CCE - Concepto 251 de 2025

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Código: CCE-REC-FM-13 Versión: 01 Fecha:15-06-2023

INEFICACIA DE PLENO DERECHO – Características – Régimen jurídico en materia de contratación estatal – Materialización La ineficacia de pleno derecho ha sido definida como “una figura en virtud de la cual un acto no produce efectos porque se configuran determinadas circunstancias tan lesivas para el ordenamiento jurídico que, según la norma positiva expresamente, ello traerá como consecuencia que el negocio jurídico no cobre vigencia”. […] Con fundamento en lo anterior, se identifican como rasgos característicos de la ineficacia de pleno derecho: (i) procede cuando se pacta una cláusula que transgrede de manera excesiva normas imperativas y, por ende, deben sancionarse con su inoperancia; (ii) se requiere una consagración legal expresa de esta consecuencia o sanción legal; (iii ) al operar de pleno derecho, no requiere de la declaratoria judicial sino que la consecuencia será pura y simplemente la inaplicación de la regla contractual; y (iv) la ineficacia solo se predica de la cláusula o pacto que contraviene el ordenamiento jurídico, y no del negocio jurídico en su totalidad.

[…] De esta forma, encontramos unas causales específicas determinadas por el legislador para la ineficacia de pleno de derecho contempladas en el artículo 24.5 de la Ley 80 de 1993, con el matiz que señala la jurisprudencia, las cuales tienen plenos efectos en los pliegos de condiciones y los contratos y “su consecuencia es que las cláusulas que adolecen de tal situación se entienden por no escritas”. En otras palabras, si en un pliego de condiciones o en el contrato se establecen estipulaciones que contravenga lo dispuesto en el artículo 24.5 del EGCAP o sean abiertamente contrarias al ordenamiento jurídico y el orden público, el efecto práctico es que la ineficacia de estas cláusulas opera ipso iure , esto es, por ministerio de la ley, de manera inmediata y sin requerir pronunciamiento judicial. […] Si bien la ineficacia de pleno derecho deviene del poder mismo de la norma, su materialización práctica deviene de la valoración negativa de las partes del contrato o del pliego de condiciones de la entidad contratante a través de su declaración de voluntadFORMATO PQRSD Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 2 Colombia Compra Eficiente

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Bogotá D.C., 2 de abril de 2025 Señor José Manuel Ramírez rincón joserami144@gmail.com Cravo norte, Arauca Concepto C – 251 de 2025

Temas: INEFICACIA DE PLENO DERECHO – Características – Régimen jurídico en materia de contratación estatal –

Materialización

joserami144@gmail.com Cravo norte, Arauca Concepto C – 251 de 2025

Temas: INEFICACIA DE PLENO DERECHO – Características – Régimen jurídico en materia de contratación estatal – Materialización Radicación: Respuesta a la consulta con radicado No.

P20250226001916

Estimado señor Ramírez Rincón: En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011, así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su solicitud de concepto del 26 de febrero de 2025, en la cual consulta sobre lo siguiente: “Que se puede interpretar de lo contenido en el artículo 25 de la ley 80 de 1993 que expresa que "Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos o términos de referencia y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados". ¿Qué consecuencia tiene la de reconocer por una entidad pública la ineficacia de pleno derecho de una estipulación en sus pliegos deFORMATO PQRSD Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 3

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Código: CCE-REC-FM-13 Versión: 01 Fecha:15-06-2023 condiciones por no ser clara y completa? ¿La entidad aplicando este

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Código: CCE-REC-FM-13 Versión: 01 Fecha:15-06-2023 condiciones por no ser clara y completa? ¿La entidad aplicando este artículo puede en el informe de evaluación no tener en cuenta la estipulación que reconoce es ineficaz de pleno derecho por no haber sido clara y completa?”.

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en las preguntas de la petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con el problema jurídico de su consulta.

I. Problemas planteados: De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: “¿Cuál es el alcance de la ineficacia de pleno derecho de las

jurídico de su consulta.

I. Problemas planteados: De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: “¿Cuál es el alcance de la ineficacia de pleno derecho de las estipulaciones de los pliegos de condiciones conforme el numeral 5 del artículo 24 de la ley 80 de 1993?

II. Respuestas: La ineficacia de pleno derecho, o también denominada ineficacia in limine, constituye una consecuencia o sanción del ordenamiento jurídico, de tal suerte que todo acto ineficaz se entiende por no escrito, inoperante, sin efecto jurídicoFORMATO PQRSD Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 4

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Código: CCE-REC-FM-13 Versión: 01 Fecha:15-06-2023 alguno a la luz de su interprete –cualquiera que sea–, aún sin necesidad de declaración judicial.

En materia de contratación estatal, encontramos unas causales específicas determinadas por el legislador para la ineficacia de pleno de derecho contempladas en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, con el matiz que señala la jurisprudencia, las cuales tienen plenos efectos en los pliegos de condiciones – o documentos equivalentes – y los contratos y “su consecuencia es que las cláusulas que adolecen de tal situación se entienden

por no escritas”. En otras palabras, si en un pliego de condiciones o en el contrato se establecen estipulaciones que contravenga lo dispuesto en el artículo 24.5 del EGCAP o sean abiertamente contrarias al ordenamiento jurídico y el orden público, el efecto es que la ineficacia de estas cláusulas opera ipso iure, esto es, por ministerio de la ley, de manera inmediata y sin requerir pronunciamiento judicial. No obstante, de cara a su reconocimiento y aplicación práctica –más que a su validez– requiere de un pronunciamiento concreto que la materialice y le de operancia frente a los sujetos interesados. Respecto a esto, habría dos posibilidades: i) ineficacia de una cláusula contractual e ii ) ineficacia de una regla del pliego de condiciones. Cuando se trata de un pliego de condiciones, la manifestación deberá provenir de la entidad estatal que lo expida, lo cual se llevará a cabo mediante una declaración pública. Si bien la ineficacia de pleno derecho deviene del poder mismo de la norma, su materialización práctica deviene de la valoración negativa de las partes del contrato o del pliego de condiciones a través de su declaración de voluntad. En materia de contratación estatal, el instrumento pertinente para materializar tal declaración de voluntad podrá ser un documento o declaración que así lo disponga, que busca comunicar un aspecto relativo al carácter contrario al orden público de la regla contenida en el pliego de condiciones de tal manera que ambas partes de este sean conocedoras y partícipes de sus efectos, ya vigentes y reconocidos por el orden jurídico.

Se considera que dicha declaración deberá provenir de la entidad estatal en cabeza del ordenador del gasto, quien ostenta la facultad legal para ordenar y dirigirla celebración de los procesos de contratación, conforme lo dispone el artículo 11.1 de la Ley 80 de 1993. De esta forma, una vez efectuada laFORMATO PQRSD Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 5 Colombia Compra Eficiente

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Código: CCE-REC-FM-13 Versión: 01 Fecha:15-06-2023 declaración por el ordenador del gasto, le corresponderá al comité evaluador realizar la evaluación de las ofertas sin tener en cuenta la regla del pliego de condiciones que ha sido previamente declarada ineficaz por la administración, pues precisamente, la consecuencia de dicha ineficacia implica que no ha nacido a la vida jurídica y se tiene como inexistente. Por el contrario, si aún no se ha materializado la declaración, el comité evaluador no podrá omitir lo reglado en el pliego de condiciones, así como tampoco podrá realizar la declaración ya que no tiene tales atribuciones.

III. Razones de las respuestas: Lo anterior se sustenta en las siguientes consideraciones: 1) Uno de los principios transversales a todo procedimiento de selección es el de selección objetiva. Este consiste en el deber en cabeza de la administración de

escoger la oferta ganadora con base en factores objetivos de carácter técnico, jurídico y financiero, y no en criterios subjetivos como el afecto, la amistad, el ánimo de ayuda, el interés personal, etc. De tal suerte que este deber constituye el fundamento jurídico de varios de los apartados de la Ley 80 de 1993: i) El primer inciso del artículo 21, obliga a las entidades estatales a tener en cuenta la selección objetiva, al garantizar la participación de los oferentes de bienes y servicios de origen nacional; ii) El artículo 24, numeral 5º, establece que serán ineficaces de pleno derecho aquellas cláusulas contenidas en los pliegos de condiciones que contravengan lo dispuesto en dicho numeral, como garantías al principio de transparencia y selección objetiva; iii) El artículo 24, numeral 8º, según el cual “Las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley. Igualmente, les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente estatuto”; iv) El segundo inciso del parágrafo 3º del artículo 24, exige tener en cuenta la selección objetiva de la entidad veedora para el procedimiento de venta de bienes de las entidades estatales por el sistema de martillo;FORMATO PQRSD Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 6 Colombia Compra Eficiente

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Código: CCE-REC-FM-13 Versión: 01 Fecha:15-06-2023 v) El numeral 18 del artículo 25 señala que “La declaratoria de desierta de la licitación únicamente procederá por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva”; vi) El numeral 2 del artículo 30 dispone que “La entidad interesada elaborará los correspondientes pliegos de condiciones, […], en los cuales se detallarán especialmente los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de las partes, la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas”; vii) El segundo inciso del artículo 76 ordena cumplir también con dicho principio a las entidades que tengan por objeto la exploración, explotación y comercialización de recursos naturales renovables y no renovables.

A la luz del apartado número ii) se prohíbe que los pliegos de condiciones estipulen cláusulas contrarias a los principios de transparencia y selección objetiva, so pena de entenderse ineficaces de pleno derecho conforme lo establece el numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993. La ineficacia de pleno derecho ha sido definida como “una figura en virtud de la cual un acto no produce efectos porque se configuran determinadas circunstancias tan lesivas para el ordenamiento jurídico que, según la norma positiva expresamente, ello traerá como consecuencia que el negocio jurídico no cobre vigencia”1. Sobre el particular, el artículo 897 del Código de Comercio, aplicable a la

circunstancias tan lesivas para el ordenamiento jurídico que, según la norma positiva expresamente, ello traerá como consecuencia que el negocio jurídico no cobre vigencia”1. Sobre el particular, el artículo 897 del Código de Comercio, aplicable a la normativa de contratación pública, por remisión del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, ha establecido la siguiente definición de ineficacia de pleno derecho: “Cuando en este Código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial”. En consecuencia, la ineficacia de pleno derecho, o también denominada ineficacia in limine, constituye una consecuencia o sanción del ordenamiento jurídico, de tal suerte que todo acto ineficaz se entiende por no escrito, inoperante, sin efecto jurídico alguno a la luz de su interprete –cualquiera que sea–, aún sin necesidad de declaración judicial. Fenómeno jurídico que, bajo la

1 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 24 de Julio de 2024. Radicado No. 48833. CP: Nicolas Yepes Corrales.FORMATO PQRSD Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 7 Colombia Compra Eficiente

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lectura del Código de Comercio, solo opera cuando la misma ley establece que transgredir un determinado precepto debe sancionarse con la inoperancia del acto. La ineficacia de pleno derecho, cuyo propósito es extinguir los efectos de un pacto o negocio jurídico, es propia de áreas del derecho en las que se pretende garantizar la intervención estatal frente a la protección del interés público o de un sector de la sociedad. Así sucede, por ejemplo, con los contratos masivos en materia de derecho del consumo, en donde la empresa goza de la facultad unilateral de definir las condiciones del contrato y los consumidores simplemente aceptan comprar un producto o servicio. Frente a la asimetría de las partes a la hora de plasmar su voluntad en el contrato, el ordenamiento jurídico interviene limitando la facultad negocial de la parte dominante cuando sea que resulte desmedida, abusiva y transgresora de derechos irrenunciables de la parte débil.2 Tal situación se presenta de manera similar en la contratación pública. La entidad estatal define el pliego de condiciones de manera unilateral y el oferente simplemente decide participar en el proceso de selección. En ese contexto, e l ordenamiento jurídico le garantiza al oferente que será evaluado a través de reglas o criterios que permitan demostrar el mérito, el valor y las calidades objetivas de la propuesta frente a las necesidades específicas de la administración. De lo contrario, tales estipulaciones contractuales no tendrán valor, se entenderán por no escritas frente a todos sus potenciales efectos3. De aquí la primera característica de la ineficacia in limine: funge como

mecanismo de prevención del ordenamiento jurídico ante cláusulas contractuales que contengan transgresiones abusivas a normas jurídicas imperativas. Tanto así, que se le denomina liminar en la medida en que denota cuáles son las líneas rojas del ordenamiento jurídico frente a la facultad negocial de la parte que confecciona el contrato, al punto que excederlas amerita una respuesta “severa, pronta y eficiente” del orden jurídico.4 Sobre la ineficacia de pleno derecho aplicable al ámbito de la contratación pública, el Consejo de Estado ha interpretado lo siguiente:

2 Hinestrosa. Fernando. "Eficacia e ineficacia del contrato." Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. 2010. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 3 de diciembre de 2007, expediente 16.503. 4 Hinestrosa. Fernando. "Eficacia e ineficacia del contrato." Ibid. 2010FORMATO PQRSD Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 8 Colombia Compra Eficiente

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Código: CCE-REC-FM-13 Versión: 01 Fecha:15-06-2023 “La ineficacia de pleno derecho o la fórmula "pro non scripta" es la sanción que impone el ordenamiento jurídico a las cláusulas o pactos que

contravienen las normas imperativas, el orden público o las buenas costumbres, consistente en que éstas no produzcan los efectos inmediatos ni los efectos finales que estaban llamados a producir eliminándolos automáticamente de la realidad jurídica como si éstos nunca se hubieran realizado. Con otras palabras, la ineficacia de pleno derecho es la "calificación jurídica de contenido negativo" que se realiza frente a ciertas cláusulas o pactos que contravienen normas imperativas, de orden público o las buenas costumbres, eliminándolas ipso iure de la realidad jurídica en los casos que la ley previo expresamente dicha consecuencia.”5 Una segunda característica de la ineficacia de plena derecho es que se requiere –en principio– que el ordenamiento prevea expresamente esta consecuencia o sanción legal. La ineficacia entonces por regla general “solo es aplicable a las hipótesis fácticas expresamente establecidas por el legislador, sin admitir generalización ni extensión a casos distintos” 6. Eso sí, la prohibición opera ipso iure una vez se configura el supuesto de hecho de la norma, es decir, sin requerir declaración judicial. Una tercera característica consiste entonces en que la ineficacia de pleno derecho no requiere ser declarada judicialmente. La valoración negativa que el ordenamiento jurídico impone a estos actos se materializa con el simple hecho de ser transgredida la norma, de manera automática y sin necesidad de pronunciamiento de la autoridad judicial. De aquí que se le asigne la calificación jurídica “de pleno derecho”. 7

Una cuarta característica consiste en que la ineficacia no se predica necesariamente del negocio jurídico en su totalidad, sino únicamente de la cláusula o pacto que contraviene el ordenamiento jurídico, de tal suerte que propugna por el principio de conservación del negocio jurídico en general. Así lo ha establecido en Consejo de Estado al señalar lo siguiente:

5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 1º de abril de 2016, expediente 51.138. 6 Namén Vargas, William. “La ineficacia del negocio jurídico”, en Estudios de derecho privado. Líber amicorum en homenaje a César Gómez Estrada, T. II, Bogotá, 2009, Universidad del Rosario. 7 Ramírez Baquero, Edgar. “La ineficacia en el negocio jurídico”, en Colección textos de jurisprudencia. Bogotá, 2008. Universidad del Rosario.FORMATO PQRSD Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 9 Colombia Compra Eficiente

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“Así, a diferencia de otras figuras la ineficacia de pleno derecho opera de forma inmediata en los casos expresamente previstos en la Ley y no requiere ser declarada judicialmente, pues a través de la misma lo que se

persigue fundamentalmente es la conservación del negocio jurídico eliminando de la realidad jurídica únicamente aquella cláusula o pacto del acto dispositivo que contraviene el ordenamiento jurídico sin destruir o eliminar sus demás partes”8. Con fundamento en lo anterior, se identifican como rasgos característicos de la ineficacia de pleno derecho: (i) procede cuando se pacta una cláusula que transgrede de manera excesiva normas imperativas y, por ende, deben sancionarse con su inoperancia; (ii) se requiere una consagración legal expresa de esta consecuencia o sanción legal; (iii ) al operar de pleno derecho, no requiere de la declaratoria judicial sino que la consecuencia será pura y simplemente la inaplicación de la regla contractual; y (iv) la ineficacia solo se predica de la cláusula o pacto que contraviene el ordenamiento jurídico, y no del negocio jurídico en su totalidad. 2) Ahora bien, en relación con los casos o hipótesis fácticas determinadas por el legislador para la ineficacia de pleno derecho en materia de contratación estatal, encontramos el artículo 24 numeral 5 de la Ley 80 de 1993: “Artículo 24º. Del principio de Transparencia. En virtud de este principio: (…) 5o. En los pliegos de condiciones: a) Se indicarán los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección. b) Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una

escogencia objetiva y eviten las declaratorias de desierta de la licitación. c) Se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato.

8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 1º de abril de 2016, expediente 51.138.FORMATO PQRSD Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 10 Colombia Compra Eficiente

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Código: CCE-REC-FM-13 Versión: 01 Fecha:15-06-2023 d) No se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren. e) Se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la Formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad. f) Se definirá el plazo para la liquidación del contrato, cuando a ello hubiere lugar, teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y cuantía.

Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí

enunciados”. (Énfasis fuera del texto original) A la luz de esta disposición se entenderán como ineficaces de pleno derecho todas aquellas estipulaciones contenidas en el pliego de condiciones – o documento equivalente – o en el contrato que sean contrarias a cualquiera de los literales de esta norma. En ese sentido, en principio aplican las características de la ineficacia de pleno derecho antes vistas, es decir, la figura aplica a los casos señalados en el artículo 24 numeral 5 y sus efectos no requieren declaración judicial. No obstante, la jurisprudencia administrativa ha planteado un matiz importante frente a las hipótesis que dan lugar a la ineficacia de pleno derecho. Al respecto, ha sostenido que este fenómeno jurídico no solo aplica frente a los supuestos del artículo 24 numeral 5 de la Ley 80 de 1993, sino también a aquellos casos en que el juez del contrato determine que ciertas cláusulas son abiertamente contrarias al orden público o jurídico: “Es principio fundamental informador de la etapa de selección del contratista, el de garantizar la igualdad de los oferentes y por lo mismo bajo dicha óptica todas aquellas cláusulas que puedan comportar la vulneración de tal principio, son susceptibles de depuración, por parte del juez del contrato, como que la aplicación indiscriminada de aquellas, puede constituir la fuente de daños y perjuicios para cualquiera de los partícipes dentro del proceso de selección objetiva. La administración no puede establecer criterios irrazonables que no consulten el interés general presente tanto en el proceso de selección como en la ejecución del contrato estatal, so pena de ineficacia de dichas cláusulas predispuestas ante casos de violación mayúscula delFORMATO PQRSD Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 11 Colombia Compra Eficiente

como en la ejecución del contrato estatal, so pena de ineficacia de dichas cláusulas predispuestas ante casos de violación mayúscula delFORMATO PQRSD Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 11 Colombia Compra Eficiente

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Código: CCE-REC-FM-13 Versión: 01 Fecha:15-06-2023 ordenamiento jurídico contravención de norma de orden público o, de exponerse a un control riguroso de contenido por parte del juez del contrato, quien por vía de la cláusula general de buena fe o, bajo la óptica del principio de objetividad o de igualdad, puede corregir o ajustar el contenido de la cláusula, con el propósito de preservar la eficacia vinculante de la que ha sido predispuesta, garantizando así, en todo caso, la aplicación cabal de los principios informadores de la contratación estatal.”9

Así, como garantía a los principios de buena fe, objetividad e igualdad, el juez del contrato tiene competencia para dar por no escritas o ineficaces de pleno derecho “todas aquellas estipulaciones pactadas en el contrato, o que hagan parte del pliego de condiciones, que sean abiertamente contrarias al ordenamiento jurídico y el orden público, además de lo dispuesto en el artículo 24-5 de la Ley 80 de 1993 y los casos previstos en el derecho común”10.

Lo anterior encuentra fundamento en que, conforme lo dispone el artículo 40 de la L ey 80 de 1993, las entidades públicas solo podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y se requieran para el cumplimiento de los fines estatales junto con todas las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público, las buenas costumbres, las finalidades de la Ley 80 y la buena administración. De esta forma, encontramos unas causales específicas determinadas por el legislador para la ineficacia de pleno de derecho contempladas en el artículo 24.5 de la Ley 80 de 1993, con el matiz que señala la jurisprudencia, las cuales tienen plenos efectos en los pliegos de condiciones y los contratos y “su consecuencia es que las cláusulas que adolecen de tal situación se entienden por no escritas”11. En otras palabras, si en un pliego de condiciones o en el contrato se establecen estipulaciones que contravenga lo dispuesto en el artículo 24.5 del EGCAP o sean abiertamente contrarias al ordenamiento jurídico y el orden público, el efecto práctico es que la ineficacia de estas cláusulas opera ipso iure,

9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 21 de mayo de 2008, Expediente: 15963. 10 Tribunal de Arbitraje de Transmasivo S.A. – Sistemas Operativos Móviles S.A. – Somos K S.A.

contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S.A. Laudo Arbitral de 21 de diciembre de 2016. 11 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 24 de Julio de 2024. Radicado No. 48833. CP: Nicolas Yepes Corrales.FORMATO PQRSD Agencia Nacional de Contratación Pública pág. 12 Colombia Compra Eficiente

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Código: CCE-REC-FM-13 Versión: 01 Fecha:15-06-2023 esto es, por ministerio de la ley, de manera inmediata y sin requerir pronunciamiento judicial.

Al respecto, el Consejo de Estado señaló que “Una vez se constata la ocurrencia de una ineficacia, el acto jurídico o la disposición contractual que adolezca de ésta operará de pleno derecho, lo que descarta que, en principio, exista la necesidad de declaratoria judicial para que emerja el resultado que su ocurrencia produce. Con todo, a pesar de que de la ineficacia se desprenda el efecto de una sanción in limine, puede ocurrir que se presente una controversia entre los cocontratantes acerca del efectivo y real surgimiento y configuración del referido remedio, evento en el que necesariamente el debate sobre su concreción deberá ser decidido por el juez competente”12. En este contexto, para el reconocimiento y la aplicación de la ineficacia de

pleno