CCE - Concepto 152 de 2023

FORMATO PQRSD

Código: CCE-PQRSD-FM-08

Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022

Versión: 02 Código: CCE-PQRSD-FM-08 Fecha: 28 de septiembre de 2022 Página 1 de 22

ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO – Naturaleza jurídica – Capacidad para contratar El Libro Segundo del Código de Comercio no incluye a las corporaciones o asociaciones ni a las fundaciones, esto es, a las ESAL, en la enumeración de las sociedades comerciales. La razón de la exclusión, a nuestro juicio, es obvia: estas organizaciones no tienen fines comerciales, es decir, carecen de ánimo de lucro, por eso no forman un tipo o clase de sociedad comercial. La norma que regula este tipo de corporaciones o asociaciones es el Código Civil –entre otras normas que se armonizan con él–, de lo que se sigue que no constituyen formas de sociedad comercial sino formas de organización civil, con fines esencialmente altruistas o de interés general, que se conforman entre personas que tienen como finalidad contribuir con su esfuerzo, y hasta con sus bienes, a ayudar a la comunidad. La ausencia de ánimo de lucro es, entonces, la característica determinante de estas corporaciones u organizaciones, lo que explica su nombre, y la diferencia fundamental con las sociedades comerciales. […] […]es claro que las ESAL tienen capacidad para contratar bajo las reglas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública al ser personas jurídicas legalmente capaces, en los términos del artículo 6 de la Ley 80 de 1993. En armonía con ello, el Decreto 092 de 2017 reguló un régimen especial

de contratación; sin embargo, nada obsta para que las ESAL participen, en términos de igualdad con los demás oferentes, en los diferentes procesos contractuales que regula el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, siempre que cumplan con los requisitos exigidos en cada Proceso de Contratación. En ese orden, las ESAL no sólo pueden contratar bajo las reglas establecidas en el Decreto 092 de 2017, sino que pueden intervenir en procesos de selección regidos por las reglas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, caso en el cual participarán con las mismas reglas aplicables a los demás oferentes. EMPRENDIEMIENTOS Y EMPRESAS DE MUJERES – Definición – Criterios diferenciales […] el artículo 32 de la Ley 2069 de 2021 introduce el deber de las Entidades Estatales de incluir en los procesos de licitación pública, selección abreviada de menor cuantía y concurso de méritos, así como en los procesos competitivos que adelanten las Entidades Estatales exceptuadas de aplicar el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –en adelante EGCAP–, requisitos diferenciales y puntajes adicionales para emprendimientos y empresas de mujeres. Esto, a título de medidas de acción afirmativa para incentivar la participación de emprendimientos y empresas de mujeres en el sistema de compras públicas, sin perjuicio de los compromisos adquiridos por Colombia en los acuerdos comerciales en vigor. En desarrollo de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 32 de la Ley 2069 de 2020, el Decreto 1860 de

2021 adicionó el artículo 2.2.1.2.4.2.14 al Decreto 1082 de 2015. Esta norma establece las condiciones y requisitos en atención a los cuales se definen los emprendimientos y empresas de mujeres, a las que les aplican los criterios diferenciales. Para estos efectos, cada uno de los cuatro (4) numerales de la norma establecen unas condiciones alternativas que definen los emprendimientos y empresas de mujeres, a efectos de aplicar los criterios diferenciales […]. EMPRENDIMIENTOS Y EMPRESAS DE MUJERES – Forma de acreditación – Numeral 4 – Artículo 2.2.1.2.4.2.14 – Asociaciones Por una parte, el proponente persona jurídica podrá acreditar la condición de empresa y emprendimiento de mujeres teniendo en cuenta las siguientes opciones: i) cuando más del cincuenta por ciento (50%) de las acciones, partes de interés o cuotas de participación de la persona jurídica pertenezcan a mujeres y losFORMATO PQRSD

Código: CCE-PQRSD-FM-08

Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022

Versión: 02 Código: CCE-PQRSD-FM-08 Fecha: 28 de septiembre de 2022 Página 2 de 22 derechos de propiedad hayan pertenecido a estas durante al menos el último año anterior a la fecha de cierre del proceso de selección, y/o ii) si por lo menos el cincuenta por ciento (50%) de los empleos del nivel directivo de la persona jurídica son ejercidos por mujeres y estas han estado vinculadas laboralmente durante al menos el último año anterior a la fecha del cierre del proceso de selección. Tratándose de

asociaciones y cooperativas, que es el caso que nos ocupa, deberán probar que más del cincuenta por ciento (50%) de los asociados son mujeres y la participación haya correspondido a estas durante al menos el último año anterior a la fecha de cierre del proceso de selección. Por otra parte, el proponente persona natural deberá demostrar, mediante la copia del registro mercantil y de la cédula de ciudadanía, la cédula de extranjería o el pasaporte, que es una mujer y que ha ejercido actividades comerciales a través de un establecimiento de comercio durante al menos el último año anterior a la fecha de cierre del proceso de selección. […] para la aplicación de la definición contenida en el numeral 4 del artículo en comento, no basta con que más del 50% de los asociados correspondan a mujeres, sino que la participación mayoritaria haya correspondido a estas durante al menos el último año anterior a la fecha de cierre del Proceso de Contratación. De esta manera, el criterio establecido en la norma para definir los emprendimientos y empresas de mujeres deja por fuera de dicha categoría a aquellas asociaciones o corporaciones que, a pesar de contar con la participación mayoritaria de mujeres, no cuenten con el requerimiento del tiempo mínimo de un año. Como medio para la acreditación de dicha condición, el numeral 4 de la disposición en cita, establece una certificación expedida por el representante legal, en la que consten que más del 50% de los asociados corresponde a mujeres.FORMATO PQRSD

Código: CCE-PQRSD-FM-08

Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022

Versión: 02 Código: CCE-PQRSD-FM-08 Fecha: 28 de septiembre de 2022 Página 3 de 22

Bogotá D.C., 01 de mayo de 2023 Señores

ANFER INGENIERÍA S.A.S

licitador.info@gmail.com Cali, Valle del Cauca Concepto C ‒ 152 de 2023

Temas: ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO – Naturaleza jurídicaCapacidad para contratar / EMPRENDIMIENTOS Y EMPRESAS DE MUJERES – Definición – Criterios diferenciales / EMPRENDIMIENTOS Y EMPRESAS DE MUJERES – Forma de acreditación – Numeral – Artículo 2.2.1.2.4.2.14

Radicación: Respuesta a consulta P20230418003438

Estimados señores: En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 18 de abril de 2023.

1. Problema planteado En relación con la acreditación de la condición de emprendimientos y empresas de mujeres a la luz de lo dispuesto en los artículos 2.2.1.2.4.2.14 y 2.2.1.2.4.2.15 del Decreto 1082 de 2015 , introducidos por el Decreto 1860 de 2021, usted realiza las siguientes consultas: “1. Para el caso de fundaciones sin animo de lucro, ¿es posible acreditar esta

condicion aun cuando por su naturaleza jurídica estas no contienen accionistas o socios? ¿con que documento se verifica que una fundación sin animo de lucro cumpleFORMATO PQRSD

Código: CCE-PQRSD-FM-08

Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022

Versión: 02 Código: CCE-PQRSD-FM-08 Fecha: 28 de septiembre de 2022 Página 4 de 22 con la opcion 1 del decreto 1082 para la acreditacion de la condicion de emprendimientos mujeres? ¿Puede una fundacion acreditar que pertenece mayoritariamente a mujeres?

2. Para acreditar la condicion emprendimiento o empresas que pertenecen a mujeres los doumentos tipo el decreto 1082 establece como requisito la presentacion de un certificado expedido por el representante legarl y revisor fiscal si corresponde en donde se declara que mas del 50% de las acciones han pertenecido durante 1 año anterior al cierre del proceso a mujeres ¿que ocurre si se presenta un certificado que contiene esta informacion pero al consultar los estatos registrados en camara de comercio de la persona juridica no existe registo de la composicion accionaria que acredita el proponente en el certificado? ¿debe la composicion accionario que demuestra que mas del 50% de las acciones de una persona juridica pertenecen a mujeres estar registrada ante la camara de comercio? ¿que sucede si el proponente que dice cumplir con esta condicion nunca modifico la compocision accionaria ante la camara de comercio? ¿tiene validez dentro de un proceso de contratacion la informacion

contenida en una composicion accionaria que no ha sido registrada ante camara de comercio? Si dentro de un proceso de contratacion el proponente A acredita con la presentacion de el certificado que trata el decreto 1082 que mas del 50% de las acciones pertenecen a mujeres, pero en la ultima reforma a los estatutos registrada en camara de comercio aparece una composicion accionaria diferente, en la que menos del 50% de as acciones pertenecen a mujeres ¿debe asignarse el puntaje al proponente?¿incurre el proponente en presentacion de informacion engañosa o falsa si acredita una composicion accionaria diferente a la ultima registrada en la camara de comercio?¿todas las reformas estatutarias deben inscribirse en camara de comercio? ¿que sucede si realice una reforma a los estatutos de mi empresa que modifica la composion accionaria pero no la reporte a la camara de comercio?¿es valida ante terceros, para la asignacion de puntajes dentro de un proceso de contratacion la presentacion de una composicion accionaria que ho ha sido registrada o reportada a la camara de comercio donde me encuentro inscrito?” [sic]

2. Consideraciones En ejercicio de las competencias establecidas en el numeral 5° del artículo 3 y el numeral 8° del artículo 11 del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre lasFORMATO PQRSD

Código: CCE-PQRSD-FM-08

Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022

Versión: 02 Código: CCE-PQRSD-FM-08 Fecha: 28 de septiembre de 2022 Página 5 de 22 temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados1. Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública.

En ese sentido, resolver casos concretos desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Teniendo en cuenta lo anterior, dentro de los límites de la competencia consultiva atribuida a esta entidad –esto es, haciendo abstracción del caso concreto expuesto por el peticionario–, se resolverán sus preguntas, previo análisis de los siguientes temas: i) naturaleza jurídica de las entidades sin ánimo de lucro, en adelante ESAL, ii) vigencia y reglamentación de los criterios diferenciales de la Ley 2069 de 2020; iii) definición de emprendimientos y empresas de mujeres en el Decreto 1860 de 2021, y iv) acreditación de la condición de emprendimientos y empresas de mujeres. La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado, en términos generales, sobre el contenido de la Ley de Emprendimiento en

de mujeres. La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado, en términos generales, sobre el contenido de la Ley de Emprendimiento en

1 “Artículo 3°. Funciones. La Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente– ejercerá las siguientes funciones: [...]

5. Absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública”. “Artículo 11. Subdirección de Gestión Contractual. Son funciones de la Subdirección de Gestión Contractual

las siguientes: [...]

8. Absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general”.FORMATO PQRSD

Código: CCE-PQRSD-FM-08

Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022

Versión: 02 Código: CCE-PQRSD-FM-08 Fecha: 28 de septiembre de 2022 Página 6 de 22 diferentes conceptos2, refiriéndose, especialmente, a lo dispuesto en el artículo 32 de dicha ley, alusivo a los criterios diferenciales para emprendimientos y empresas de mujeres, en los conceptos C-029 de 21 de febrero de 2021, C-037 del 26 de febrero de 2021, C-141 del 8 de abril de 2021, C-114 del 13 de abril de 2015, C-031 del 1 de marzo de 2022, C-476 del 21 de junio de 2022, C-429 del 18 de julio de 2022, C-438 del 11 de julio de 2022, C-454 del 13 de julio de 2022,

C-476 del 21 de junio de 2022, C-479 del 26 de julio de 2022, C-504 del 8 de agosto de 2022, C522 del 16 de agosto de 2022, C-533 de 25 de agosto de 2022, C-587 del 21 de septiembre de 2022, C-715 del 4 de noviembre de 2022, entre otros3. Algunas de las consideraciones de estos conceptos se reiteran y complementan a continuación. 2.1. Naturaleza jurídica de las entidades sin ánimo de lucro – ESAL. Reiteración de línea En Colombia, la empresa se forma a través de un contrato de sociedad por medio del cual dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa, según el artículo 98 ibidem. En ese sentido, puede decirse que serán sociedades comerciales aquellas que ejecuten actos o empresas mercantiles, en los términos señalados en el artículo 100 del Código de Comercio4.

2 La Agencia también se ha pronunciado sobre las diferentes disposiciones de la Ley 2069 de 2020 en los conceptos: C-009 del 04 de febrero de 2021, C-012 del 04 de febrero de 2021, C-013 del 04 de febrero de 2021, C-015 del 04 de febrero de 2021, C-016 del 04 de febrero de 2021, C-026 del 04 de febrero de 2021, C-006 del 05 de febrero

de 2021, C-043 del 09 de febrero de 2021, C-005 del 16 de febrero de 2021, C-007 del 16 de febrero de 2021, C-098 del 23 de febrero de 2021, C-028 de 23 de febrero de 2021, C-081 del 23 de febrero de 2021, C-087 del 23 de febrero de 2021, C-037 del 26 de febrero de 2021, C-035 del 02 de marzo de 2021, C-040 del 02 de marzo de 2021, C-044 del 03 de marzo de 2021, C-056 del 08 de marzo de 2021, C-061 del 10 de marzo de 2021, C-055 del 10 de marzo de 2021, C-058 del 11 de marzo de 2021, C-069 del 12 de marzo de 2021, C-102 del 25 de marzo de 2020, C-136 del 07 de abril de 2021, C-138 del 07 de abril de 2021, C-139 del 07 de abril de 2021, C-141 del 08 de abril de 2021, C-162 de 13 de abril de 2021, C-165 del 13 de abril de 2021, C-164 del 19 de abril de 2021, C−167 del 21 de abril de 2021, C-166 del 23 de abril de 2021, C-191 del 26 de abril de 2021, C-187 del 28 de abril de 2021, C-192 del 29 de abril de 2021, C-206 del 03 de mayo de 2021, C−198 del 5 de mayo de 2021, C-203 del 6 de mayo de 2021, C-180 del 10 de

mayo de 2021, C-210 del 10 de mayo de 2021, C-221 del 18 de mayo de 2021, C-239 del 25 de mayo de 2021, C-338 del 12 de julio de 2021, C-422 del 18 de agosto de 2021, C-437 del 24 de agosto de 2021, C-518 el 20 de septiembre de 2021, C-438 del 28 de septiembre de 2021, C-586 del 14 de octubre de 2021 y C-617 del 12 de diciembre de 2021, C-689 del 05 de enero de 2022, entre otros. 3 Los conceptos indicados pueden consultarse en el siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos. 4 “Artículo 100: Asimilación a sociedades comerciales - legislación mercantil. Se tendrán como comerciales, para todos los efectos legales las sociedades que se formen para la ejecución de actos o empresas mercantiles. Si la empresa social comprende actos mercantiles y actos que no tengan esa calidad, la sociedad será comercial. Las sociedades que no contemplen en su objeto social actos mercantiles serán civiles. Sin embargo, cualquiera que sea su objeto, las sociedades comerciales y civiles estarán sujetas, para todos los efectos, a la legislación mercantil”.FORMATO PQRSD

Código: CCE-PQRSD-FM-08

Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022

Versión: 02 Código: CCE-PQRSD-FM-08 Fecha: 28 de septiembre de 2022 Página 7 de 22

El Libro Segundo del Código de Comercio no incluye a las corporaciones o asociaciones

ni a las fundaciones, esto es, a las ESAL, en la enumeración de las sociedades comerciales. La razón de la exclusión, a nuestro juicio, es obvia: estas organizaciones no tienen fines comerciales, es decir, carecen de ánimo de lucro, por eso no forman un tipo o clase de sociedad comercial. La norma que regula este tipo de corporaciones o asociaciones es el Código Civil –entre otras normas que se armonizan con él–, de lo que se sigue que no constituyen formas de sociedad comercial sino formas de organización civil, con fines esencialmente altruistas o de interés general, que se conforman entre personas que tienen como finalidad contribuir con su esfuerzo, y hasta con sus bienes, a ayudar a la comunidad 5. La ausencia de ánimo de lucro es, entonces, la característica determinante de estas corporaciones u organizaciones, lo que explica su nombre, y la diferencia fundamental con las sociedades comerciales. Que una ESAL no sea una forma de sociedad comercial se infiere igualmente de los requisitos que exige el artículo 98 del Código de Comercio, concretamente del previsto al final del inciso primero relacionado con su finalidad. En efecto, la norma en comento dispone: “[p]or el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social” [ Énfasis fuera de texto]. Así pues, se precisa que en el caso de las ESAL no se admite el reparto de utilidades, ni durante la existencia de la organización ni cuando se extinga, y en este aspecto, se insiste, radica la diferencia más apreciable entre unas y otras

organizaciones, pese a que ambas se crean con libertad y al amparo del derecho fundamental de asociación, previsto en el artículo 38 de la Constitución Política y otras normas contenidas en tratados internacionales suscritos por Colombia. De conformidad con lo anterior, una “fundación” o una “asociación o corporación”, constituidas en los términos del Código Civil, no pueden asimilarse o identificarse con una “sociedad comercial” , como uniformemente lo considera la doctrina y la jurisprudencia civil y comercial, en la medida en que esta última se crea con la finalidad de que sus socios repartan las utilidades obtenidas en desarrollo de la empresa o actividad social. Por el contrario, las fundaciones o asociaciones destinan su patrimonio a la consecución de un interés general y, como tal, no se percibe lucro, debiéndose reinvertir los excedentes monetarios que se presenten en la ESAL, al no ser viable su reparto entre los asociados.

5 TORRENTE BAYONA, César y BUSTAMANTE, Luis Eduardo. Las entidades sin ánimo de lucro (3ª Ed.). Editado por la Cámara de Comercio de Bogotá. Bogotá. 2000, p. 33. Allí se lee: “ Las entidades sin ánimo de lucro son personas jurídicas, capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones y de ser representadas judicial y extrajudicialmente, con sujeción a las disposiciones legales y a sus propios estatutos. Nacen por voluntad de los asociados en virtud del derecho constitucional de asociación, o por la libertad de disposición de los bienes de los particulares, para la realización de fines altruistas o de beneficio comunitario; de lo que se infiere que no contemplan dentro de su objeto principal el desarrollo de actividades mercantiles. La ausencia de lucro es una de sus características fundamentales, lo cual significa que no existe el reparto de utilidades

realización de fines altruistas o de beneficio comunitario; de lo que se infiere que no contemplan dentro de su objeto principal el desarrollo de actividades mercantiles. La ausencia de lucro es una de sus características fundamentales, lo cual significa que no existe el reparto de utilidades o remanentes generados en el desarrollo de sus objetivos, ni es viable el reembolso de los bienes o dineros aportados a la entidad […]”.FORMATO PQRSD

Código: CCE-PQRSD-FM-08

Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022

Versión: 02 Código: CCE-PQRSD-FM-08 Fecha: 28 de septiembre de 2022 Página 8 de 22

Por su parte, la Corte Constitucional, en la sentencia C-287 de 2012, reiteró que la diferencia existente entre las sociedades comerciales y las entidades privadas sin ánimo de lucro es que estas últimas no reparten sus utilidades entre los socios6. Así lo explicó en los siguientes términos: “Sin embargo, el hecho que no persigan una finalidad lucrativa no significa que no desarrollen actividades que generen utilidades, lo que pasa es que, a diferencia de las sociedades, el lucro o ganancia obtenida no se reparte entre sus miembros sino que se integra al patrimonio de la asociación para la obtención del fin deseado. Así, el elemento característico de las corporaciones o asociaciones sin ánimo de lucro radica, precisamente, en la determinación de sus miembros de desarrollar una actividad de interés general sin esperar a cambio repartición de utilidades en proporción a su

aporte, ni la recuperación del mismo en el momento de su disolución o liquidación”. Igualmente, el Consejo de Estado expresó que la naturaleza jurídica de las ESAL es diferente a las sociedades mercantiles, toda vez que su objeto no está destinado a perseguir un lucro que pueda ser repartido entre sus asociados, sino que las ganancias se reinvierten en la entidad sin ánimo de lucro para el desarrollo de su objeto social 7. En ese mismo sentido, la Cámara de Comercio de Bogotá, en el “Documento ABC Entidades sin Ánimo de Lucro”, ha definido las ESAL como “las personas jurídicas que se constituyen por la voluntad de asociación o creación de otras personas (naturales o jurídicas) para realizar actividades en beneficio de los asociados o de terceras personas o de la comunidad en general y no persiguen el reparto de utilidades entre sus miembros8”. Las ESAL, no tienen la naturaleza jurídica de empresa sino, de asociaciones que buscan la realización de un fin común y objetivos carentes de un contenido esencialmente patrimonial –fin de lucro y reparto de las utilidades–. Debido a que las ESAL no persiguen el reparto de utilidades entre sus miembros, sino que su objeto está destinado a realizar una actividad de interés general sin esperar a cambio un reparto de ganancia en proporción a sus utilidades, surge el interrogante de si estas entidades tienen capacidad jurídica para participar en procesos regidos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. De conformidad con lo expuesto, se debe aclarar que es un error concluir que las ESAL

no sean personas jurídicas o que no tengan capacidad contractual, pues la capacidad jurídica es la aptitud que recae en los sujetos activos o pasivos de las relaciones jurídicas9. Para efectos de las relaciones contractuales en las que uno de los extremos de la relación sea una Entidad

6 Corte Constitucional. Sentencia C-287 de 2012. M.P. María Victoria Calle. 8 Cámara de Comercio de Bogotá, “ABC DE ESALES”. Bogotá. 2013. Disponible en este link: https://bibliotecadigital.ccb.org.co/bitstream/handle/11520/8346/el%20abc%20de%20esales%202013%20completo.pd f?sequence=1&isAllowed=y. 9 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C 178 de 29 de abril de 1996. Magistrado Ponente: Antonio Barrera Carbonell. Expediente No. D-974FORMATO PQRSD

Código: CCE-PQRSD-FM-08

Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022

Versión: 02 Código: CCE-PQRSD-FM-08 Fecha: 28 de septiembre de 2022 Página 9 de 22

Estatal, la capacidad contractual es la facultad que se ostenta para celebrar contratos con una entidad pública. En otras palabras, es: i) la capacidad de obligarse a cumplir el objeto del contrato y ii) de no estar incursa en inhabilidades o incompatibilidades que impidan la celebración del negocio. El artículo 6 de la Ley 80 de 1993 dispone que “[p]ueden celebrar contratos con las

entidades estatales las personas consideraras legalmente capaces en las disposiciones vigentes. […]”. De modo que, cuando se señala que las personas jurídicas tienen capacidad jurídica para contratar se hace referencia a la posibilidad que tienen para adelantar actividades en el marco de su objeto social, a las facultades que le han sido otorgadas al representante legal y a la ausencia de inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones para contratar derivadas de la ley. Por lo tanto, es claro que las ESAL tienen capacidad para contratar bajo las reglas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública al ser personas jurídicas legalmente capaces, en los términos del artículo 6 de la Ley 80 de 1993. En armonía con ello, el Decreto 092 de 2017 reguló un régimen especial de contratación; sin embargo, nada obsta para que las ESAL participen, en términos de igualdad con los demás oferentes, en los diferentes procesos contractuales que regula el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, siempre que cumplan con los requisitos exigidos en cada Proceso de Contratación. En ese orden, las ESAL no sólo pueden contratar bajo las reglas establecidas en el Decreto 092 de 2017, sino que pueden intervenir en procesos de selección regidos por las reglas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, caso en el cual participarán con las mismas reglas aplicables a los demás oferentes. Así, por ejemplo, si el proceso de selección en el que pretende participar la ESAL es obligatorio que este inscrita en el Registro Único de Proponentes, en adelante RUP, por no

tratarse de ninguno de los supuestos establecidos en el inciso 2 del artículo 6 de la Ley 1150 de 200710 u otra norma que excepcionalmente exceptúe la exigencia del RUP, al ser una persona jurídica que pretende celebrar un contrato con una Entidad Estatal, conforme lo establece el inciso primero del artículo citado, deberá encontrarse inscrita en el RUP. Lo anterior, pese a que cuando contrate en virtud de las reglas señaladas en el Decreto 092 de 2017 no sea obligatorio estar inscrito en dicho registro, esto, de acuerdo con el artículo 10 ibidem.

10 Artículo 6. De la verificación de las condiciones de los proponentes: […] No se requerirá de este registro, ni de clasificación, en los casos de contratación directa; contratos para la prestación de servicios de salud; contratos de mínima cuantía; enajenación de bienes del Estado; contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas; los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta y los contratos de concesión de cualquier índole. En los casos anteriormente señalados, corresponderá a las entidades contratantes cumplir con la labor de verificación de las condiciones de los proponentes. […].FORMATO PQRSD

Código: CCE-PQRSD-FM-08

Versión: 02 DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2022

Versión: 02 Código: CCE-PQRSD-FM-08 Fecha: 28 de septiembre de 2022 Página 10 de 22

De igual manera, para la acreditación de las demás condiciones mínimas requeridas en el proceso de selección correspondiente, deberán realizarlo conforme lo establezca la Entidad Estatal en el pliego de condiciones. 2.2. Vigencia y reglamentación de los criterios diferenciales de la Ley 2069 de 2020. Reiteración de línea El 31 de diciembre de 2020 se promulgó la Ley 2069, “ Por medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia”. De acuerdo con el artículo 84, “[l]a presente Ley rige a partir del momento de su promulgación […]”, lo que significa que es obligatoria para sus destinatarios desde esa fecha. Lo anterior, sin perjuicio de la posibilidad de que el Gobierno Nacional, en ejercicio de la potestad reglamentaria que le confiere el artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política, expida los decretos correspondientes que permitan la cumplida ejecución de esta ley, potestad que fue ejercida mediante la expedición del Decreto 1860 de 2021, al cual se hará referencia más adelante. En cuanto a su contenido, es importante señalar que, como dispone el artículo 1, aquella “tiene por objeto establecer un marco regulatorio que propicie el emprendimiento y el crecimiento, consolidación y sostenibilidad de las empresas, con el fin de aumentar el bienestar social y generar equidad”11. Esto, a partir de “[…] un enfoque regionalizado de acuerdo a las realidades socioeconómicas de cada región”. En desarrollo de esta finalidad, se establecen medidas de apoyo para las micro, pequeñas y medianas empresas –Mipymes–, mediante la racionalización y

simplificación de los trámites y tarifas12, así como incentivos a favor de aquellas dentro del sistema de compras y contratación pública 13. También se consagran mecanismos de acceso al financiamiento14, se unifican las fuentes de emprendimiento y de desarrollo empresarial, para fortalecer y promover los distintos sectores de la economía15