CCE - Concepto 108 de 2023

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Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022

PRINCIPIO DE PLANEACIÓN – Estudios previos De esta manera, antes de iniciar un procedimiento de selección, la Entidad Estatal podrá determinar con los estudios previos: i) la verdadera necesidad de la celebración del contrato; ii) las modalidades existentes para satisfacer esa necesidad y las razones que justifiquen la modalidad o tipo contractual que se escoja; iii) las calidades, especificaciones, cantidades y demás características que puedan o deban reunir los bienes, las obras o los servicios cuya contratación se haya determinado necesaria, iv) los costos, valores y alternativas que, a precios de mercado reales, podría demandar la celebración y ejecución del contrato, v) la disponibilidad de recursos o la capacidad financiera de la entidad contratante, para asumir las obligaciones de pago producto de la celebración de ese pretendido contrato; vi) la existencia y disponibilidad, en el mercado nacional o internacional, de proveedores, constructores, profesionales, etc., en condiciones de atender los requerimientos y satisfacer las necesidades y vii) los procedimientos, trámites y requisitos que deban satisfacerse, reunirse u obtenerse para llevar a cabo la selección del respectivo contratista y la celebración del contrato que se pretenda celebrar. PRINCIPIO DE PLANEACIÓN - Análisis del sector económico y de los oferentes De acuerdo con la norma citada, la entidad debe realizar el análisis necesario para conocer el sector relativo al objeto del Proceso de Contratación, sin que sea relevante la modalidad de selección. Hacer un análisis desde la perspectiva legal implica la revisión de la regulación vigente para el mercado dentro del

que se encuentra el objeto del contrato. La perspectiva comercial hace referencia a analizar quiénes pueden ofrecer el bien o servicio que se quiere contratar, cuáles son sus condiciones, si tienen condiciones especiales que sean relevantes para determinar los requisitos habilitantes, entre otros. Desde una perspectiva financiera, el análisis conlleva una revisión de las características financieras que se presentan dentro del mercado del bien o servicio, como por ejemplo el índice de endeudamiento que tienen las empresas o personas naturales que ofrecen dicho bien o servicio. Con la perspectiva organizacional se pretende que la Entidad Estatal entienda cómo están organizados internamente los posibles oferentes y de qué manera realizan sus negocios y operaciones RIESGOS EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL – Obligación de las Entidades Estatales de tipificarlos En suma, desde la Ley 1150 de 2007 y conforme los decretos reglamentarios de la contratación estatal, se establecieron obligaciones de estimación de riesgos durante la etapa de planeación. Por un lado, por parte de las Entidades Estatales quienes deben tipificarlos, estimarlos y asignarlos en los pliegos de condiciones, y por otro, los participantes del proceso de selección quienes deberán valorarlos y complementarlos en virtud del deber de colaboración con la administración pública en la construcción de los documentos definitivos, dada su experticia, especialidad y conocimientos. En tal sentido, ellos podrán pronunciarse frente a este contenido de los pliegos de condiciones mediante la presentación de observaciones a los proyectos de pliegos de condiciones y a los pliegos de condiciones definitivos, sin perjuicio de que en los procesos de licitación pública sea obligatoria realizar una audiencia de asignación de riesgos – art. 4 de la Ley 1150 de 2007, artículo 30, numeral 4, de la Ley 80 de 1993 y artículo

2.2.1.2.1.1.2. del Decreto 1082 de 2015–. MATRIZ DE RIESGOS – identificación y administración frente al desequilibrio económico En dicho manual, la Agencia de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, recomendó a las entidades incluir una matriz de riesgos en los que se incluya todos los riesgos identificados en el proceso contractual y con ello reducir la exposición del Proceso de Contratación frente a los diferentes riesgos que se puedan presentar, por ejemplo, la identificación de: “(a) los eventos que impidan la adjudicación y firma del contrato como resultado del Proceso de Contratación; (b) los eventos que alteren la ejecución del contrato; (c) el equilibrio económico del contrato; (d) la eficacia del Proceso de Contratación, es decir, que Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 1 de 34 n: : 08 :

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Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022 la Entidad Estatal pueda satisfacer la necesidad que motivó el Proceso de Contratación; y (e) la reputación y legitimidad de la Entidad Estatal encargada de prestar el bien o servicio.” EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO – Definición Sobre el principio del equilibrio financiero del contrato, el Consejo de Estado ha señalado que consiste “en garantizar el mantenimiento de la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso, de manera que si se rompe por causas sobrevinientes, imprevisibles y no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán las medidas

necesarias para su restablecimiento, so pena de incurrir en una responsabilidad contractual tendiente a restituir tal equilibrio”1. En concordancia, la doctrina ha indicado que con este principio, también denominado “el de la honesta equivalencia de prestaciones”, se privilegia el carácter conmutativo o sinalagmático que, por regla general, tiene el contrato estatal, “lo que significa que las prestaciones (derechos y obligaciones) asumidas por una parte contractual se entienden como equivalentes a las de la otra parte y obliga a la adopción de medidas tendientes a garantizar que esa igualdad existente en términos económicos al tiempo de su celebración se conserve y permanezca intacta durante su ejecución, y a que se restablezca esa equivalencia en caso de su ruptura por circunstancias o causas sobrevinientes, imprevisibles e imputables o no a ellas”2. EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO – Restablecimiento - Medidas En lo que atañe a la procedencia del restablecimiento del equilibrio económico del contrato cuando este se vulnera, en cualquiera de los eventos anteriormente expuestos, la jurisprudencia ha señalado que para estos efectos es imperativo la prueba del menoscabo, demostrar que este es grave y que además no corresponde a un riesgo propio de la actividad que deba ser asumido por una de las partes contractuales. […] Bajo estas consideraciones y más allá de las distintas posturas que se han generado al interior del Consejo de Estado en torno a la oportunidad de la reclamación del restablecimiento del equilibrio económico del contrato, lo relevante de lo expuesto, para efectos de la consulta, es que este

restablecimiento podrá realizarlo directamente la administración durante el desarrollo del contrato adoptando las medidas necesarias que aseguren la efectividad de los pagos y reconocimientos al contratista que haya lugar. Estas medidas podrán materializarse a través de los distintos acuerdos que suscriban las partes como prórrogas, adiciones, otrosíes o cualquier acuerdo modificatorio que se considere necesarios para solventar el desequilibrio del contrato de acuerdo con las particularidades de cada caso. Igualmente, podrá efectuarse dicho reconocimiento por parte del juez mediante el ejercicio de la acción judicial correspondiente LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA – Ius Variandi – Teoría del Hecho del Príncipe – Teoría de la Imprevisión Aparte de los anteriores requisitos, es importante resaltar que las reglas para el restablecimiento del equilibrio económico del contrato frente a los eventos anteriormente expuestos actúa de manera diferente a su causa, pues por ejemplo, cuando la administración modifica unilateralmente el contrato, es decir 1 Consejo de Estado. Sentencia del 28 de junio de 2012. Rad. Nro. 21990. C.P: Ruth Stella Correa Palacio. 2 IBAÑEZ NAJAR, Jorge Enrique. La conmutatividad del contrato estatal y su equilibrio económico y financiero. La obligación de conservarlo, su ruptura y la obligación de restablecerlo según la ley y la jurisprudencia. En: PALACIO JARAMILLO, María Teresa (editora académica). Contratos Estatales. Tomo II. 2022. Bogotá: Universidad del Rosario. P. 630 Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 2 de 34

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Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022 hace uso del ius variandi, le asiste al contratista un interés legítimo de restablecimiento del equilibrio económico del contrato que se ha roto, en la mayoría de esos casos, por una mayor carga obligacional, dada a la variación de las condiciones iniciales del contrato devenida de la decisión de la administración, visto ello como “ el contrapunto necesario al ius variandi de la Administración”, al igual que cuando la Entidad Estatal, no actúa como contratista sino que actual como lo hace cualquier otra entidad pública y toma decisiones que modifican la ejecución contractual en el marco de la Teoría del Hecho de príncipe, la Jurisprudencia del Consejo de Estado ha dicho que en estos casos, al probarse el daño, el restablecimiento del equilibrio contractual podría incluir el mantener el beneficio o la utilidad del contratista, caso contrario cuando se está bajo la Teoría de la imprevisión, donde ha indicado que a teoría de la imprevisión tiene por finalidad “hacer participar a la Administración , en cierta medida y temporariamente, en las pérdidas experimentadas por el contratante. No tiende a reparar un daño. Nunca conduce a mantener el beneficio del contratante, ni aún a preservarlo de cualquier pérdida.", por lo que en este caso la utilidad no será reconocida.

REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES – Finalidad “El Registro de Proponentes es un registro de creación legal en el cual se inscriben las personas naturales o jurídicas que aspiran a celebrar con entidades estatales contratos de obra, consultoría,

suministro y compraventa de bienes muebles. Tiene como finalidad suministrar la información necesaria de un contratista inscrito, en lo relacionado con su experiencia, capacidad jurídica, capacidad técnica, capacidad de organización y capacidad financiera […]” CLASIFICADOR DE BIENES Y SERVICIOS DE LAS NACIONES UNIDAS – Normativa [E]l artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015 define el Clasificador de Bienes y Servicios como el “Sistema de codificación de las Naciones Unidas para estandarizar productos y servicios, conocido por las siglas UNSPSC”. A su vez, la “Guía para la codificación de bienes y servicios de acuerdo con el código estándar de productos y servicios de Naciones Unidas, V.14.080”, establece que “The United Nations Standard Products and Services Code® - UNSPSC - Código Estándar de Productos y Servicios de Naciones Unidas, es una metodología uniforme de codificación utilizada para clasificar productos y servicios fundamentada en un arreglo jerárquico y en una estructura lógica”. La principal utilidad de este sistema de clasificación es codificar productos y servicios de forma clara ya que “se basa en estándares acordados por la industria los cuales facilitan el comercio entre empresas y gobierno”. Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 3 de 34 n: : 08 :

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Bogotá, D.C., 9 de mayo de 2023 Señor Edwin Edgardo Bermúdez Pinto

Bogotá D.C. Concepto C ‒ 108 de 2023

Temas: PRINCIPIO DE PLANEACIÓN – Estudios previos– Análisis del sector económico y de los oferentes / PRECIO – Autonomía de la entidad para calcular el precio y forma de pago / RIESGOS EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL – Obligación de las Entidades Estatales de tipificarlos / MATRIZ DE RIESGOS – identificación y administración frente al desequilibrio económico

EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO – Definición /

EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO – Restablecimiento – Medidas / LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA – Ius Variandi – Teoría del Hecho del Príncipe – Teoría de la Imprevisión / REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES – Finalidad/ CLASIFICADOR DE BIENES Y SERVICIOS DE LAS NACIONES UNIDAS - Normativa Radicación: Respuesta a consulta Estimado señor Bermúdez: En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, responde su consulta del 23 de marzo de 2023.

1. Problema planteado

Usted realiza las siguientes preguntas: “(…) 1. ¿A cuales contratos aplica el reestablecimiento del equilibrio de la ecuacion económica del contrato? 2. ¿En qué evento(s) aplica el restablecimiento del equilibrio de la ecuacion económica del contrato? 3. ¿El equilibrio de la ecuación económica del contrato se debe reestablecer cuando la

utilidad del contratista sea negativa? Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 4 de 34 n: : 08 :

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Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022 4. ¿Es acertado que la entidad estatal exija en los pliegos de condiciones a los oferentes como requisito habilitante y/o puntuable que se encuentren inscritos en la cámara de comercio en una actividad especifica, y desde una fecha especifica?”

(Sic).

2. Consideraciones La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares o conceptuar sobre el alcance de normas ajenas a la contratación estatal desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal ni para interpretar el alcance de cualquier norma vigente en el ordenamiento jurídico.

La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública3. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, brindar asesorías sobre casos puntuales ni interpretar normas ajenas al sistema

de compras públicas. En este contexto, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, dentro de los límites de sus atribuciones, resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal. Para estos efectos, se analizará los siguientes temas: i) el principio de planeación en los estudios y documentos previos del contrato; ii) riesgos en la Contratación Estatal; iii) equilibrio económico del contrato; iv) el Registro Único de Proponentes (RUP); y, v) incorporación normativa del Clasificador de Bienes y Servicios de las Naciones Unidas en la contratación pública. La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se pronunció, en términos generales, sobre el deber de elaborar análisis del sector frente a los procesos de contratación en los Conceptos 2202013000000037 del 7 de enero de 2020 y C-223 3 La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3 ibidem señala, de manera precisa, las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º de este artículo establece que le corresponde a esta entidad: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública”.

Seguidamente, el numeral 8º del artículo 11 ibidem señala que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general”. Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 5 de 34 n: : 08 :

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Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022 del 29 de abril de 2020 –radicado No. 2202013000003261– y C–148 de 2021. Igualmente, en los Conceptos C-387 del 23 de junio de 2020 –radicado No. 2202013000005289–, C-415 del 7 de julio –radicado No. 2202013000005931–, C-443 del 7 de julio de 2020 –radicado No. 2202013000005933–, C-387 del 23 de junio de 2020 –radicado No. 4202013000004275– 2202013000000037 del 7 de enero de 2020, C-223 del 29 de abril de 2020, C-671 de 2020 de 23 de noviembre de 2020, C-215 del 12 de mayo de 2021, C-742 de 27 de diciembre de 2021, C607 de 23 de septiembre de 2022, C716 de 15 de noviembre de 2022, C-812 de 25 de noviembre de 2022, entre otros, pronunciándose específicamente sobre planeación y estudios previos en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Adicionalmente, en los conceptos C-451 del 31 de agosto de 2021 y C-427 del 6 de julio de 2022 y C-016 de 23 de febrero de 2023, esta Agencia se pronunció sobre los riesgos en materia de contratación estatal y en los conceptos C-298 de 9 de mayo de 2022 y C-663 de 13 de octubre de 2022 y en la respuesta con radicado RS20230403003339 del 3 de abril de 2023, entre otros2, sobre el equilibrio económico en los contratos estatales y su restablecimiento.

Finalmente en conceptos: C–005 del 14 de febrero de 2020, C–148 del 22 de abril de 2020, C–330 del 27 de mayo de 2020, C–303 del 3 de junio de 2020, C–328 de 30 de junio de 2020, C–454 del 6 de julio de 2020, C–374 del 23 de julio de 2020, C–466 del 24 de julio de 2020, C–420 del 28 de julio de 2020 C–534 del 12 de agosto de 2020, C–576 del 31 de agosto de 2020, C–786 del 19 de enero de 2021, C-800 de 01 de febrero de 2021, C-329 de 8 de julio de 2021,C-142 del 30 de marzo de 2022, C-374 del 8 de junio de 2022, C-573 del 13 de septiembre de 2022, C-580 del 16 de septiembre de 2022. Asimismo, esta Agencia se ha pronunciado en diferentes conceptos sobre uso del Clasificador de Bienes y Servicios de

Naciones Unidas en los conceptos con radicado 2201913000006036 del 20 de agosto de 2019, 2201913000007322 del 2 de octubre de 2019, 2201913000007496 del 7 de octubre de 2020, 2201913000008870 del 2 de diciembre de 2019, 2201913000009643 del 26 de diciembre de 2019, C-052 del 18 de marzo de 2020, C-017 del 22 de febrero de 2020, C522 del 1 de octubre de 2021, C-760 del 8 de febrero de 2022, C-223 del 25 de abril de 2022, C-319 del 16 de mayo de 2022, entre otros. Finalmente, mediante los conceptos C-052 del 18 de marzo de 2020, C-522 del 1 de octubre de 2021, C-017 del 22 de febrero de 2021 y C-319 del 19 de mayo de 2022, C-776 del 17 de noviembre de 2022, C-881 del 22 de diciembre de 2022 se analizó lo relativo al RUP y los Códigos UNPSC. Las tesis expuestas se reiteran y se complementan en lo que corresponda. 2.1. Principio de planeación y los estudios y documentos previos del contrato La planeación contractual es una herramienta de gerencia pública, que exige estructurar el proceso contractual dedicando tiempo y esfuerzos para elaborar estudios previos, con el fin de determinar la necesidad que pretende satisfacer la Entidad Estatal y cuál es la mejor manera de Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 6 de 34

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Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022 hacerlo, consultando el tipo de bienes y servicios que ofrece el mercado y sus características, especificaciones, precios, costos, riesgos, garantías, disponibilidad, oferentes, etc. Lo anterior con la finalidad de realizar la escogencia diligente de la mejor oferta, para beneficiar los intereses y fines públicos inmersos en la contratación de las Entidades Estatales.

El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública contiene disposiciones que exigen a las Entidades Estatales el deber de realizar planeación en la etapa precontractual, para que los procesos de contratación satisfagan las necesidades de la Administración, cumplan sus fines, logren la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y permitan la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran en la consecución. En relación con el valor del futuro contrato y su correlativo respaldo presupuestal, se tienen, por ejemplo, las siguientes reglas derivadas de la aplicación del principio de economía previsto en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993: “7o. La conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, se analizarán o impartirán con antelación al inicio del proceso de selección del contratista o al de la firma del contrato, según el caso. […]

12. Previo a la apertura de un proceso de selección, o a la firma del contrato en el caso en que la modalidad de selección sea contratación directa, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones, según

corresponda. Cuando el objeto de la contratación incluya la realización de una obra, en la misma oportunidad señalada en el inciso primero, la entidad contratante deberá contar con los estudios y diseños que permitan establecer la viabilidad del proyecto y su impacto social, económico y ambiental. Esta condición será aplicable incluso para los contratos que incluyan dentro del objeto el diseño.

13. Las autoridades constituirán las reservas y compromisos presupuestales necesarios, tomando como base el valor de las prestaciones al momento de celebrar el contrato y el estimativo de los ajustes resultantes de la aplicación de la cláusula de actualización de precios.

14. Las entidades incluirán en sus presupuestos anuales una apropiación global destinada a cubrir los costos imprevistos ocasionados por los retardos en los pagos, así como los que se originen en la revisión de los precios pactados por razón de los cambios o alteraciones en las condiciones iniciales de los contratos por ellas celebrados […]”.

Lo anterior le permitirá a la Entidad Estatal identificar desde el punto de vista técnico y financiero el objeto del contrato, las particularidades de su ejecución, los potenciales proponentes, requisitos mínimos para evaluar la idoneidad del contratista, así como analizar Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 7 de 34 n: : 08 :

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Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022 todas las variables que puedan afectar el procedimiento de selección, celebración y ejecución

del contrato. Tal es la importancia de los estudios y documentos previos que su deficiencia o ausencia, “genera prácticas indebidas, revocatoria de actos administrativos de apertura, declaratorias de desierta de procesos de selección, comisión de faltas disciplinarias, mayores costos o mayor permanencia de la obra y, en general, el fracaso en la ejecución de contratos estatales”4. En congruencia con el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional –Decreto 1082 de 2015–, dispone en el artículo 2.2.1.1.2.1.1 el contenido mínimo de los estudios y documentos previos: “Artículo 2.2.1.1.2.1.1. Los estudios y documentos previos son el soporte para elaborar el proyecto de pliegos, los pliegos de condiciones y el contrato. Estos deben permanecer a disposición del público durante el desarrollo del Proceso de Contratación y contener los siguientes elementos, además de los indicados para cada modalidad de selección:

1. La descripción de la necesidad que la Entidad Estatal pretende satisfacer con el

Proceso de Contratación.

2. El objeto a contratar, con sus especificaciones, las autorizaciones, permisos y licencias requeridos para su ejecución, y cuando el contrato incluye diseño y construcción, los documentos técnicos para el desarrollo del proyecto.

3. La modalidad de selección del contratista y su justificación, incluyendo los fundamentos jurídicos.

4. El valor estimado del contrato y la justificación del mismo. Cuando el valor del contrato esté determinado por precios unitarios, la Entidad Estatal debe incluir la forma como los calculó y soportar sus cálculos presupuestales en la estimación de

aquellos. Si el contrato es de concesión, la Entidad Estatal no debe publicar el modelo financiero utilizado en su estructuración.

5. Los criterios para seleccionar la oferta más favorable.

6. El análisis de Riesgo y la forma de mitigarlo.

7. Las garantías que la Entidad Estatal contempla exigir en el proceso de contratación.

8. La indicación de si el Proceso de Contratación está cobijado por un acuerdo comercial.

El presente artículo no es aplicable a la contratación por mínima cuantía”. De esta manera, antes de iniciar un procedimiento de selección, la Entidad Estatal podrá determinar con los estudios previos: i) la verdadera necesidad de la celebración del contrato; ii) 4 DEIK ACOSTAMADIEDO, Carolina, Guía de Contratación Estatal: Deber de planeación y modalidades de selección, Buenos Aires, 2015, p. 59. Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 8 de 34 n: : 08 :

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Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022 las modalidades existentes para satisfacer esa necesidad y las razones que justifiquen la modalidad o tipo contractual que se escoja; iii) las calidades, especificaciones, cantidades y demás características que puedan o deban reunir los bienes, las obras o los servicios cuya contratación se haya determinado necesaria, iv) los costos, valores y alternativas que, a precios de mercado reales, podría demandar la celebración y ejecución del contrato, v) la disponibilidad de recursos o la capacidad financiera de la entidad contratante, para asumir las obligaciones de

pago producto de la celebración de ese pretendido contrato; vi) la existencia y disponibilidad, en el mercado nacional o internacional, de proveedores, constructores, profesionales, etc., en condiciones de atender los requerimientos y satisfacer las necesidades y vii) los procedimientos, trámites y requisitos que deban satisfacerse, reunirse u obtenerse para llevar a cabo la selección del respectivo contratista y la celebración del contrato que se pretenda celebrar. Por ello, el hecho que las entidades cumplan con los elementos mínimos establecidos en la norma y aquellos adicionales que identifiquen en la etapa de planeación de los procedimientos de contratación, permite que los contratos resultantes cuenten con el sustento técnico, económico y jurídico que incidirá en una adecuada ejecución. Mas allá del cumplimiento de la normativa, “los estudios y documentos previos son el soporte para elaborar el proyecto de pliegos, los pliegos de condiciones, y el contrato”5, por lo que deben publicarse en la etapa precontractual y sirven de motivación para los documentos expedidos unilateralmente por la Entidad Estatal tales como el acto administrativo de apertura, los pliegos de condiciones y el acto de adjudicación, entre otros. De lo explicado se desprende que los estudios y documentos previos son necesarios antes de la celebración del contrato, pues fundamentan las condiciones que la Entidad Estatal exige en su Proceso de Contratación. Sin embargo, luego de la suscripción del contrato la entidad no debe actuar unilateralmente, sino que debe respetar la buena fe contractual y proceder de acuerdo con lo pactado.6 El numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, antes citado, establece el deber de

las entidades de realizar estudios previos en dos momentos específicos: i) previo a la apertura de un proceso de selección y ii) previo a la firma del contrato en el caso en que la modalidad de 5 “Artículo 2.2.1.1.2.1.1. Estudios y documentos previos. Los estudios y documentos previos son el soporte para elaborar el proyecto de pliegos, los pliegos de condiciones, y el contrato. Deben permanecer a disposición del público durante el desarrollo del Proceso de Contratación y contener los siguientes elementos, además de los indicados para cada modalidad de selección: (…)». 6 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 31 de agosto de 2011. Exp. 18.080.

C.P. Ruth Stella Correa Palacio: «(…) recuérdese que la aplicación de la buena fe en materia negocial implica para las partes la observancia la observancia de una conducta enmarcada dentro del contexto de los deberes de corrección, claridad y recíproca lealtad que se deben los contratantes, para remitir la realización de los efectos finales buscados en el contrato» Versió 02 Código CCE-PQRSD-FMFecha 28 de septiembre de 2022 Página 9 de 34

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Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022 selección sea contratación directa.

Por otra parte, los numerales 2 y 4 del artículo 2.2.1.1.2.1.1 del Decreto 1082 de 2015 exigen que en los estudios previos se determine el objeto a contratar con sus especificaciones,

y se señale el valor estimado del contrato y la justificación del mismo. Para cumplir este objetivo es necesario el estudio del mercado y el análisis del sector económico y de los oferentes, actividad de planeación previa que sirve para identificar aspectos concretos del mercado que pueden afectar el proceso de selección o las condiciones del negocio a realizar mediante el Proceso de Contratación de bienes, obras o servicios. En este sentido, el artículo 2.2.1.1.1.6.1 del Decreto 1082 de 2015 dispone que “La Entidad Estatal debe hacer, durante la etapa de planeación, el análisis necesario para conocer el sector relativo al objeto del Proceso de Contratación desde la perspectiva legal, comercial, fina