CCE - Concepto 080 de 2021

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CCE-DES-FM-17

GARANTÍA DE SERIEDAD – Irrevocabilidad de la oferta – Finalidad Esta garantía respalda al principio de irrevocabilidad de la oferta, caso en el cual los proponentes que pierdan interés en la adjudicación resarcirán los perjuicios causados por su retiro del procedimiento de selección. El carácter serio y vinculante implica no solo que la propuesta tenga que sostenerse ante la Administración, y en caso de resultar elegida obligue a quien la realizó, sino que una vez presentada no puede modificarse, pues esto pone en desventaja a los demás oferentes, en perjuicio de los principios de igualdad y buena fe. El inciso primero del artículo 846 del Código de Comercio dispone que «La propuesta será irrevocable, por lo tanto, una vez comunicada, no podrá retractarse el proponente, so pena de indemnizar los perjuicios que con su revocación cause al destinatario». Aunque la contratación estatal se rige por una regla similar, son evidentes los matices introducidos en el régimen de la garantía precontractual, pues el artículo 2.2.1.2.3.2.8 del Decreto 1082 de 2015 dispone que «En caso de siniestro en la garantía de la seriedad de la oferta, la compañía de seguros debe responder por el total del valor asegurado […]». GARANTÍA DE SERIEDAD – Procedimiento Aplicable – Ley 1474 de 2011 – Garantía única de cumplimiento – Falta de otorgamiento – Perjuicios

[…] el procedimiento del artículo 86 del Estatuto Anticorrupción aplica únicamente al siniestro de la garantía de seriedad cuando la declaratoria se fundamenta en el numeral 4 del artículo 2.2.1.2.3.1.6 del Decreto 1082 de 2015, es decir, en caso de que el proponente seleccionado no otorgue la garantía única de incumplimiento. Lo anterior dado que esta causal no solo supone la adjudicación sino también el perfeccionamiento del contrato, razón por la cual afecta al oferente ganador del procedimiento contractual, quien se convierte en contratista al suscribir el acuerdo en los términos del inciso primero del artículo 41 de la Ley 80 de 1993. De hecho, la ausencia de este requisito afecta el contrato, ya que –conforme al inciso segundo ibidem, modificado por el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007– sin la aprobación de la garantía única es imposible ejecutarlo. Por tanto, la falta de otorgamiento de la garantía única debe sancionarse conforme al procedimiento especial de la Ley 1474 de 2011, pues se aplica a la imposición de todo tipo de sanciones contractuales, incluido el siniestro de la garantía precontractual en el caso explicado. […] «En caso de siniestro en la garantía de la seriedad de la oferta, la compañía de seguros debe responder por el total del valor asegurado título de sanción», de manera que sí existe norma especial en este pequeño aspecto. GARANTÍA DE SERIEDAD – Procedimiento Aplicable – Ley 1437 de 2011 – Suscripción del contrato – Renuencia del adjudicatario […] el trámite de la declaratoria del siniestro de la garantía de seriedad de la oferta se rige por el procedimiento administrativo general sancionador dispuesto en los artículos 47 y siguientes de la Ley

Suscripción del contrato – Renuencia del adjudicatario […] el trámite de la declaratoria del siniestro de la garantía de seriedad de la oferta se rige por el procedimiento administrativo general sancionador dispuesto en los artículos 47 y siguientes de la Ley 1437 de 2011. Esta norma prescribe que «Los procedimientos administrativos de carácter sancionatorio no regulados por leyes especiales o por el Código Disciplinario Único se sujetarán a las disposiciones de esta Parte Primera del Código […]», disposición aplicable a los temas contractuales por la remisión del inciso primero del artículo 77 de la Ley 80 de 1993 […] En definitiva, el procedimiento administrativo general sancionador del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo concreta el respeto a las formalidades propias de cada juicio de que trata el artículo 29 superior, garantizando que el contratista y la aseguradora sean escuchados antes de que la entidad –con fundamento en alguna de las causales de los numerales 1, 2 y 3 del artículo 2.2.1.2.3.1.6 del Decreto 1082 de 2015– declare el siniestro de la garantía precontractualPágina 2 de 24 AMPARO DEL BUEN MANEJO Y CORRECTA INVERSIÓN DEL ANTICIPO – Finalidad Este amparo encuentra fundamento en el anticipo se entrega al contratista con la finalidad de solventar los costos iniciales de la ejecución del contrato. Dado que el anticipo se concibe como un adelanto o avance del valor del contrato destinado a apalancar el cumplimiento de su objeto, los recursos entregados en tal calidad son de naturaleza pública. Por tanto, solo se integran al patrimonio

del contratista en la medida que se cause su amortización, mediante la ejecución de actividades programadas del contrato. Bajo esta perspectiva, es indispensable garantizar los riesgos del manejo e inversión de dicho anticipo. AMPARO DEL BUEN MANEJO Y CORRECTA INVERSIÓN DEL ANTICIPO – Procedimiento Aplicable – Ley 1474 de 2011 – Perjuicios […]si la declaración del siniestro se realiza con el acto administrativo que declara el incumplimiento, o el que impone multas, o el que declara la caducidad, debe adelantarse el procedimiento establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, correspondiente al proceso sancionatorio. Ello es así, dado que en este caso la Administración está ejerciendo una potestad sancionatoria, y en tal sentido, le corresponde atender la norma especial en materia de contratación. En este escenario, con fundamento en lo establecido en el artículo 86 ibídem, la entidad está facultada para cuantificar los perjuicios causados por el incumplimiento del contratista. AMPARO DEL BUEN MANEJO Y CORRECTA INVERSIÓN DEL ANTICIPO – Procedimiento Aplicable – Ley 1437 de 2011 – Perjuicios […] si la entidad únicamente declara la ocurrencia del siniestro del buen manejo y correcta inversión del anticipo, sin imponer sanciones o declaratorias de incumpliendo, no estará ejerciendo una potestad sancionatoria, sino reclamando la póliza de seguro frente a la compañía aseguradora.[…] En consecuencia, se podrá declarar el siniestro del amparo del buen manejo y correcta inversión del

anticipo mediante acto administrativo motivado, previo agotamiento del procedimiento administrativo descrito, en el cual se incluyan los fundamentos facticos y probatorios de la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía que reclama la entidad a título de perjuicios, con fundamento en los establecido en el artículo 1077 del Código de Comercio. SINIESTRO – Amparo de estabilidad de la obra – Procedimiento – Perjuicios […], como no aplica el artículo 86 de la Ley 1474, y en la medida que el artículo 29 prohíbe decisiones de plano, la Subdirección de Gestión Contractual considera que el trámite de la declaratoria del siniestro de estabilidad y calidad de la obra se rige por el procedimiento administrativo general dispuesto en los artículos 34 y siguientes de la Ley 1437 de 2011. Dicha norma prescribe que «Las actuaciones administrativas se sujetarán al procedimiento administrativo común y principal que se establece en este Código, sin perjuicio de los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales […]», disposición aplicable a los temas contractuales por la remisión del inciso primero del artículo 77 de la Ley 80 de 1993. […] La entidad estatal deberá motivar el acto administrativo que declara el siniestro de estabilidad y calidad de la obra, incluyendo las situaciones de hecho que demuestren la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía a la cual asciende las reparaciones a efectuar en la obra. Lo anterior encuentra sustento en el artículo 1077 del Código de Comercio quePágina 3 de 24 establece: «Corresponderá al asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la pérdida, si fuere el caso».Página 4 de 24 Bogotá D.C., 08/04/2021 Hora 19:11:31

Señor

de la pérdida, si fuere el caso».Página 4 de 24 Bogotá D.C., 08/04/2021 Hora 19:11:31

Señor Miguel Cruz Ramírez Bogotá D.C. Concepto C ‒ 080 de 2021

Temas: GARANTÍA DE SERIEDAD – Irrevocabilidad de la oferta – Finalidad / GARANTÍA DE SERIEDAD – Procedimiento Aplicable – Ley 1474 de 2011 – Garantía única de cumplimiento – Falta de otorgamiento – Perjuicios / GARANTÍA DE SERIEDAD – Procedimiento Aplicable – Ley 1437 de 2011 – Suscripción del contrato – Renuencia del adjudicatario /

AMPARO DEL BUEN MANEJO Y CORRECTA INVERSIÓN

DEL ANTICIPO – Finalidad / AMPARO DEL BUEN MANEJO Y CORRECTA INVERSIÓN DEL ANTICIPO – Procedimiento Aplicable – Ley 1474 de 2011 – Perjuicios / AMPARO DEL BUEN MANEJO Y CORRECTA INVERSIÓN DEL ANTICIPO – Procedimiento Aplicable – Ley 1437 de 2011 – Perjuicios / SINIESTRO – Amparo de estabilidad de la obra – Procedimiento – Perjuicios Radicación: Respuesta a consultas P20210222001430 y P20210222001437 –Acumuladas– Estimado señor Cruz: En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente, a través de la Subdirección de Gestión Contractual, responde sus consultas del 22 de febrero del 2021.

1. Problemas planteadosPágina 5 de 24

Colombia Compra Eficiente, a través de la Subdirección de Gestión Contractual, responde sus consultas del 22 de febrero del 2021.

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Respecto al siniestro del amparo de seriedad de la oferta, de buen manejo y correcta inversión del anticipo, así como el de estabilidad y calidad de la obra, usted realiza las siguientes preguntas: i) «¿Qué procedimiento debe adelantar las entidades estatales, el procedimiento administrativo sancionatorio previsto en la Ley 1437 de 2011, el procedimiento del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 o el procedimiento administrativo general de la Ley 1437 de 2011?» y ii) «¿[pueden] cuantificar los perjuicios del mismo?» (corchetes fuera de texto).

2. Consideraciones Para resolver la pregunta que usted plantea se harán algunas consideraciones sobre: i) las garantías en la contratación estatal, en particular la garantía de seriedad de la oferta y los amparos de buen manejo y correcta inversión del anticipo y estabilidad y calidad de la obra y ii) el procedimiento para la declaración del siniestro de dichas garantías.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en el Concepto 4201913000006471 del 28 de octubre de 2019, 4201912000006453 del 14 de noviembre de 2019 y C-577 del 16 de septiembre de 2020, explicó la seriedad de los

ofrecimientos realizados en los procedimientos de selección y el procedimiento aplicable para el siniestro de la misma. Así mismo, en el Concepto C-001 del 23 de abril de 2020 explicó el procedimiento aplicable para el siniestro del am paro de estabilidad de la obra y en Concepto con radicado 4201913000005732 del 27 de septiembre de 2019 se trató el procedimiento en materia de amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo. Las tesis desarrolladas en estos conceptos se reiteran a continuación y se complementa en lo pertinente. 2.1. Garantías en la contratación estatal: seriedad de la oferta, buen manejo y correcta inversión del anticipo y estabilidad y calidad de la obra Por regla general, para seleccionar los contratistas y para ejecutar los contratos se requiere la constitución de garantías. Por ello, el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007 dispone que los contratistas tienen la obligación de constituir garantías para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, y los proponentes por el ofrecimiento realizado, pudiendo consistir en pólizas expedidas por compañías aseguradoras, garantías bancarias u otros mecanismos permitidos por la ley y el reglamento. Esta norma señala lo siguiente: Los contratistas prestarán garantía única para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato. Los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos.Página 6 de 24 Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia, en garantías bancarias y en

general, en los demás mecanismos de cobertura del riesgo autorizados por el reglamento para el efecto. Tratándose de pólizas, las mismas no expirarán por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral. El Gobierno Nacional señalará las condiciones generales que deberán ser incluidas en las pólizas de cumplimiento de los contratos estatales. El Gobierno Nacional señalará los criterios que seguirán las entidades para la exigencia de garantías, las clases y niveles de amparo de los riesgos de los contratos, así como los casos en que por las características y complejidad del contrato a celebrar, la garantía pueda ser dividida teniendo en cuenta las etapas o riesgos relativos a la ejecución del respectivo contrato. El acaecimiento del siniestro que amparan las garantías será comunicado por la entidad pública al respectivo asegurador mediante la notificación del acto administrativo que así lo declare. Las garantías no serán obligatorias en los contratos de empréstito, en los interadministrativos, en los de seguro y en los contratos cuyo valor sea inferior al 10% de la menor cuantía a que se refiere esta ley, caso en el cual corresponderá a la entidad determinar la necesidad de exigirla, atendiendo a la naturaleza del objeto del contrato y a la forma de pago, así como en los demás que señale el reglamento. Las condiciones para el cumplimiento de esta obligación fueron reglamentadas por el Decreto 1082 de 2015, el cual se refiere en los artículos 2.2.1.2.3.1.1. y 2.2.1.2.3.1.19 a

las clases de garantías permitidas, la indivisibilidad de las mismas, los riesgos objeto de cobertura, la vigencia y valores mínimos, entre otros aspectos que debe cumplir las garantías constituidas, ya sea a través de pólizas de seguro, garantías bancarias o patrimonios autónomos. Los artículos 2.2.1.2.3.1.6 y 2.2.1.2.3.1.9 del Decreto 1082 de 2015 establecen las condiciones que debe cumplir la garantía de los riesgos derivados del incumplimiento de la oferta. Igualmente, el artículo 2.2.1.3.1.7 prescribe que la garantía de cumplimiento debe cubrir: i) el buen manejo y correcta inversión del anticipo; ii) la devolución del pago anticipado; iii) el cumplimiento del contrato; iv ) el pago de salarios, prestaciones sociales legales e indemnizaciones laborales; v) la estabilidad y calidad de la obra; vi) la calidad del servicio; vii) la calidad y correcto funcionamiento de los bienes; y viii) los demás incumplimientos de las obligaciones que la entidad estatal considere deben ser amparados. La garantía de seriedad implica una caución provisional que avala la propuesta y es una garantía precontractual –y parcialmente contractual– destinada a asegurar la suscripción del acuerdo, entre otras obligaciones. En contraste, la garantía de cumplimiento es un mecanismo de cobertura del riesgo derivado del incumplimiento de las obligacionesPágina 7 de 24 del contrato. Desde esta perspectiva, ambas constituyen una obligación de seguridad, es

decir, aquella donde el interés del acreedor no consiste en una utilidad específica y tangible, sino en la tranquilidad frente a ciertos riesgos por la cobertura de sus consecuencias nocivas. Sobre la garantía de seriedad se destaca que respalda al principio de irrevocabilidad de la oferta, caso en el cual los proponentes que pierdan interés en la adjudicación resarcirán los perjuicios causados por su retiro del procedimiento de selección. El carácter serio y vinculante implica no solo que la propuesta tenga que sostenerse ante la Administración, y en caso de resultar elegida obligue a quien la realizó, sino que una vez presentada no puede modificarse, pues esto pone en desventaja a los demás oferentes, en perjuicio de los principios de igualdad y buena fe. El inciso primero del artículo 846 del Código de Comercio dispone que «La propuesta será irrevocable, por lo tanto, una vez comunicada, no podrá retractarse el proponente, so pena de indemnizar los perjuicios que con su revocación cause al destinatario». Aunque la contratación estatal se rige por una regla similar, son evidentes los matices introducidos en el régimen de la garantía precontractual, pues el artículo 2.2.1.2.3.2.8 del Decreto 1082 de 2015 dispone que «En caso de siniestro en la garantía de la seriedad de la oferta, la compañía de seguros debe responder por el total del valor asegurado título de sanción». Naturalmente, esta garantía solo la constituyen quienes presenten oferta, motivo por

el cual sus efectos no se extienden a personas ajenas a la actividad precontractual; sin perjuicio de que la póliza sea un mecanismo conminatorio, en la medida en que obliga a celebrar el contrato y a suscribir la garantía única de cumplimiento, so pena de hacerla efectiva. De esta manera, la exigencia permite que solo se presenten personas con la capacidad técnica y financiera suficiente para ejecutarlo en caso de adjudicación, desestimulando la presentación de ofertas que no son serias, cuya evaluación entorpece la buena marcha de la Administración, y en especial la celeridad y eficiencia de los procedimientos contractuales1. El artículo 2.2.1.2.3.1.9 del Decreto 1082 de 2015 define la cobertura en términos de monto y tiempo, disponiendo que «La garantía de seriedad de la oferta debe estar vigente desde la presentación de la oferta y hasta la aprobación de la garantía de cumplimiento del contrato y su valor debe ser de por lo menos el diez por ciento (10%) del valor de la oferta». Respecto al valor, dispone que tendrá un monto igual o superior al diez por ciento (10%) de la oferta, constituyendo la suma mínima que la entidad puede establecer para cumplir la exigencia, sin perjuicio de que requiera un valor superior. En todo

1 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-452 de 1999. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.Página 8 de 24 caso, conforme a la norma citada, este principio tiene excepciones para los acuerdos marco de precios, los contratos derivados de la selección abreviada por subasta inversa y el concurso de méritos, así como para los contratos que superan un millón –1’000.000– de smlmv. Respecto al tiempo, la norma dispone que debe estar vigente entre «la fecha de

concurso de méritos, así como para los contratos que superan un millón –1’000.000– de smlmv. Respecto al tiempo, la norma dispone que debe estar vigente entre «la fecha de presentación de la propuesta» y hasta «la fecha de aprobación de la garantía única de cumplimiento». Allí se indica la fecha de inicio – dies a quo –, pero la fecha final – dies ad quem– se somete a una estimación razonable sobre el tiempo que toma adelantar el procedimiento de selección y la posterior legalización del contrato, especialmente cuando la aprobación de la garantía es uno de los requisitos de ejecución2. Determinar el valor y el tiempo de cobertura de esta garantía precontractual es esencial en el procedimiento de selección. El valor corresponde a la sanción por el incumplimiento de la seriedad de la propuesta, delimitando –en los términos del artículo 2.2.1.2.3.2.8 del Decreto 1082 de 2015– la obligación pecuniaria de la aseguradora. Lo anterior es una consecuencia del principio de responsabilidad, ya que el mantenimiento de la oferta está sujeto al deber de buena fe y, por tanto, el desconocimiento de las expectativas legítimas de la Administración autoriza la reparación de los perjuicios sufridos. El plazo de cobertura delimita directamente el período de vigencia de la oferta. Además, es importante definir los casos en los que la entidad puede hacer efectiva la garantía de seriedad. Conforme al artículo 2.2.1.2.3.1.6 del Decreto 1082 de 2015, cubre la sanción derivada del incumplimiento de la propuesta, en los siguientes eventos:

1. La no ampliación de la vigencia de la garantía de seriedad de la oferta cuando el plazo para la adjudicación o para suscribir el contrato es prorrogado, siempre que tal prórroga sea inferior a tres (3) meses.

2. El retiro de la oferta después de vencido el plazo fijado para la presentación de las ofertas.

3. La no suscripción del contrato sin justa causa por parte del adjudicatario.

4. La falta de otorgamiento por parte del proponente seleccionado de la garantía de cumplimiento del contrato.

2 Al respecto, el inciso segundo del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 dispone que «P ara la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda».Página 9 de 24 Las causales 1, 3 y 4 se configuran a través de omisiones –no ampliar, no suscribir y no otorgar–, mientras que la causal 2 se configura a través de una acción –retirar la oferta–. Además, guardan relación con diferentes etapas del procedimiento: mientras las causales 1, 2 y 3 están ubicadas en la etapa precontractual, la causal 4 lo está en la

contractual. Finalmente, mientras las causales 2, 3 y 4 dependen de la conducta pura y simple del proponente, la causal 1 depende de una exigencia previa de la entidad contratante en la que, posteriormente, el oferente incumple el deber de mantener la vigencia de la garantía del ofrecimiento. En lo que atañe a la garantía de cumplimiento, con el fin de centrarnos en el objeto de consulta, haremos referencia a dos de los amparos que establece el artículo 2.2.1.2.3.1.7 del Decreto 1082 de 2015: i) el amparo del buen manejo y correcta inversión del anticipo y ii) el amparo de estabilidad y calidad de la obra. i) De conformidad con el numeral 1 del artículo 2.2.1.2.3.1.7 del Decreto 1082 de 2015, el amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo, cubre a la entidad de los perjuicios sufridos con ocasión de la no inversión del anticipo; el uso indebido del anticipo; y la apropiación indebida de los recursos recibidos en calidad de anticipo. Este amparo encuentra fundamento en el anticipo se entrega al contratista con la finalidad de solventar los costos iniciales de la ejecución del contrato. Dado que el anticipo se concibe como un adelanto o avance del valor del contrato destinado a apalancar el cumplimiento de su objeto, los recursos entregados en tal calidad son de naturaleza pública. Por tanto, solo se integran al patrimonio del contratista en la medida que se cause su amortización, mediante la ejecución de actividades programadas del contrato. Bajo esta perspectiva, es indispensable garantizar los riesgos del manejo e inversión de dicho anticipo. La jurisprudencia explica esta necesidad en los siguientes términos: no puede perderse de vista que los dineros que se le entregan al contratista por

perspectiva, es indispensable garantizar los riesgos del manejo e inversión de dicho anticipo. La jurisprudencia explica esta necesidad en los siguientes términos: no puede perderse de vista que los dineros que se le entregan al contratista por dicho concepto son oficiales o públicos. El pago de dicha suma lo era y lo sigue siendo un adelanto del precio que aún no se ha causado, que la entidad pública contratante hace al contratista para que a la iniciación de los trabajos disponga de unos fondos que le permitan proveerse de materiales y atender los primeros gastos del contrato, tales como los salarios de los trabajadores que disponga para la obra. No es otra la razón por la cual adicionalmente se exige que sea garantizada, que se presente un plan para su utilización y que se amortice durante la ejecución del contrato en cada acta parcial de cobro”. […] Esto significa que las sumas entregadas como anticipo son de la entidad pública y esa es la razón por la cual se solicita al contratista que garantice su inversión y manejo y se amortice con los pagos posteriores que se facturen durante laPágina 10 de 24 ejecución del contrato3. De esta manera, los riesgos asociados al amparo del buen manejo y correcta inversión está relacionado con los recursos que se entregan al contratista a título de anticipo y enmarca las situaciones en las cuales estos recursos no sean empleados para su inversión en la gestión contractual, y/o se han invertido de manera distinta a la acordada. También comprende los eventos en que el contratista se apropie indebidamente del anticipo, es decir, «se quede con el dinero, se lo robe, abuse de la confianza, en lugar de

destinarlo a la obra por ejecutar»4. En consecuencia, la constitución del amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo deberá realizarse en caso de que se pacte la entrega de un anticipo en el contrato, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 91 de la Ley 1474 de 2011 5. La vigencia debe cubrir hasta la liquidación del contrato o la amortización del anticipo y su valor deberá ser el ciento por ciento –100%– de la suma establecida como anticipo. Lo anterior garantiza que, en caso de concreción de los riesgos que ampara, el reintegro de los recursos entregados a título de anticipo será integral. ii) Tratándose del amparo de estabilidad y calidad de la obra, sin perjuicio de la garantía decenal de que trata el artículo 2060.3 del Código Civil 6, el numeral 5 del artículo

3 CONSEJO DE ESTADO. Sentencia del 22 de junio de 2001. Sección Tercera. Exp. 13.436. C.P. Ricardo Hoyos Duque. 4 PÉREZ RUEDA, Christian Eduardo. El amparo de anticipo en el seguro de cumplimiento entre particulares. Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros, 2012, vol. 21, no 37, p. 205. 5«Artículo 91. Anticipos. En los contratos de obra, concesión, salud, o los que se realicen por licitación pública, el contratista deberá constituir una fiducia o un patrimonio autónomo irrevocable para el manejo de los recursos que reciba a título de anticipo, con el fin de garantizar que dichos recursos

se apliquen exclusivamente a la ejecución del contrato correspondiente, salvo que el contrato sea de menor o mínima cuantía. »El costo de la comisión fiduciaria será cubierto directamente por el contratista. »Parágrafo. La información financiera y contable de la fiducia podrá ser consultada por los Organismos de Vigilancia y Control Fiscal». 6 Esta norma dispone que «Los contratos para construcción de edificios, celebrados con un empresario que se encarga de toda la obra por un precio único prefijado, se sujetan además a las reglas siguientes: […] »3. Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los diez años subsiguientes a su entrega, por vicio de la construcción, o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por él hayan debido conocer en razón de su oficio, o por vicio de los materiales, será responsable el empresario; si los materiales han sido suministrados por el dueño, no habrá lugar a la responsabilidad del empresario sino en conformidad al artículo 2041,2057 inciso final […]».Página 11 de 24 2.2.1.3.1.7 del Decreto 1082 de 2015 dispone que « […] cubre a la Entidad Estatal de los perjuicios ocasionados por cualquier tipo de daño o deterioro, imputable al contratista, sufrido por la obra entregada a satisfacción». Por otra parte, el artículo 2.2.1.2.3.1.14 prescribe que «Esta garantía debe estar vigente por un término no inferior a cinco (5) años contados a partir de la fecha en la cual la

Entidad Estatal recibe a satisfacción la obra. La Entidad Estatal debe determinar el valor de esta garantía en los pliegos de condiciones de la Contratación, de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones contenidas en el contrato», agregando que «La Entidad Estatal puede aceptar que esta garantía tenga una vigencia inferior a cinco (5) años previa justificación técnica de un experto en la materia objeto del contrato». De esta manera, la garantía cubre la ocurrencia de vicios, mala calidad, defectos, deficiencias técnicas o fallas que la Administración no detecte al momento de recibir la obra o que descubre con posterioridad a la finalización del contrato, afectando el cumplimiento de los objetivos que animaron la suscripción. 2.2. Declaración del siniestro de las garantías: debido proceso administrativo La Constitución Política contempla el debido proceso como derecho fundamental y sobre su ámbito de aplicación dispone que se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. La claridad de esta norma no deja lugar a ninguna duda, y es por ello que la Corte Constitucional afirma que «Una de las notas más destacadas de la Constitución Política de 1991 es la extensión de las garantías propias del debido proceso a las actuaciones administrativas» 7. Sin embargo, dicha ampliación tiene algunas particularidades o matices que también han sido reseñados por la Corte Constitucional8. En este orden de ideas, las garantías del debido proceso aplican por expreso mandato constitucional a toda actuación administrativa, pero ello debe interpretarse en consideración a los principios que caracterizan cada escenario y las diferencias entre los procesos judiciales y los procedimientos administrativos. Con base en estas consideraciones la Corte ha resaltado la importancia de aplicar en todos los casos los

7 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-034 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa.

procesos judiciales y los procedimientos administrativos. Con base en estas consideraciones la Corte ha resaltado la importancia de aplicar en todos los casos los

7 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-034 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa. 8 «La extensión de las garantías del debido proceso al ámbito administrativo no implica, sin embargo, que su alcance sea idéntico en la administración de justicia y en el ejercicio de la función pública. A pesar de la importancia que tiene para el orden constitucion