CCE - Concepto 219 de 2020

CCE-DES-FM-17

EJECUCIÓN DEL CONTRATO – Herramientas – Dirigir el negocio – Vigilar y controlar Durante la ejecución de los contratos, las entidades estatales generalmente cuentan con dos grupos de figuras jurídicas con base en las cuales pueden ejercer la dirección general del negocio y realizar las actividades propias de vigilancia y control, estas son: i) las cláusulas excepcionales y ii) la declaratoria de incumplimiento bien para multar al contratista ora para hacer efectiva la cláusula penal. CLÁUSULAS EXCEPCIONALES – Caducidad […] las cláusulas excepcionales son denominadas por la jurisprudencia del Consejo de Estado y por la doctrina como estipulaciones virtuales en los contratos de concesión, obra, prestación de servicios públicos y aquellos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, pues en ellos, sin importar si se incorporaron o no dentro del instrumento negocial, se entienden incluidas por el ministerio de la ley, como lo dispone de forma clara el artículo 14 de la Ley 80 de 1993. Sobre dichas cláusulas, por estar dentro del régimen sancionatorio, procede destacar la cláusula excepcional de caducidad, pues es la sanción más severa que existe en la contratación estatal, y se impone al contratista cuando incurre en un incumplimiento grave y directo que afecte la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización. Su propósito fundamental es permitirle a la entidad reemplazar al contratista para continuar con la ejecución de este con otro. CADUCIDAD – Consecuencias jurídicas Las consecuencias jurídicas que se generan con ocasión de la declaratoria de caducidad, son: i)

terminación del contrato; ii) iniciación del trámite de liquidación bilateral; iii) inhabilidad sobreviniente por cinco años; iv) efectividad de la garantía única de cumplimiento; y v) reporte al Secop, Procuraduría General de la Nación y a la Cámara de Comercio donde el contratista esté inscrito con el propósito de incluir la anotación en el Registro Único de Proponentes. INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO – Declaratoria – Finalidad La declaratoria de incumplimiento bien para multar al contratista ora para hacer efectiva la cláusula penal […] cuenta con una muy particular combinación entre el principio de legalidad y la autonomía de la voluntad, de tal suerte que si bien el legislador autorizó a las entidades para declarar el incumplimiento con la intención de multar al contratista para conminarlo al cumplimiento o para hacer efectiva la cláusula penal, lo cierto es que es indispensable que en uno u otro caso se hayan pactado en forma inequívoca dentro del contrato. MULTA – Criterios – Razonabilidad – Proporcionalidad – Necesidad […] tratándose de las multas, en cumplimiento del principio de tipicidad, las partes deben determinar pormenorizadamente las acciones u omisiones objeto de sanción y el monto de la sanción a imponer, el cual, en todo caso, deberá atender los criterios de proporcionalidad, razonabilidad y necesidad. En esa línea se pronunció la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la Sentencia del 15 de noviembre de 2011, expediente 20.916, con ponencia de Olga Mélida Valle de De La Hoz […].

Página 1 de 20 MULTA – Principio de tipicidad […] en la Sentencia del 23 de junio de 2010, expediente 16.367 y ponencia de Enrique Gil Botero, la Sección Tercera del Consejo de Estado indicó que «el núcleo mínimo de este derecho exige que una norma –legal o contractual– contemple la falta y la sanción. Si ni siquiera lo hace el contrato, la administración no puede imponer sanciones, so pena de violar el debido proceso». […] De otro lado, la Corte Constitucional precisó que la tipicidad hacía referencia a «la exigencia de descripción específica y precisa por la norma creadora de las infracciones y de las sanciones, de las conductas que pueden ser sancionadas y del contenido material de las sanciones que puede imponerse por la comisión de cada conducta, así como la correlación entre unas y otras». MULTA – Cláusula penal – Similitudes – Diferencias En este punto, conviene resaltar lo dicho por la Sección Tercera del Consejo de Estado , en relación con las diferencias entre las multas y la cláusula penal, esto es: «[a]unque las multas y la cláusula penal pecuniaria tienen una finalidad común -en lo sustancial-, que se concreta en el logro de los objetivos propuestos en el contrato; se diferencian en que la multa por regla general es conminatoria del cumplimiento de las obligaciones en razón al acaecimiento de incumplimientos parciales; la cláusula penal constituye en principio una tasación anticipada de perjuicios, a raíz de la declaratoria de caducidad o del incumplimiento definitivo del contrato».

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO – Cuantificación – Perjuicios – Debido proceso La Ley 1474 de 2011 contempla la posibilidad de declarar el incumplimiento cuantificando los perjuicios del mismo, claro está, previa citación del contratista y respetando el debido proceso. Al respecto, el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 establece las etapas del procedimiento a seguir. i) Citación a audiencia. Es necesario mencionar expresa y detalladamente los hechos que la soportan, así como también: adjuntar el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación, enunciar las normas o cláusulas posiblemente violadas y referir las consecuencias que podrían recaer sobre el contratista en el desarrollo de la actuación. ii) Audiencia. En la diligencia intervendrá el jefe de la entidad o su delegado y, posteriormente, se le concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente y al garante, en caso de ser necesario, para que estos presenten sus descargos, aporten y controviertan pruebas y rindan las explicaciones del caso; y iii) Decisión. Debe estar contenida en resolución motivada donde se consigne, por un lado, lo ocurrido en el desarrollo de la diligencia y, por el otro, lo relativo a la imposición o no de multas y sanciones o la declaratoria de incumplimiento del contrato estatal. Contra la decisión únicamente procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma diligencia. Ambas decisiones se entenderán notificadas en audiencia. Lo anterior, por supuesto, sin perjuicio del control judicial que podría

llegar a efectuarse. PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO CONTRACTUAL – Ley 1474 de 2011 – Inaplicabilidad – Regímenes especiales – Contratación estatal Valga la pena precisar que el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 regula un procedimiento administrativo sancionatorio dirigido a sujetos específicos: las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, es decir, a la Ley 80 de 1993 y a la Ley 1150 de 2007. De ahí que las entidades de régimen especial en materia contractual no pueden aplicar el Página 2 de 20 procedimiento administrativo sancionatorio regulado en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, al no ser entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, sino, por el contrario, entidades exceptuadas de este. PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO CONTRACTUAL – Ley 1437 de 2011 – Aplicabilidad subsidiaria – Dosificación – Atenuantes – Agravantes – Alcance Igualmente, en relación con la dosificación, atenuantes y agravantes en los procesos procedimientos sancionatorios contractuales, también resulta procedente la aplicación de los criterios establecidos en el artículo 50 de la Ley 1437 de 2011, norma que contiene «criterios de graduación de las sanciones». Sin embargo, se debe precisar que solo se puede acudir a los criterios allí establecidos «cuando resultaren aplicables», lo cual, a nuestro juicio, significa que primero se debe acudir a los criterios establecidos en las disposiciones civiles y comerciales que resultaren aplicables, por disposición de los artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993. Por

ejemplo, el artículo 1596 del Código Civil reconoce la posibilidad de rebajar la pena cuando «el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor acepta esta parte». Igualmente, el artículo 1601 ibidem establece un criterio de proporcionalidad de la cláusula penal. En ambos casos, se resalta, se trata de normas a las que se puede acudir de forma «subsidiaria» ante el silencio de las partes del contrato, previo a la aplicación del antes mencionado artículo 50. La regla general, entonces, es que las partes estipulen lo relacionado con la tipificación de las sanciones contractuales la multa y la cláusula penal pecuniaria, incluido lo referente a la dosificación, atenuantes y agravantes, claro está, sin exceder los límites legales y sin incurrir en abuso del derecho. Ante el silencio de estas, lo procedente sería, pues, acudir a las normas del derecho privado y, eventualmente, a los criterios establecidos en el artículo 50 de la Ley 1437 del año 2011. SANCIÓN CONTRACTUAL – Dosificación – Atenuantes – Agravantes – Competencia exclusiva – Legislador Lo que no puede pasar es que las autoridades administrativas, incluidas las entidades territoriales, los concejos municipales y las asambleas departamentales, pretendan regular la dosificación, atenuantes y agravantes en los procesos sancionatorios contractuales, pues al hacerlo estarían excediendo su potestad reglamentaria. Tal afirmación se deriva de la jurisprudencia pacífica de la Sección Tercera del Consejo de Estado, quien ha considerado que es competencia exclusiva del Congreso de la República establecer, por un lado, los «elementos del tipo administrativo», esto es,

el sujeto activo, el sujeto pasivo, los hechos constitutivos del «incumplimiento» y los elementos descriptivos y normativos de la conducta a sancionar. Por el otro lado, le corresponde regular lo relacionado con el procedimiento sancionatorio contractual. Tales consideraciones encuentran fundamento en los artículos 150, numeral 10, y 113 de la Constitución Política, así como también en la jurisprudencia de la Corte Constitucional. MIPYMES – Artículo 12 – Ley 1150 de 2007 – Ámbito de aplicación El artículo 12 de la Ley 1150 de 2007 regula la promoción del desarrollo en la contratación pública. Esta norma, desde sus orígenes, pretendió «apoyar y promocionar la formación de empresas» . Así lo demuestran sus antecedentes legislativos, en donde se da cuenta que la misma siempre estuvo relacionada con incentivar las Mipymes. […] Lo dicho antes, a juicio de la Agencia Nacional de Contratación Pública, da cuenta de que la intención del legislador fue la de restringir el ámbito de aplicación del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, a las Mipymes, incluidas las conformadas por personas marginadas o discriminadas. A su vez, las consideraciones precedentes dejan ver que el Página 3 de 20 legislador no quiso cubrir a este tipo de personas con los «incentivos» regulados en dicha normativa, sino cuando las mismas estuvieran asociadas bajo esa modalidad de empresa». Tal consideración excluye per se cualquier tipo de incentivo relacionado con el origen o domicilio de este tipo de personas, pues, se insiste, lo importante es que conformen Mipymes y, por ende, lo relevante para fines contractuales es el domicilio de estas últimas.

CONTRATACIÓN ESTATAL – Sujetos de especiales – Protección constitucional Esto no quiere decir que en la contratación estatal no sea posible e imperativo buscar la implementación de incentivos para los sujetos de especial protección constitucional. Por ejemplo, en materia de obras públicas de infraestructura de transporte, material en la cual se deben aplicar los Documento Tipo o Pliegos Tipo, se otorga un trato preferente a los proponentes que acrediten la vinculación de personas en condición de discapacidad. Igualmente, la Ley 823 de 2003, en el artículo 5, numeral 2, establece que «el Gobierno Nacional promoverá la incorporación de las mujeres al empleo en el sector de la construcción, mediante la sensibilización, la capacitación y el reconocimiento de incentivos a los empresarios del sector». Esto último en acatamiento de las obligaciones internacionales adquiridas por el Estado al suscribir, entre otras, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer −Convención de Belem do Para−, aprobada por el Congreso mediante la Ley 248 de 1995. Bogotá D.C., 29/04/2020 Hora 18:22:24s N° Radicado: 2202013000003258 Señor Alexander Aragón Torrealba Agencia para la Infraestructura del Meta Villavicencio, Meta Concepto C ─ 219 de 2020

Temas: EJECUCIÓN DEL CONTRATO ― Herramientas para dirigir el negocio y vigilar y controlar / CLÁUSULAS EXCEPCIONALES ― Caducidad / CADUCIDAD ― Consecuencias jurídicas / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO – Declaratoria – Finalidad / MULTAS ― Deben ser proporcionales, razonables y

necesarias / MULTAS ― Principio de tipicidad / MULTAS Y CLÁUSULA PENAL ― Similitudes y diferencias / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ― Cuantificación de perjuicios debe respetar debido proceso / PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO CONTRACTUAL REGULADO EN LA LEY 1474 DE 2011 ― Inaplicabilidad en los regímenes especiales de contratación estatal / PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO CONTRACTUAL REGULADO EN LA LEY 1437 DE 2011 ― Inaplicabilidad para la dosificación, atenuantes y agravantes en procesos sancionatorios contractuales / DOSIFICACIÓN, ATENUANTES Y AGRAVANTES DE LA SANCIÓN CONTRACTUAL – Competencia exclusiva del legislador para regularlos / ARTÍCULO 12 DE LA LEY 1150 DE 2007 – Ámbito Página 4 de 20 de aplicación / CONTRATACIÓN ESTATAL – Sujetos especiales – Protección constitucional Radicación: Respuesta a consulta 4202013000001735

Estimado señor Aragón Torrealba: En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 11, numeral 8º, y 3º, numeral 5º, del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 9 de marzo de 2020.

1. Problemas planteados Usted informa que la «intención de [la] consulta es introducir estrategias en la contratación de infraestructura pública, pata promover que los contratistas de obras, interventorías y consultorías vinculen un mínimo de personal femenino, y a empresas de servicios de

transporte y otras empresas locales, a las obras territoriales; pues como es conocido la ejecución del Presupuesto Público puede servir de motor para impulsar la economía local, y contribuir a cerrar las brechas sociales y de género». Con fundamento en lo anterior, realiza las siguientes preguntas: i) «¿el Gobierno Nacional, a través de CCE, ha realizado o adelanta alguna reglamentación para promover la incorporación de las mujeres al empleo en el sector de la construcción pública a través de las licitaciones de obra y/o concursos para interventorías o Consultorías, en lo posible que se otorgue puntaje a la propuesta por determinado porcentaje mínimo de personal femenino calificado y/o no calificado; como ya lo hay para personas con discapacidad?». ii) «¿el Gobierno Departamental, a través de decretos u ordenanzas, o sus entidades descentralizadas, puede expedir reglamentación sobre la dosificación, atenuantes y agravantes en procesos sancionatorios contractuales?». iii) «¿la entidad contratante puede establecer y pactar en la minuta una proporción o cantidad mínima de mujeres de la región entre el personal calificado y entre el personal no calificado, que deben ser vinculados a la ejecución de las obras, interventorías, y consultorías? ¿Esta obligación se podría basar en lo establecido en la Ley 823 de 2003 artículo 5, numeral 2?». iv) «¿la entidad contratante puede propiciar desde el borrador de minuta una proporción o cantidad mínima de mujeres de la región entre el personal calificado y entre el personal no calificado que puede ser vinculadas voluntariamente por el Contratista a la ejecución de las obras, interventorías y consultorías[,] para que en caso de procesos

sancionatorios contractuales pueda la entidad contratante tener este tipo de vinculación como un atenuante para la dosificación de las sanciones o medidas a imponer?». Página 5 de 20 v) «¿la entidad contratante puede propiciar desde el borrador de minuta una proporción de servicios de transporte de materiales, equipos, y personal, mínimo, con empresas locales o de la región, que pueden ser vinculadas voluntariamente por el Contratista a la ejecución de las obras, interventorías y consultorías[,] para que en caso de procesos sancionatorios contractuales pueda la entidad contratante tener este tipo de vinculación como un atenuante para la dosificación de las sanciones o medidas a imponer?».

2. Consideraciones Para resolver sus inquietudes, es necesario hacer referencia, por un lado, al régimen sancionatorio contractual y, por el otro, a las medidas de promoción y desarrollo en la contratación pública a las que se hace referencia en el artículo 12, inciso 4, de la Ley 1150 de 2007. 2.1. Régimen sancionatorio En los conceptos del 16 de octubre y el 5 de diciembre de 2019 −radicados No. 2201913000007661 y 2201913000008964− la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se pronunció en relación con el régimen sancionatorio en materia contractual como herramienta para la dirección general del negocio y la realización de las actividades propias de vigilancia y control. La tesis propuesta se reiterará a continuación.

Durante la ejecución de los contratos, las entidades estatales generalmente cuentan con dos grupos de figuras jurídicas con base en las cuales pueden ejercer la

dirección general del negocio y realizar las actividades propias de vigilancia y control, estas son: i) las cláusulas excepcionales y ii) la declaratoria de incumplimiento bien para multar al contratista ora para hacer efectiva la cláusula penal. Las primeras, esto es, las cláusulas excepcionales, son denominadas por la jurisprudencia del Consejo de Estado y por la doctrina como estipulaciones virtuales en los contratos de concesión, obra, prestación de servicios públicos y aquellos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, pues en ellos, sin importar si se incorporaron o no dentro del instrumento negocial, se entienden incluidas por el ministerio de la ley, como lo dispone de forma clara el artículo 14 de la Ley 80 de 1993. Sobre dichas cláusulas, por estar dentro del régimen sancionatorio, procede destacar la cláusula excepcional de caducidad, pues es la sanción más severa que existe en la contratación estatal, y se impone al contratista cuando incurre en un incumplimiento grave y directo que afecte la ejecución del contrato y evidencie que Página 6 de 20 puede conducir a su paralización. Su propósito fundamental es permitirle a la entidad reemplazar al contratista para continuar con la ejecución de este con otro. En cuanto a la oportunidad para su imposición, el Consejo de Estado ha precisado1: (…) al tenor de las normas que tipifican la caducidad, de acuerdo con los criterios de interpretación gramatical y teleológico –que aquí claramente coinciden–, constituye un requisito legal para declarar la caducidad del

contrato que el plazo de ejecución correspondiente no haya expirado, puesto que si ya expiró sin que el contrato se ejecutara, la declaratoria de caducidad no lograría satisfacer uno de los propósitos principales de la norma, cual es permitir, en los términos del artículo 18 de la Ley 80, que “la entidad contratante tome posesión de la obra o continúe inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro contratista…” y conjure, de esta forma, la amenaza que se cierne sobre el interés general, representado en la debida ejecución del objeto contratado. Las consecuencias jurídicas que se generan con ocasión de la declaratoria de caducidad, son: i) terminación del contrato; ii) iniciación del trámite de liquidación bilateral; iii) inhabilidad sobreviniente por cinco años; iv) efectividad de la garantía única de cumplimiento; y v) reporte al Secop, Procuraduría General de la Nación y a la Cámara de Comercio donde el contratista esté inscrito con el propósito de incluir la anotación en el Registro Único de Proponentes. Las segundas, por el contrario, cuentan con una muy particular combinación entre el principio de legalidad y la autonomía de la voluntad, de tal suerte que si bien el legislador autorizó a las entidades para declarar el incumplimiento con la intención de multar al contratista para conminarlo al cumplimiento o para hacer efectiva la cláusula penal, lo cierto es que es indispensable que en uno u otro caso se hayan pactado en forma inequívoca dentro del contrato2. En efecto, tratándose de las multas, en cumplimiento del principio de tipicidad, las

partes deben determinar pormenorizadamente las acciones u omisiones objeto de sanción y el monto de la sanción a imponer, el cual, en todo caso, deberá atender los criterios de proporcionalidad, razonabilidad y necesidad. En esa línea se pronunció la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la Sentencia del 15 de noviembre de 2011, expediente 20.916, con ponencia de Olga Mélida Valle de De La Hoz: De otro lado, según se ha expuesto, otras sanciones contractuales, como la multa y la cláusula penal, mantienen la libertad de pacto, es decir, que la ley 1 Sección Tercera, Sentencia del 12 de julio de 2012, expediente 15024 y ponencia de Danilo Rojas Betancourth. 2 Motivo por el cual son típicas cláusulas accidentales dentro de los contratos estatales, en los términos del artículo 1501 del Código Civil. Página 7 de 20 no determina las conductas que las originan, y las partes pueden hacerlo con gran libertad -pero tampoco arbitrariamente-. Pese a este relajamiento del principio de legalidad fuerte, en todo caso se conserva el principio de tipicidad, según el cual las partes del negocio deben describir la conducta prohibida en la cláusula contractual. Además, también se mantiene el principio que impone que la conducta reprochable se establezca de manera previa a su realización –lex previa–, para evitar la arbitrariedad y el abuso de poder. De igual forma, en la Sentencia del 23 de junio de 2010, expediente 16.367 y

ponencia de Enrique Gil Botero, la Sección Tercera del Consejo de Estado indicó que «el núcleo mínimo de este derecho exige que una norma –legal o contractual– contemple la falta y la sanción. Si ni siquiera lo hace el contrato, la administración no puede imponer sanciones, so pena de violar el debido proceso». Así mismo, frente al tema sub examine el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 13 de noviembre de 20083, indicó in extenso lo siguiente: La otra, la débil, donde se enmarcan la mayoría de las sanciones contractuales, hace relación a que lo determinante no es que una Ley sea quien contemple las faltas y las sanciones, sino que sea una norma –por ejemplo, un reglamentoquien en forma previa y clara las estipule. A este grupo pertenecen buena parte de las sanciones administrativas, como las educativas, las cuales no están consagradas en una ley expedida por el legislador o por el ejecutivo al amparo de facultades extraordinarias, sino en simples reglamentos administrativos internos. Algunas de las sanciones contractuales podrían enmarcarse en esta clasificación, pues es claro que la ley –bien la que expide el Congreso o bien los decretos con fuerza de leyno las contempla de manera directa –salvo excepciones-. Tal es el caso de las multas y de la cláusula penal pecuniaria, que están autorizadas por la ley, pero no previstas en ella, sino en cada contrato, en caso de que las partes las pacten. Obsérvese cómo el “principio de legalidad” –es decir, la predeterminación de las conductas en la Ley-, en materia contractual se reduce a la simple

“tipicidad” de la conducta –es decir, a la descripción y especificación normativa del comportamiento prohibido-, pues lo determinante no es que la Ley contemple la falta y la sanción, sino que estén previamente definidas en cualquier norma, sin que importe que sea o no una ley quien lo haga. Por tanto, en materia contractual opera una especie de combinación entre el principio de legalidad y el de la autonomía de la voluntad: el primero exige que las conductas reprochables entre las partes del contrato se contemplen previamente, con su correspondiente sanción, y el segundo permite que sean 3 Consejo de Estado. Sección Tercera. Exp. 17.009. M.P. Enrique Gil Botero. Página 8 de 20 las partes –no la ley; pero autorizadas por ellaquienes definan esas conductas y la sanción. Se trata, no cabe duda, de un supuesto de ius puniendi sui generis al que regula el art. 29 CP., en lo que respecta, por lo menos, a la legalidad. De otro lado, la Corte Constitucional4 precisó que la tipicidad hacía referencia a «la exigencia de descripción específica y precisa por la norma creadora de las infracciones y de las sanciones, de las conductas que pueden ser sancionadas y del contenido material de las sanciones que puede imponerse por la comisión de cada conducta, así como la correlación entre unas y otras». Por su parte, el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 es claro en precisar que la declaración de incumplimiento tiene como propósito «hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato».

En este punto, conviene resaltar lo dicho por la Sección Tercera del Consejo de Estado5, en relación con las diferencias entre las multas y la cláusula penal, esto es: «[a]unque las multas y la cláusula penal pecuniaria tienen una finalidad común -en lo sustancial-, que se concreta en el logro de los objetivos propuestos en el contrato; se diferencian en que la multa por regla general es conminatoria del cumplimiento de las obligaciones en razón al acaecimiento de incumplimientos parciales; la cláusula penal constituye en principio una tasación anticipada de perjuicios, a raíz de la declaratoria de caducidad o del incumplimiento definitivo del contrato». Igualmente, la Ley 1474 de 2011 contempla la posibilidad de declarar el incumplimiento cuantificando los perjuicios del mismo, claro está, previa citación del contratista y respetando el debido proceso. Al respecto, el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 establece las etapas del procedimiento que se debe seguir. i) Citación a audiencia. Es necesario mencionar expresa y detalladamente los hechos que la soportan, así como también: adjuntar el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación, enunciar las normas o cláusulas posiblemente violadas y referir las consecuencias que podrían recaer sobre el contratista en el desarrollo de la actuación. ii) Audiencia. En la diligencia intervendrá el jefe de la entidad o su delegado y, posteriormente, se le concederá el uso de la palabra al representante legal del

contratista o a quien lo represente y al garante, en caso de ser necesario, para que estos presenten sus descargos, aporten y controviertan pruebas y rindan las explicaciones del caso; y iii) Decisión . Debe estar contenida en resolución motivada donde se consigne, por un lado, lo ocurrido en el desarrollo de la diligencia y, por el otro, lo relativo a la imposición o no de multas y sanciones o la declaratoria de incumplimiento del contrato estatal. Contra la decisión únicamente procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma diligencia. Ambas decisiones se 4 Corte Constitucional. Sentencia C-827 de 2001. M.P. Álvaro Tafur Galvis. 5 Sentencia del 13 de noviembre de 2008, expediente 17.009 y, C.P. Enrique Gil Botero. Página 9 de 20 entenderán notificadas en audiencia. Lo anterior, por supuesto, sin perjuicio del control judicial que podría llegar a efectuarse. En este sentido, la entidad está facultada para cuantificar los perjuicios causados por el incumplimiento del contratista, previa declaración del mismo y luego de haberse surtido el trámite antes referido. Esta facultad, en palabras de la Corte Constitucional, «[…] está reglada y se ejerce conforme a un procedimiento administrativo, del que debe darse cuenta en un acto administrativo motivado, de tal suerte que la cuantificación de los perjuicios no obedece a la mera discrecionalidad de la entidad estatal, ni es fruto de su capricho […]»6. Valga la pena precisar que el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 regula un

procedimiento administrativo sancionatorio dirigido a sujetos específicos: las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, es decir, a la Ley 80 de 1993 y a la Ley 1150 de 20077. De ahí que las entidades de régimen especial en materia contractual no pueden aplicar el procedimiento administrativo sancionatorio regulado en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, al no ser entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública8, sino, por el contrario, entidades exceptuadas de este. No se desconoce que en los últimos años se ha presentado un intenso debate al interior de la Sección Tercera del Consejo de Estado, acerca de la posibilidad de las 6 Corte Constitucional. Sentencia C-499 de 2015. M.P. Mauricio González Cuervo. 7 Así se desprende del primer inciso de aquel artículo, que dice: «Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento […]». 8 Debe recordarse que las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública son las que se señalan en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993. Esta disposición establece: «Para los solos efectos de esta ley: »1o. Se denominan entidades estatales: »a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos

especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas i