CCE - Concepto 064 de 2023

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DECRETO 142 DE 2023– Finalidad Mediante el Decreto 142 del 2023, el Departamento Nacional de Planeación dio a conocer las modificaciones al Decreto Único Reglamentario 1082 de 2015, con el fin de promover el acceso al sistema de compras públicas, de MiPymes, cooperativas y demás entidades de la economía solidaria Asi las cosas, este decreto incluirá criterios sociales y ambientales en los procesos de contratación de las entidades estatales. EMPRESA – Formación – Código de Comercio La empresa se forma a través de un contrato de sociedad por medio del cual dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa, según el artículo 98 ibidem. En ese sentido, puede decirse que serán sociedades comerciales aquellas que ejecuten actos o empresas mercantiles, en los términos señalados en el artículo 98 del Código de Comercio. MIPYMES– COOPERATIVAS - ENTIDADES DE LA ECONOMÍA SOLIDARIA – LEY 905 de 2004 – Noción Las MIPYMES (Micro, Pequeñas y Medianas Empresas) y las cooperativas son dos tipos de

entidades de la economía solidaria que tienen como objetivo fomentar la generación de empleo, el desarrollo económico y social y la promoción de la equidad y la inclusión en la sociedad. Las MIPYMES son empresas que tienen un número limitado de empleados y cuyos ingresos o activos no superan ciertos límites establecidos por cada país. En muchos casos, estas empresas son creadas por emprendedores y son consideradas como motores del desarrollo económico local y regional. En Colombia, la Ley 905 de 2004 establece medidas para el fortalecimiento de las MIPYMES y se enfoca en mejorar el acceso al financiamiento, a la capacitación y a la tecnología, entre otros aspectos. Por otro lado, las cooperativas son empresas que están conformadas por un grupo de personas que se asocian de manera voluntaria para satisfacer sus necesidades económicas, sociales y culturales en común. Las cooperativas se rigen por los principios de solidaridad, democracia, equidad y participación, y buscan el beneficio colectivo de sus miembros. En Colombia, la Ley 454 de 1998 regula el funcionamiento y la organización de las cooperativas y fomenta su desarrollo. Ambas entidades son importantes en la economía solidaria y pueden trabajar juntas en proyectos y acciones conjuntas para el beneficio de sus miembros y de la comunidad en general. BIENES Y SERVICIOS DE CARACTERÍSTICAS TÉCNICAS NO UNIFORMES Y DE COMÚN UTILIZACIÓN – Definición Bienes y servicios de común utilización con especificaciones técnicas y pa trones de desempeño y calidad iguales o similares, que en consecuencia pueden ser agrupados como bienes y serviciosFORMATO PQRSD

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Fecha: 28 de septiembre de 2022 Página 2 de 43 homogéneos para su adquisición y a los que se refiere el literal (a) del numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007.

Los bienes y servicios de características técnicas no uniformes y de común utilización presentan especificaciones técnicas que varían según las necesidades del proveedor ya que no son producidos de manera estandarizada en grandes cantidades. Estos bienes y servicios no pueden ser reemplazados por otros de igual especie, calidad y cantidad, y su producción o prestación puede ser más costosa debido a su complejidad.

PROMOCIÓN DE LA DIVISIÓN DE LOS PROCESOS DE CONTRATACIÓN POR LOTES

O SEGMENTOS En la Ley 2069 de 2020 se adoptaron medidas para favorecer la participación de las MiPymes en el mercado de compra pública, como lo son 1) Promover la división del Proceso de Contratación en lotes o segmentos que faciliten la participación de las MiPymes en el Proceso de Contratación (No. 6 artículo 33); 2) Realizar convocatorias limitadas a MiPymes en las que, previo a la Resolución de apertura del proceso respectivo, se haya manifestado el interés de por lo menos dos (2) MiPymes (Inciso primero artículo 34). Bajo el marco normativo descrito y con el fin de cumplir los mandatos legales citados, el Decreto 142

de 2023 insta a las entidades públicas para que, desde el primer momento de la planeación de sus compras, esto es desde el Plan Anual de Adquisiciones, propendan por dividir sus procesos de contratación por lotes o segmentos a fin de promover la participación de las Mipymes en los procesos de contrataciónFORMATO PQRSD

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Bogotá D.C., 05 de Junio de 2023 Señor Mateo Velásquez Cárdenas Bogotá, D.C. Concepto C ‒ 064 de 2023

Temas: DECRETO 142 DE 2023– Finalidad - MIPYMES, COOPERATIVAS - ENTIDADES DE LA ECONOMÍA SOLIDARIA – LEY 905 de 2004 - BIENES Y SERVICIOS DE

CARACTERÍSTICAS TÉCNICAS NO UNIFORMES Y DE

COMÚN UTILIZACIÓN - DIVISIÓN DE LOS PROCESOS DE CONTRATACIÓN POR LOTES O SEGMENTOS EN SECOP II Radicación: Respuesta a consulta P20230306002052 acumulado con el radicado P20230306002069.

Estimado señor Velásquez: En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde sus consultas del 6 de marzo de 2023.

1. Problema planteado Su consulta se refiere al del Decreto 142 del 2023 “por medio del cual se modifica y adiciona

Colombia Compra Eficiente responde sus consultas del 6 de marzo de 2023.

1. Problema planteado Su consulta se refiere al del Decreto 142 del 2023 “por medio del cual se modifica y adiciona el Decreto número 1082 de 2015, para promover el acceso al sistema de Compras Públicas de las Mipymes, las Cooperativas y demás entidades de la economía solidaria, se incorporan criterios sociales y ambientales en los Procesos de Contratación de las Entidades Estatales, se incluye el Título de emprendimiento comunal y se dictan otras disposiciones”. Al respecto usted realiza los siguientes interrogantes: “1. Mediante el Decreto 142 del 2023, el Departamento Nacional de Planeación dio a conocer las modificaciones al Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de la entidad, con el fin de promover el acceso al sistema de compras públicas, de mipymes, cooperativas y demás entidades de la economíaFORMATO PQRSD

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Fecha: 28 de septiembre de 2022 Página 4 de 43 solidaria. ¿Las asociaciones cuyo objeto sea la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes o presten servicios también son consideradas empresas? 2. ¿Cuál es la definición de BIENES Y SERVICIOS DE CARACTERÍSTICAS TÉCNICAS NO UNIFORMES Y DE COMÚN UTILIZACIÓN? ¿Podría brindar un

ejemplo?

3. Conforme al Artículo 2.2.1.2.4.2.19. División en lotes o segmentos. – Decreto 142 de 2023 “Las entidades estatales promoverán la división de procesos de contratación en lotes o segmentos que faciliten la participación de las Mipymes” Sin embargo, la plataforma transaccional SECOP II no permite actualmente limitar el proceso de modo tal que sólo un lote esté limitado y otro no, en ese sentido ¿Qué medidas debe tomar una entidad estatal a la que para determinado lote se haya solicitado su limitación a MiPymes y para otro lote no? 4. ¿Los Convenios solidarios para el desarrollo de programas podrán exceder la menor cuantía de las entidades estatales?”

2. Consideraciones En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3, numeral 5° y 11, numeral 8° del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados. Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene atribuciones para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal.

La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que

la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidadesFORMATO PQRSD

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Fecha: 28 de septiembre de 2022 Página 5 de 43 sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública 1. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. De esta manera, la Subdirección resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal, para lo cual, –dentro de los límites de sus atribuciones 2– se analizará sobre los siguientes temas : i) Finalidad del Decreto 142 de 2023 el acceso al sistema de compras públicas por parte de mipymes, cooperativas y empresas de economía solidaria, ii) definición de empresa y criterios para clasificar el tamaño empresarial, iii) Las cooperativas, las asociaciones mutuales y las entidades de economía solidaria en la Ley 2069 de 2020., iv). Promover la división del proceso de contratación en lotes o segmentos v) Convenios solidarios bajo la Ley 2166 de 2021 y el Decreto 142 de 2023 vi) Adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización. 2.1. Finalidad del Decreto 142 de 2023: El acceso al sistema de compras públicas por parte de mipymes, cooperativas y empresas de economía solidaria

La contratación pública puede usarse como un mecanismo para promover condiciones de trabajo más equitativas, el desarrollo económico de ciertos sectores, oportunidades económicas para los grupos de la población o las regiones más vulnerables dentro del territorio nacional y para promover la adquisición de bienes obras y servicios de acuerdo con criterios de sostenibilidad ambiental. De igual manera, estas políticas pueden concretarse a través de diferentes medios, por ejemplo, establecer reservas de determinados contratos para cierto grupo de la población, otorgar puntos adicionales como criterio de ponderación, establecer obligaciones contractuales aplicables a quien sea que resulte adjudicatario, o como criterio de desempate, entre otras. En virtud de lo anterior, la Ley 2069 de 2020 incluyó una serie de medidas tendientes a favorecer a las Mipymes, entre las que se encuentra:

1 La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de

2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3 ibídem señala, de manera precisa, las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º de este artículo establece que le corresponde a esta entidad: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares

externas en materia de compras y contratación pública” . Seguidamente, el numeral 8º del artículo 11 ibídem señala que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general”. 2 Seguidamente, el numeral 8º del artículo 11 Decreto Ley 4170 de 2011 señala que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general”. Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública.FORMATO PQRSD

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Fecha: 28 de septiembre de 2022 Página 6 de 43 • Promover la división del Proceso de Contratación en lotes o segmentos que faciliten

la participación de las MiPymes en el Proceso de Contratación (No. 6 artículo 33). • Realizar convocatorias limitadas a MiPymes en las que, previo a la Resolución de apertura del proceso respectivo, se haya manifestado el interés de por lo menos dos (2) MIPYMES (Inciso primero artículo 34). • En los pliegos de condiciones dispondrán, de mecanismos que fomenten en la ejecución de los contratos estatales la provisión de bienes y servicios por población en pobreza extrema, desplazados por la violencia, personas en proceso de

reintegración o reincorporación y, sujetos de especial protección constitucional en las condiciones que señale el reglamento; siempre que se garanticen las condiciones de calidad y cumplimiento del objeto contractual. (Inciso cuarto del artículo 34). Conforme con lo expuesto, se hizo necesario disponer de las herramientas necesarias tendientes a garantizar el cumplimiento de estos mandatos contemplados en la Ley, a fin de que las entidades públicas promuevan tanto la participación de las MiPymes en el sistema de compra pública, como también a la población en situación en pobreza extrema, desplazados por la violencia, personas en proceso de reintegración o reincorporación y, sujetos de especial protección constitucional. Aunado a lo anterior, se requiere fortalecer las herramientas para abordar las repercusiones que los bienes, servicios y obras adquiridos por el sector público tienen en la sociedad, razón por la cual mediante el Decreto 142 de 2023 se incluyen algunos aspectos que permiten a las entidades estatales hacer un uso estratégico de la contratación con el propósito de invertir el dinero público de manera eficiente y sostenible, mediante el fomento de la integración e inclusión de colectivos que a menudo se encuentran marginados, generando oportunidades para las empresas y asociaciones conformadas por estos colectivos, así como la integración de criterios ambientales. En este orden de ideas el artículo 54 de la Ley 2195 de 2022, que adiciona el literal j) al numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, crea una nueva casual de selección

abreviada, relativa a la contratación de bienes y servicios no uniformes de común utilización por parte de las entidades públicas, y, para esto , faculta a la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– para celebrar acuerdos marco de precios y otros instrumentos de agregación de demanda; los cuales serán de uso obligatorio para las entidades del Estado a las que se refiere el parágrafo 5 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, que fue modificado por el artículo 41 de la Ley 1955 de 2019.FORMATO PQRSD

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En ese sentido, mediante el Decreto 142 de 2023 se reglamentó los aspectos necesarios para hacer uso por parte de la Agencia de esta importante herramienta, con el propósito de complementar las facultades que en materia de acuerdos marco de precios viene desempeñando la entidad, logrando importantes ahorros y eficiencias administrativas para las entidades públicas. Finalmente, con la expedición de este decreto, se enuncia la celebración de convenios con los organismos comunales, en armonía con las disposiciones legales en la materia, con el propósito de promover el emprendimiento comunal. Todo lo anterior, busca posicionar un nuevo enfoque de la contratación, que permita tener una compra pública inclusiva, socialmente responsable, sostenible con el ambiente, transparente y que promueva la participación de la comunidad en los asuntos que les atañe. 2.2 Definición de empresa y criterios para clasificar el tamaño empresarial

inclusiva, socialmente responsable, sostenible con el ambiente, transparente y que promueva la participación de la comunidad en los asuntos que les atañe. 2.2 Definición de empresa y criterios para clasificar el tamaño empresarial El artículo 2 de la ley 590 de 2000, modificado por el artículo 43 de la Ley 1450 de 2011, define la empresa como toda unidad de explotación económica que realiza una persona natural o jurídica en actividades agropecuarias, industriales, comerciales o de servicios3. Además, establece que estas se clasifican en micro, mediana y gran empresa de acuerdo con los criterios del número de trabajadores totales, valor de ventas brutales anuales y valor de activos totales. En ese sentido, el artículo 2.2.1.13.2.2. del Decreto 1074 de 2015, adicionado por el Decreto 957 de 2019, dispone que: i) La mediana empresa, en el sector manufacturero, es aquella que tiene “ingresos por actividades ordinarias anuales sean superiores a doscientos cuatro mil novecientos noventa y cinco Unidades Valor”, en el sector servicios, la que sus “ingresos por actividades

3 Ley 1450 de 2011. “Artículo 43. Definiciones de tamaño empresarial. El artículo 2° de la Ley 590 de 2000, quedará así: “"Artículo 2°. Definiciones de tamaño empresarial. Para todos los efectos, se entiende por empresa, toda unidad de explotación económica, realizada por persona natural o jurídica, en actividades agropecuarias, industriales, comerciales o de servicios, en el área rural o urbana. Para la clasificación por tamaño empresarial, entiéndase micro, pequeña, mediana y gran empresa, se podrá utilizar uno o varios de los siguientes criterios: “1. Número de trabajadores totales. “2. Valor de ventas brutas anuales.

empresa, se podrá utilizar uno o varios de los siguientes criterios: “1. Número de trabajadores totales. “2. Valor de ventas brutas anuales. “3. Valor activos totales. “Para efectos de los beneficios otorgados por el Gobierno nacional a las micro, pequeñas y medianas empresas el criterio determinante será el valor de ventas brutas anuales. “Parágrafo 1°. El Gobierno Nacional reglamentará los rangos que aplicarán para los tres criterios e incluirá especificidades sectoriales en los casos que considere necesario. “Parágrafo 2°. Las definiciones contenidas en el artículo 2° de la Ley 590 de 2000 continuarán vigentes hasta tanto entren a regir las normas reglamentarias que profiera el Gobierno Nacional en desarrollo de lo previsto en el presente artículo"“.FORMATO PQRSD

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Fecha: 28 de septiembre de 2022 Página 8 de 43 ordinarias anuales sean superiores a ciento treinta y un mil novecientos cincuenta y un Unidades de Valor Tributario (131.951 UVT) e inferiores o iguales a cuatrocientos ochenta y mil treinta y cuatro Unidades Valor Tributario (483.034 UVT) ”, y en el sector comercio, la que sus “ingresos por actividades ordinarias anuales sean superiores a cuatrocientos treinta y un mil ciento noventa y seis Unidades de Valor Tributario (431.196 UVT) e inferiores o iguales a dos millones ciento sesenta mil seiscientos noventa y dos Unidades de Valor Tributario (2'160.692 UVT)”; ii) La pequeña empresa en el sector manufacturero, es aquella que tiene “ingresos

iguales a dos millones ciento sesenta mil seiscientos noventa y dos Unidades de Valor Tributario (2'160.692 UVT)”; ii) La pequeña empresa en el sector manufacturero, es aquella que tiene “ingresos por actividades ordinarias anuales sean superiores a veintitrés mil quinientos sesenta y Unidades de Valor Tributario (23.563 UVT) e inferiores o iguales a doscientos cuatro mil novecientos noventa y cinco Unidades de Valor Tributario (204.995 UVT)”, en el sector servicios, la que sus “ingresos por actividades ordinarias anuales sean superiores a treinta y mil novecientos ochenta y ocho Unidades Valor Tributario (32.988 UVT) e inferiores o iguales a ciento treinta y un mil novecientos cincuenta y uno Unidades Valor Tributario (131 1 UVT)”, y en el sector comercio, la que sus “ ingresos por actividades ordinarias an sean superiores a y cuatro mil setecientos y nueve Unidades de Valor Tributario (44.769 UVT) e inferiores o iguales a cuatrocientos y un mil ciento noventa y seis Unidades de Valor Tributario (431.196 UVT)”; y iii) La microempresa en el sector manufacturero, es aquella que tiene “ingresos por actividades ordinarias sean inferiores o iguales a mil quinientos y tres Unidades Valor Tributario (23.563 UVT)”, en el sector servicios, la que sus “ingresos por actividades ordinarias anuales sean inferiores o iguales a treinta y dos mil novecientos ochenta y ocho de Valor Tributario (32.988 UVT)”, y en el sector comercio, la que sus “ ingresos por

actividades ordinarias anuales sean inferiores o a cuarenta y cuatro mil setecientos y nueve Unidades de Valor Tributario (44.769 UVT)”4. Las mipymes son empresas que tienen una actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 25 del Código de Comercio. La empresa se forma a través de un contrato de sociedad por medio del cual dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa, según el artículo 98 ibidem. En ese sentido, puede decirse que serán sociedades comerciales aquellas que ejecuten actos o empresas mercantiles, en los términos

4 Artículo 2.2.1.13.2.2. del Decreto 1074 de 2015, adicionado por el Decreto 957 de 2019.FORMATO PQRSD

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Fecha: 28 de septiembre de 2022 Página 9 de 43 señalados en el artículo 100 del Código de Comercio5.

El Libro Segundo del Código de Comercio no incluye a las corporaciones o asociaciones ni a las fundaciones, esto es, a las ESAL, en la enumeración de las sociedades comerciales. La razón de la exclusión, a nuestro juicio, es obvia: estas

organizaciones no tienen fines comerciales, es decir, carecen de ánimo de lucro, por eso no forman un tipo o clase de sociedad comercial 6. La norma que regula este tipo de corporaciones o asociaciones es el Código Civil –entre otras normas que se armonizan con él–, de lo que se sigue que no constituyen formas de sociedad comercial sino formas de organización civil, con fines esencialmente altruistas o de interés general, que se conforman entre personas que tienen como finalidad contribuir con su esfuerzo, y hasta con sus bienes, a ayudar a la comunidad7. La ausencia de ánimo de lucro es, entonces, la característica determinante de estas corporaciones u organizaciones, lo que explica su nombre, y la diferencia fundamental con las sociedades comerciales. Debe aclararse que en virtud del artículo 43 de la Ley 1450 de 2011, que modificó el artículo 2 de la Ley 590 de 2000, y a la luz de las consideraciones contenidas en los párrafos precedentes, puede decirse que solo podrán ser Mipymes las empresas, entendidas estas como las unidades de explotación económica que buscan el reparto de utilidades entre los miembros de la empresa. De esta forma, en razón a que las ESAL no persiguen el reparto de utilidades entre sus miembros, sino que su objeto está destinado a realizar una actividad de interés general sin esperar a cambio un reparto de ganancia en

5 “Artículo 100: Asimilación a sociedades comerciales - legislación mercantil. Se tendrán como comerciales, para todos los efectos legales las sociedades que se formen para la ejecución de actos o empresas mercantiles. Si la empresa

social comprende actos mercantiles y actos que no tengan esa calidad, la sociedad será comercial. Las sociedades que no contemplen en su objeto social actos mercantiles serán civiles. “Sin embargo, cualquiera que sea su objeto, las sociedades comerciales y civiles estarán sujetas, para todos los efectos, a la legislación mercantil”. 6 BARRERO BUITRAGO, Álvaro. Manual para el establecimiento de sociedades (4ta. ed.). Editorial Librería del Profesional. Bogotá. 2006. p. 21. Allí se lee, en relación con el requisito que deben cumplir las sociedades comerciales sobre el ánimo de lucro, lo siguiente: “ esta característica viene a diferenciar a la sociedad mercantil de cualquier otra forma asociativa, pues para el comerciante la utilidad es primordial en sus actividades, no ocurriendo lo mismo para otras personas, donde el fin primordial no es obtener ganancias, como en el caso de las sociedades cooperativas”. 7 TORRENTE BAYONA, César y BUSTAMANTE, Luis Eduardo. Las entidades sin ánimo de lucro (3ª Ed.). Editado por la Cámara de Comercio de Bogotá. Bogotá. 2000, p. 33. Allí se lee: “ Las entidades sin ánimo de lucro son personas jurídicas, capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones y de ser representadas judicial y extrajudicialmente, con sujeción a las disposiciones legales y a sus propios estatutos. Nacen por voluntad de los asociados en virtud del derecho constitucional de asociación, o por la libertad de disposición de los bienes de los particulares, para la realización de fines

altruistas o de beneficio comunitario; de lo que se infiere que no contemplan dentro de su objeto principal el desarrollo de actividades mercantiles. “La ausencia de lucro es una de sus características fundamentales, lo cual significa que no existe el reparto de utilidades o remanentes generados en el desarrollo de sus objetivos, ni es viable el reembolso de los bienes o dineros aportados a la entidad […]”.FORMATO PQRSD

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Fecha: 28 de septiembre de 2022 Página 10 de 43 proporción a sus utilidades, lo cierto es que estas no podrán participar en los procesos de contratación limitado a mipymes. Lo anterior teniendo en cuenta que no responden al concepto de empresa que involucra dicha categoría, por lo que no resulta jurídicamente válido aplicar a las ESAL las normas dirigidas a las Mipymes.

Que una ESAL no sea una forma de sociedad comercial se infiere igualmente de los requisitos que exige el artículo 98 del Código de Comercio, concretamente del previsto al final del inciso primero relacionado con su finalidad. En efecto, la norma en comento dispone: “[p]or el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social” (Énfasis fuera de texto). Es del caso precisar que en el caso de las ESAL no se admite el reparto de utilidades, ni durante

la existencia de la organización ni cuando se extinga, y en este aspecto, se insiste, radica la diferencia más apreciable entre unas y otras organizaciones, pese a que ambas se crean con libertad y al amparo del derecho fundamental de asociación, previsto en el artículo 38 de la Constitución Política y otras normas contenidas en tratados internacionales suscritos por Colombia. De conformidad con lo anterior, una “fundación” o una “asociación o corporación”, constituidas en los términos del Código Civil, no pueden asimilarse o identificarse con una “sociedad comercial”, como uniformemente lo considera la doctrina y la jurisprudencia civil y comercial, en la medida en que esta última se crea con la finalidad de que sus socios repartan las utilidades obtenidas en desarrollo de la empresa o actividad social. Por el contrario, las fundaciones o asociaciones destinan su patrimonio a la consecución de un interés general y, como tal, no se percibe lucro, debiéndose reinvertir los excedentes monetarios que se presenten en la ESAL, al no ser viable su reparto entre los asociados. Lo anterior no quiere decir que las ESAL no sean personas jurídicas o que no tengan capacidad contractual. De hecho, el Decreto 92 de 2017 reguló su régimen especial de contratación e, incluso, nada obsta para que las ESAL participen, en términos de igualdad con los demás oferentes, en los diferentes procesos contractuales que regula el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo aquellos procesos contractuales limitados a mipymes. 2.3. Las cooperativas, las asociaciones mutuales y las entidades de economía

solidaria en la Ley 2069 de 2020. La Ley 2069 de 2020 contiene varias normas en las que se hacen referencias expresas a las cooperativas y las asociaciones mutuales, algunas incluidas en el capítulo alusivo a sistemas de compras públicas y otras en el capítulo precedente sobre medidas para laFORMATO PQRSD

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Fecha: 28 de septiembre de 2022 Página 11 de 43 racionalización y simplificación de procesos. Para determinar los efectos de tales disposiciones es necesario precisar los conceptos de estas modalidades asociativas.

Las asociaciones mutuales, según el artículo 2 del Decreto 1480 de 1989, “[…] son personas jurídicas de derecho privado, sin ánimo de lucro, constituidas libre y democráticamente por personas naturales, inspiradas en la solidaridad, con el objeto de brindarse ayuda recíproca frente a riesgos eventuales y satisfacer sus necesidades mediante la prestación de servicios de seguridad social”. Dicha norma, que define la naturaleza jurídica de las asociaciones mutuales, fue modificada por el artículo 21 de la Ley 2069 de 2020, el cual conservó gran parte de la anterior definición, pero adicionando a los servicios de seguridad social la prestaci