CCE - Concepto 265 de 2023

SUBSANABILIDAD – Regla – Requisitos habilitantes – Ley 1882 de 2018 Esta Subdirección se ha pronunciado en diversas oportunidades acerca del alcance de la regla de la subsanabilidad, contenida actualmente en el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018. Al respecto, la postura que se reitera en el presente concepto es la siguiente: por regla general, la falta de entrega o los defectos frente a los requisitos que no asignan puntaje, son subsanables. La excepción se encuentra en los casos, previstos en la ley, que limitan la subsanabilidad, como, por ejemplo, la prohibición de permitir la entrega de la garantía de seriedad de la oferta que no fue aportada con la propuesta y de permitir la acreditación de circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso. […] Por un lado, el primero es el ámbito temporal para ejercer la facultad de subsanar la oferta, pues la Ley 1882 de 2018 fijó una regla general y una excepción. La regla general es que el límite para que la entidad solicite y para que el proponente corrija lo que haga falta es hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección. La excepción es que el anterior límite no aplica para los procesos de mínima cuantía y para el proceso de selección a través del sistema de subasta, en este último los documentos o requisitos subsanables deben solicitarse, como límite final, hasta el momento previo a su realización.

[…] Por otro lado, el segundo cambio importante de la Ley 1882 de 2018 es el correspondiente a la garantía de seriedad, a la cual hace referencia en su consulta. El parágrafo 3 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, adicionado por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018 dispone que la falta de entrega de la garantía de seriedad es insubsanable. Al respecto, la norma prescribe lo siguiente: “Parágrafo 3o. La no entrega de la garantía de seriedad junto con la propuesta no será subsanable y será causal de rechazo de la misma”. Finalmente, el último cambio de la Ley 1882 de 2018 fue la introducción de un criterio material, directamente relacionado con los aspectos subsanables: “los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso” . Esta regla tiene una finalidad particular y es que, al momento de presentar la oferta, el proponente la deberá hacerlo de forma íntegra y así evitar que a lo largo del procedimiento contractual complete o adicione su propuesta, conforme mejora su situación particular. CAPACIDAD RESIDUAL – Documentos tipo – Experiencia Por su parte, el “Formato 5 – Capacidad Residual”, adoptado por la Resolución No. 240 para procesos de licitación de obra de infraestructura pública de transporte, así como el adoptado por la Resolución No. 241 de 2020 para procesos del mismo tipo para la modalidad de selección abreviada de menor cuantía, establecen lo siguiente: [La entidad estatal deberá estructurar los formatos para la verificación de la

capacidad residual utilizando los formatos y la metodología señalada en la "Guía para Determinar y Verificar la Capacidad Residual del Proponente en los Procesos de Contratación de Obra Pública" de la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente] De acuerdo a lo anterior, en el contexto de la aplicación de los documentos tipo adoptados por las Resoluciones Nos. 240 y 241 de 2020, el Formato 5 es el documento destinado a la acreditación de la capacidad residual, en el que debe consignarse la información requerida para su acreditación de conformidad con el artículo 2.2.1.1.1.6.4 del Decreto 1082 de 2015, así como lo manifestado en la mencionada guía, a la cual remite el texto original del Formato 5, información que en ultimas es la misma, pero que en la guía se precisa de manera más detallada. Dicha información es la que debe aportar el proponente para acreditar su capacidad residual.CAPACIDAD RESIDUAL – Documentos tipo − Causales de rechazo de la oferta – Licitación Pública i) La causal del literal Z del numeral 1.15 solamente aplica cuando el proponente no informa todos los contratos que tiene en ejecución antes del cierre. Esto se traduce en un deber de cumplir con esta exigencia, sin tener en cuenta la información relacionada en cada uno de ellos. Por ejemplo, si el contratista tiene en ejecución diez contratos, esta causal aplica si el contratista reporta nueve o menos; excluyéndose la configuración de la causal cuando el proponente comete algún error en el contenido de la información de los contratos, siempre que los reporte todos. Por tanto, la configuración de la causal de

rechazo del literal Z es objetiva, pues solo aplica ante la omisión del proponente de informar todos los contratos en ejecución antes del cierre del proceso, es decir, opera también cuando no se aporte con la oferta el Formato 5, sólo si, con ello se está omitiendo informar contratos que tenga en ejecución el proponente. ii) Lo anterior, sin perjuicio de que para el proponente tenga consecuencias omitir o errar en la información específica de cada contrato –esto es, la cuantía o el plazo, entre otros–, pues la entidad podrá requerirlo para que aclare la información y, en caso de no responder, rechazar la propuesta por la causal que consagra el literal E del numeral 1.15. iii) Lo dicho en los numerales precedentes tampoco descarta la posibilidad de que la entidad rechace la oferta si encuentra configurada la causal establecida en el literal H del numeral 1.15, que aplica cuando el proponente aporta información inexacta, de acuerdo con lo señalado en el numeral 1.11. del documento base. CAPACIDAD RESIDUAL – Deber de reportar la totalidad de contratos – Cargas – Proponente La causal del literal Z procede cuando el proponente no informa todos los contratos de obra, fenómeno que se verifica con el formato 5. En este supuesto, lo que genera el rechazo de la oferta no es la ausencia de la información del contrato omitido, sino el hecho de haberse omitido anexar el documento mediante el cual se acredita la capacidad residual, correspondiente a el Formato 5, en caso de tener efectivamente contratos en ejecución. Incluso, en el evento en que el proponente “corrija” el error y aporte el formato 5,

informando la existencia de contratos en ejecución no reportados al momento del cierre del proceso, implica aceptar que ocurrió la causal del literal Z, esto es, que el proponente incumplió su obligación de informar todos los contratos de obra que tenía en ejecución al momento del cierre del proceso de selección. Conclusión similar le aplica al literal H del numeral 1.15. del documento base, en el entendido de que el supuesto de hecho de esa causal, esto es, lo que genera el rechazo de la oferta, es la acción del proponente de aportar “[… ] información inexacta sobre la cual pueda existir una posible falsedad [… ]”, no la ausencia de la información que podría haberse tomado del contrato viciado de falsedad. Al respecto, surge la siguiente inquietud: ¿es posible subsanar el hecho de aportar una firma falsa presentando el documento firmado válidamente? Para esta entidad, la respuesta es negativa debido a que la finalidad que persigue la causal sub examine es desincentivar todas las prácticas fraudulentas en los procesos de contratación estatal. CAPACIDAD RESIDUALRequisito Habilitante – Subsanación – Aclaración De conformidad con lo expuesto y teniendo en cuenta que la Capacidad Residual es un requisito habilitante está sujeta a la posibilidad de solicitarle aclaración, con el fin de esclarecer dudas sobre aspectos de la información presentada por el proponente y de igual forma, esa sujeta a la posibilidad de subsanar la ausencia de requisitos, siempre que se cumpla con los límites temporales y materiales descritos, es decir, que lo omitido no sea un factor que afecte la asignación de puntaje, sea la prueba de

una circunstancia o hecho que ocurrió con anterioridad al cierre del proceso y no existe disposición legal o en el pliego de condiciones que prohíba su subsanaciónDOCUMENTO TIPO –Contrato interadministrativo El artículo 1 de la Ley 2022 de 2020, por la cual se modifica el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, otorgó esta Agencia la competencia para adoptar documentos tipo que serán de obligatorio cumplimiento en la actividad contractual de todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. En este contexto, con el fin de lograr la formación y actualización catastral de todo el país, era prioritario estructurar e implementar los documentos tipo de catastro multipropósito perfeccionados a través de contratos interadministrativos, que celebren los municipios con los gestores catastrales habilitados, tal como se refirió atrás. Además, con el propósito de unificar y facilitar la contratación de la gestión catastral de las entidades estatales y, también, cumplir la línea de acción No. 13 definida en el CONPES 3958 de 2019, fue necesario adoptar los documentos tipo de catastro multipropósito, por lo que se expidió la Resolución 269 del 16 de diciembre de 2020, «Por la cual se adopta el documento tipo para los procesos de gestión catastral con enfoque multipropósito que se celebren a través de contratos interadministrativos». LEY DE EMPRENDIMIENTO – Ley 2069 de 2020 – Finalidad El 31 de diciembre de 2020 se promulgó la Ley 2069, «Por medio de la cual se impulsa el emprendimiento

en Colombia». De acuerdo con el artículo 84, «La presente Ley rige a partir del momento de su promulgación […]», lo que significa que es obligatoria para sus destinatarios desde esa fecha. Lo anterior, sin perjuicio de la posibilidad de que el gobierno nacional, en ejercicio de la potestad reglamentaria que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, expida los decretos correspondientes que permitan la cumplida ejecución de esta Ley, potestad que fue ejercida mediante la expedición del Decreto 1860 de 2021, al cual se hará referencia más adelante. En cuanto a su contenido, es importante señalar que, como dispone el artículo 1, aquella «tiene por objeto establecer un marco regulatorio que propicie el emprendimiento y el crecimiento, consolidación y sostenibilidad de las empresas, con el fin de aumentar el bienestar social y generar equidad». Esto, a partir de «[…] un enfoque regionalizado de acuerdo con las realidades socioeconómicas de cada región». En desarrollo de esta finalidad, se establecen medidas de apoyo para las micro, pequeñas y medianas empresas –Mipymes–, mediante la racionalización y simplificación de los trámites y tarifas, así como incentivos a favor de aquellas dentro del sistema de compras y contratación pública. También se consagran mecanismos de acceso al financiamiento, se unifican las fuentes de emprendimiento y de desarrollo empresarial, para fortalecer y promover los distintos sectores de la economía y se prevén medidas de educación para el emprendimiento y la innovación.Código: CCE-REC-FM-13

Versión: 01 DEL 15 DE JUNIO DE 2023

Bogotá D.C., 26 Julio 2023 Señor Santiago Andrés Sánchez Mantilla Ciudad Concepto C-265 de 2023

Temas: SUBSANABILIDAD – Regla – Alcance /

Versión: 01 DEL 15 DE JUNIO DE 2023

Bogotá D.C., 26 Julio 2023 Señor Santiago Andrés Sánchez Mantilla Ciudad Concepto C-265 de 2023

Temas: SUBSANABILIDAD – Regla – Alcance / CAPACIDAD RESIDUAL – Documentos tipo – Causales de rechazo – Numeral 1.15 – Literales E, H y Z / DEBER DE

VERIFICACIÓNAplicabilidad / CAUSALES DE RECHAZO – Consecuencias – Falsedad – Subsanabilidad / LEY DE EMPRENDIMIENTO – Ley 2069 de 2020 – Artículo 32 – Criterios diferenciales – Emprendimientos de mujeres – Empresas de mujeres – Necesidad de reglamentación – Decreto 1860 de 2021 / DECRETO 1860 DE 2021 – Vigencia / DECRETO 1860 DE 2021Emprendimientos y empresas de mujeres – Definición – Artículo 2.2.1.2.4.2.14 – Numeral 1 Acreditación / DOCUMENTOS TIPO – Decreto 1860 de 2021 – Criterios diferenciales – Empresas y emprendimientos de mujeres – Acreditación – Formato 12

Radicación: Respuesta a consulta P20230609012226

Estimado señor Sánchez Mantilla: En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 8 de junio de 2023.

1. Problema planteado Usted realiza la siguiente consulta referida a los documentos tipo expedidos por esta Agencia: “Solicitamos a ustedes aclarar la aplicación de la causal de rechazo H. Que el proponente aporte información inexacta sobre la cual pueda existir una posible VERSIÓN: 01 CÓDIGO: CCE-REC-FM-13 FECHA: 15 DE JUNIO 2023 PÁGINA 1 DE 21falsedad en los términos de la sección 1.11., respecto a la información de la capacidad residual:FORMATO PQRSD

Código: CCE-REC-FM-13

Versión: 01 DEL 15 DE JUNIO DE 2023

1. Si un oferente al diligenciar la información de los contratos en ejecución, omite o se equivoca que alguno estaba suspendido. Es posible que se entienda esto como información inexacta y proceda el rechazo?

2. Si un oferente al diligenciar la información de los contratos en ejecución se equivoca en alguna de las fecha de inicio. Es posible que se entienda esto como información inexacta y proceda el rechazo?

3. Si un oferente al diligenciar la información de los contratos en ejecución se equivoca en el valor contractual actualizado. Es posible que se entienda esto como información inexacta y proceda el rechazo?

Agradecemos dar claridad sobre la aplicación de esa causal de rechazo, ya que algunas entidades están interpretando cualquier error en la información de la capacidad residual como información inexacta y rechazan a los oferentes. Ahora bien, como segunda pregunta, agradecemos a la entidad aclarar lo siguiente:

1. Si un oferente, en el desarrollo de un proceso de licitación adelantado por secop 1, deja en la carta de presentación de la oferta los numerales que corresponden a procesos por SECOP 2, puede la entidad requerir al oferente para que elimine estos

1. Si un oferente, en el desarrollo de un proceso de licitación adelantado por secop 1, deja en la carta de presentación de la oferta los numerales que corresponden a procesos por SECOP 2, puede la entidad requerir al oferente para que elimine estos numerales?

2. Puede la entidad rechazar al oferente por que mantuvo estos numerales?

Por ultimo y para finalizar, respecto al factor de emprendimiento de mujeres, para el caso de la opción 1 es necesario aportar el documento de identidad de la mujer socia de la empresa”.

2. Consideraciones En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3, numeral 5° y 11, numeral 8° del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados. Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal.

La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades

sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública1 1 La Agencia Nacional de Contratación Pública ‒ Colombia Compra Eficiente fue creada por el Decreto Ley 4170 de 2011. Su objetivo es servir como ente rector de la política de compras y contratación del Estado. Para tales fines, como órgano técnico especializado, le corresponde formular políticas públicas y normas y unificar los procesos de contratación estatal, con el fin de lograr una mayor eficiencia, VERSIÓN: 01 CÓDIGO: CCE-REC-FM-13 FECHA: 15 DE JUNIO 2023 PÁGINA 2 DE 21FORMATO PQRSD

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Versión: 01 DEL 15 DE JUNIO DE 2023 . Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Esto en la medida en que, para resolver una consulta de carácter particular, además de conocer un sinnúmero de detalles de la actuación administrativa, es necesario acceder al expediente y a los documentos del procedimiento contractual donde surge la inquietud. Por lo anterior, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a la entidad que adelanta el procedimiento de selección y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias. Sin perjuicio de lo anterior, la Subdirección –dentro de los límites de sus atribuciones,

esto es, haciendo abstracción del caso particular expuesto por el peticionario– resolverá la consulta conforme a las normas generales en materia de contratación estatal. Con este objetivo se analizarán los siguientes temas: i) alcance de la subsanabilidad de las ofertas en los procesos de selección; ii) la capacidad residual y su relación con las causales de rechazo de la oferta en los documentos tipo de licitación de obra pública de infraestructura de transporte – versión 3; y iii) definición de emprendimientos y empresas de mujeres en el Decreto 1860 de 2021 y acreditación del criterio establecido en el numeral 1 del artículo 2.2.1.2.4.2.14 del Decreto 1082 de 2015. La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en el Concepto CU-060 del 24 de febrero de 2020, unificó su postura sobre el alcance de la regla de subsanabilidad prevista en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007. La tesis propuesta se ha reiterado en los Conceptos C-218 del 2 de abril de 2020, C-229 del 16 de abril de 2020, C-307 del 21 de mayo de 2020, C-396 del 16 de julio de 2020, C-410 del 26 de junio de 2020, C-429 del 24 de julio de 2020, C-634 del 21 de octubre de 2020, C-675 del 25 de noviembre de 2020, C-802 del 1° de febrero de 2021, C-010 del 16 de febrero de 2021, C-083 del 18

de marzo de 2021, C-090 del 23 de marzo de 2021, C-285 del 20 de mayo de 2022, C-343 del 31 de mayo de 2022, C-381 del 15 de julio de 2022, C-416 del 30 de junio de 2022, C431 del 7 de julio de 2022, C-434 del 8 de julio de 2022, C-542 del 23 de agosto de 2022, C-595 del 9 de septiembre de 2022, C-772 del 28 de noviembre de 2022, C-793 del 21 de noviembre de 2022, C-923 del 27 de diciembre de 2022, C-965 del 27 de enero de 2023, C-058 del 10 de mayo de 2023, C-082 del 19 de abril de 2023, C-216 del 6 de junio de 2023, entre otros. Igualmente, en los conceptos del 21 de agosto y el 30 de octubre de 2019 −radicados Nos. 2201913000006054 y 2201913000008148–, C-033 del 13 de marzo de 2020, C-133 del 30 de marzo de 2020, C-196 del 8 de abril de 2020, C-297 del 4 de junio transparencia y optimización de los recursos del Estado. El artículo 3 ibidem señala, de manera precisa, las funciones de Colombia Compra Eficiente. Concretamente, el numeral 5º de este artículo establece que le corresponde a esta entidad: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir circulares externas en materia de compras y contratación pública”. Seguidamente, el numeral 8º de l

artículo 11 ibidem señala que es función de la Subdirección de Gestión Contractual: “[a]bsolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general”.

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Versión: 01 DEL 15 DE JUNIO DE 2023 de 2020, C-489 del 23 de julio de 2020, C-522 del 6 de agosto de 2020, C-547 del 21 de agosto de 2020, C-642 de 30 de octubre de 2020, C-720 del 11 de diciembre de 2020, C042 del 4 de marzo de 2021, C-460 del 2 de septiembre de 2021, C-513 del 23 de septiembre de 2021 y C-748 de 10 de noviembre de 2022, analizó el rechazo de propuestas por falta de acreditación del requisito de capacidad residual. Así mismo, se ha estudiado el tema de los criterios diferenciales para emprendimientos y empresas de mujeres, en los conceptos C-029 de 21 de febrero de 2021, C-037 del 26 de febrero de 2021, C-141 del 8 de abril de 2021, C-114 del 13 de abril de 2015, C-031 del 1 de marzo de 2022, C-476 del 21 de junio de 2022, C-429 del 18 de julio de 2022, C-438 del 11 de julio de 2022, C-454

del 13 de julio de 2022, C-476 del 21 de junio de 2022, C-479 del 26 de julio de 2022, C504 del 8 de agosto de 2022, C-522 del 16 de agosto de 2022, C-533 de 25 de agosto de 2022, C-587 del 21 de septiembre de 2022, C-715 del 4 de noviembre de 2022, C-781 del 25 de noviembre de 2022, C-152 del 1 de mayo de 2023, entre otros2. Las tesis expuestas en estos conceptos se reiteran a continuación y se complementan en lo pertinente, teniendo en cuenta los interrogantes planteados. 2.1. Alcance de la subsanabilidad de las ofertas en los procesos de selección Esta Subdirección se ha pronunciado en diversas oportunidades acerca del alcance de la regla de la subsanabilidad, contenida actualmente en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007. Al respecto, la postura que se reitera en el presente concepto es la siguiente: Por regla general, i) la falta de entrega o ii) los defectos, de los requisitos habilitantes, son subsanables. La excepción se encuentra en los casos, previstos en la ley, que limitan la subsanabilidad, es decir, en la prohibición de permitir la entrega de la garantía de seriedad de la oferta que no fue aportada con la propuesta y de valer la acreditación de circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso. De modo que el límite para el ejercicio del derecho a subsanar los requisitos habilitantes y para el deber de las entidades públicas de

permitir su ejercicio está definido en la ley, lo que indica que las situaciones en las cuales está restringido fueron previstas por el legislador de forma expresa. La posibilidad de enmendar, corregir o subsanar los errores en los que se incurre en los documentos contentivos de la oferta es un tema que ha tenido diferentes momentos o etapas en el ordenamiento jurídico colombiano. En un primer momento, antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, el régimen jurídico de la subsanabilidad de las ofertas estaba compuesto por el Decreto-ley 150 de 1976 y el Decreto-ley 222 de 1983. Bajo el imperio de estas normas, la posibilidad de subsanar errores era prácticamente inexistente, debido al excesivo formalismo procedimental que irradiaba la actuación administrativa. En este contexto, por 2 Los conceptos indicados pueden consultarse en el siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos.

VERSIÓN: 01 CÓDIGO: CCE-REC-FM-13 FECHA: 15 DE JUNIO 2023 PÁGINA 4 DE 21FORMATO PQRSD

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Versión: 01 DEL 15 DE JUNIO DE 2023 ejemplo, no era extraordinario que una oferta fuera rechazada por no aportar una copia de esta.

En un segundo momento se expidió la Ley 80 de 1993, bajo el paradigma que supuso la Constitución de 1991, particularmente en la forma como se relaciona lo formal y lo sustancial en las actuaciones judiciales y administrativas. Este cambio ideológico quedó consignado en el artículo 228, que introdujo el principio de supremacía o prevalencia del derecho sustancial sobre el procedimental. En este nuevo escenario constitucional, el

lo sustancial en las actuaciones judiciales y administrativas. Este cambio ideológico quedó consignado en el artículo 228, que introdujo el principio de supremacía o prevalencia del derecho sustancial sobre el procedimental. En este nuevo escenario constitucional, el numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 dispuso lo siguiente: “ 15. Las autoridades no exigirán sellos, autenticaciones, documentos originales o autenticados, reconocimientos de firmas, traducciones oficiales, ni cualquier otra clase de formalidades o exigencias rituales, salvo cuando en forma perentoria y expresa lo exijan leyes especiales. La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no servirá de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos”. Bajo el amparo de esta norma, el régimen jurídico de subsanabilidad de las ofertas sufrió un cambio fundamental, pues ya no era posible rechazar las ofertas por falta de requisitos o documentos que no fueran “ necesarios para la comparación de propuestas ”. De esta manera, la ley introdujo un primer criterio jurídico, aunque indeterminado, que servía como punto de partida en la posibilidad de subsanar las ofertas, pues, verificada la ausencia de un requisito o documento, previo al rechazo de la oferta, la Administración debía constatar si este era o no necesario para la comparación de las propuestas, y de ese análisis surgiría la decisión sobre su rechazo o la oportunidad de subsanar. Esta norma debía leerse en conjunto con otras de la Ley 80 de 1993, particularmente

con el artículo 30.73, que ordena a la entidad señalar un plazo razonable para evaluar las propuestas y pedir a los proponentes, de ser necesario, que aclaren o expliquen aspectos que ofrezcan dudas y resulten indispensables para hacer la evaluación; y con el artículo 30.84, que consagró el término de 5 días hábiles para que los oferentes presenten observaciones al informe de evaluación de las propuestas, sin que sea posible completar, adicionar, modificar o mejorar la oferta. A partir de la lectura integrada de estas tres normas se imponía concluir que con la Ley 80 de 1993 era posible subsanar las propuestas, y la omisión o el error en algún aspecto de la misma no podía llevar a su rechazo, sin antes verificar que lo omitido fuera un aspecto necesario para la comparación. 3 Ley 80 de 1993, art. 30.7: “De acuerdo con la naturaleza, objeto y cuantía del contrato, en los pliegos de condiciones o términos de referencia, se señalará el plazo razonable dentro del cual la entidad deberá elaborar los estudios técnicos, económicos y jurídicos necesarios para la evaluación de las propuestas y para solicitar a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables”. 4 Ley 80 de 1993, art. 30.8: “Los informes de evaluación de las propuestas permanecerán en la secretaría de la entidad por un término de cinco (5) días hábiles para que los oferentes presenten las observaciones que estimen pertinentes. En ejercicio de esta facultad, los oferentes no podrán completar, adicionar, modificar o mejorar sus propuestas”.

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Versión: 01 DEL 15 DE JUNIO DE 2023

En un tercer momento , y siguiendo la línea trazada por la Ley 80 de 1993, el legislador expidió la Ley 1150 de 2007, que, en el parágrafo 1º del artículo 5, determinó lo siguiente: “Parágrafo 1°. La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación. No obstante, lo anterior, en aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, deberá ser solicitados hasta el momento previo a su realización”. Nótese que esta norma reitera lo que dispuso la Ley 80 de 1993, en el sentido de que los requisitos o documentos que no sean necesarios para la comparación de las ofertas pueden subsanarse, pero además la Ley 1150 de 2007 introdujo otro criterio que le dio mayor claridad al tema: la asignación de puntaje. A partir de la Ley 1150 de 2007, la

Administración contó con un criterio más claro y determinado para saber si la ausencia de documentos o requisitos de la oferta conlleva a su rechazo o al requerimiento del proponente para que lo subsane, pues bastará con un simple ejercicio de verificación que consiste en corroborar si lo omitido hace parte o no de los aspectos que otorgan puntaje. Si, al verificar, la Administración encuentra que lo omitido por el proponente es un aspecto que otorga puntaje, no es posible subsanarlo; pero, si no otorga puntaje, la Administración debe requerir al proponente para que lo subsane. El artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, además de consagrar un criterio más claro, y, de paso, reducir la discrecionalidad de la Administración, fijó un ámbito temporal para la subsanación de las ofertas: “ en cualquier momento, hasta la adjudicación ”. El Consejo de Estado, con particular sindéresis, concluyó que, a partir del parágrafo 1º del artículo 5 de la Ley 1150, la definición de lo que es subsanable y lo que no lo es surge a partir del planteamiento de la pregunta sobre si el defecto asigna puntaje o no, en estos términos: “Esto significa que en adelante las entidades y los oferentes aplican directamente la regla que contempla el art. 5, parágrafo, de la Ley 1150, de manera que lo subsanable o insubsanable se define a partir de una pregunta, que se le formula a cada requisito omitido o cumplido imperfectamente: ¿el defecto asigna puntaje al oferente? Si lo hace no es subsanable, si no lo hace es subsanable; en el último evento la entidad le solicitará al oferente que satisfaga la deficiencia, para poner su oferta en condiciones de ser evaluada, y no importa si se refiere a no a problemas

oferente? Si lo hace no es subsanable, si no lo hace es subsanable; en el último evento la entidad le solicitará al oferente que satisfaga la deficiencia, para poner su oferta en condiciones de ser evaluada, y no importa si se refiere a n