas con el contrato de fianza y la posibilidad de que este sea admitido como garantía. 2.2. E l contrato de fianza: sus características y la posibilidad de ser aceptado como garantía en un contrato estatal

En atención al objeto de la consulta, a continuación, se presentan algunas consideraciones relacionadas con el contrato de fianza y la posibilidad de que este sea admitido como garantía. 2.2. E l contrato de fianza: sus características y la posibilidad de ser aceptado como garantía en un contrato estatal En primer lugar, para desarrollar el tema de consulta, es pertinente realizar una contextualización frente al contrato de fianza. La fianza es un contrato de garantía que “se celebra para responder de una obligación ajena con el patrimonio del fiador; claro está que subsiste, en la mayoría de los casos. El deber prestacional principal del deudor y, por ende, efecto, primordialmente, el patrimonio de este7”. En este sentido, su principal objetivo es garantizar el cumplimiento de una obligación ajena, en caso de que el deudor no de cumplimiento con sus compromisos con el acreedor. El artículo 2361 del Código Civil Colombiano, lo define de la siguiente manera: “ARTICULO 2361. CONCEPTO DE FIANZA. La fianza es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple. La fianza puede constituirse no sólo a favor del deudor principal, sino de otro fiador”. De la lectura del citado artículo, se puede establecer que la fianza, denominada como una obligación y no como un contrato8, que tiene un

otro fiador”. De la lectura del citado artículo, se puede establecer que la fianza, denominada como una obligación y no como un contrato8, que tiene un carácter de accesorio, es decir, su existencia y nacimiento a la vida jurídica depende directamente de garantizar el cumplimiento de una obligación principal, de tal forma que sin ella no produciría ningún tipo de efecto jurídico. Otra de las características de la fianza radica en que es consensual, por lo que se perfecciona con el acuerdo de voluntades, siempre y cuando este sea expreso, pues, según reza el artículo 2373 del Código Civil, la fianza no se presume. 7 Bonivento Fernandez, J.A, [1992] Los Principales Contratos Civiles y Comerciales, Tomo II, Bogotá Colombia. p.3. 8 Esta definición ha sido criticada por cuanto habla de “obligación” y no de contrato, cuando, en verdad surge de un concierto de voluntades, solo que es accesorio. (Bonivento, 1992, p.4).

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Versión: 02 DEL 22 DE AGOSTO DE 2023

Por otro lado, la fianza es un contrato unilateral, lo que se traduce en que solamente el fiador se obliga a cancelar la obligación a cargo del deudor en caso de que este no cumpla, permitiéndose se persiga el patrimonio del fiador, en ausencia de cumplimiento del deudor principal y es transmisible, es decir, los

solamente el fiador se obliga a cancelar la obligación a cargo del deudor en caso de que este no cumpla, permitiéndose se persiga el patrimonio del fiador, en ausencia de cumplimiento del deudor principal y es transmisible, es decir, los derechos y obligaciones del fiador se traspasan a sus herederos. En segundo lugar, tal y como se expuso en el numeral 2.1 de este concepto, de la lectura del artículo 7 de la Ley 1150 de 2007 se extrae que el legislador amplió las garantías permitiendo no solo las pólizas y las garantías bancarias, sino también los demás mecanismos de cobertura del riesgo que el reglamento establezca, es decir, las contempladas en el artículo 2.2.1.2.3.1.2. del Decreto 1082 de 2015. Este decreto reiteró las garantías previstas en la Ley 1150 de 2019 y autorizó el patrimonio autónomo como instrumento para asegurar riesgos. Así las cosas, la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 1082 de 2015 establecieron tres (3) tipos de garantías: i) póliza, ii) garantía bancaria y iii) patrimonio autónomo. Por lo tanto, la fianza no es posible aceptarla como garantía de cumplimiento, debido a que ni la Ley ni el reglamento la contemplan y, en este campo, no cabe la autonomía de la voluntad como mecanismo habilitador para que en virtud del muto consenso sea incluida una fianza. En este punto, es

campo, no cabe la autonomía de la voluntad como mecanismo habilitador para que en virtud del muto consenso sea incluida una fianza. En este punto, es menester señalar que en los contratos estatales no se pueden pactar garantías diferentes a las establecidas en la ley y el reglamento. En consecuencia, solo se pueden constituir las que la normativa aplicable ha previsto. Por último, la Superintendencia Financiera, a través de comunicado de prensa del 06 de septiembre de 2016 9, reiteró que los contratos de fianza no pueden aceptarse como garantías de cumplimiento en contratación pública, pues las sociedades afianzadoras no se encuentran sometidas a su vigilancia y control; por lo tanto, no se encuentran autorizadas para expedir contratos de seguro. 2.3. Aprobación de las garantías como requisito de ejecución del contrato 9 El comunicado de prensa emitido por la Superintendencia Financiera el 6 de septiembre de 2016 referenciado con el titulo “Super