CCE - Concepto 277 de 2021

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CONCURSO DE MÉRITOS – Concepto – Modalidades El concurso de méritos es un procedimiento de selección que deben realizar las entidades estatales para escoger «consultores y proyectos», es decir, para celebrar contratos de consultoría, entendidos estos últimos como aquellos «[…] que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión», según lo dispuesto en el artículo 32, numeral 2, de la Ley 80 de 1993. El Libro 2, Parte 2, Título 1, Capítulo 2, Sección 1, Subsección 3 del Decreto 1082 de 2015, regula las distintas modalidades del concurso de méritos: i) concurso de méritos abierto o sin precalificación, ii) concurso de méritos cerrado o con precalificación y iii) concurso de méritos «para la selección de consultores de diseño, planos, anteproyectos y proyectos arquitectónicos». El primero está regulado en los artículos 2.2.1.2.1.3.1. y 2.2.1.2.1.3.2. ibídem. El segundo, además de los dos artículos anteriores, lo regulan los artículos 2.2.1.2.1.3.3. a 2.2.1.2.1.3.7. ejusdem. El tercero lo regulan los artículos 2.2.1.2.1.3.8. a 2.2.1.2.1.3.25. del mencionado Decreto.

CONCURSO DE MÉRITOS – Decreto 1082 de 2015 – artículo 2.2.1.2.1.3.2 – Suspensión provisional El Consejo de Estado consideró que los numerales 3, 4 y 5 violarían el artículo 5, numeral 4, último inciso, de la Ley 1150 de 2007, pues señaló que: «en ningún caso se podrá incluir el precio, como factor de escogencia para la selección de consultores», así como el artículo 25, numeral 2, de la Ley 80 de 1993 que dispone lo siguiente: «[…] las normas de los procedimientos contractuales se interpretarán de tal manera que no den ocasión a seguir trámites distintos y adicionales a los expresamente previstos […]». En este sentido, el alto tribunal explicó que la verificación de la coherencia del precio con la disponibilidad presupuestal y la necesidad de que se logre un acuerdo en relación con el mismo desconocía el principio de selección objetiva, convirtiendo el precio en un factor de selección. En lo que respecta al artículo 6, este violaría especialmente el artículo 25.18 del Estatuto General y el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, pues la declaratoria de desierta solo procede cuando no es posible la selección objetiva del contratista. En consecuencia, con los autos de suspensión provisional, el concurso de méritos abierto debía desarrollarse aplicando únicamente los numerales 1 y 2 del artículo 2.2.1.2.1.3.2 del Decreto 1082

de 2015. Por lo tanto, siempre que estuviera dentro del presupuesto oficial, la entidad estatal debía adjudicar el contrato al proponente que ocupara el primer puesto en el orden de elegibilidad, independientemente del valor ofrecido. CONCURSO DE MÉRITOS – Decreto 1082 de 2015 – artículo 2.2.1.2.1.3.2 – Decreto 399 de 2021 – Artículo 2 […], el artículo 2 del Decreto 399 de 2021 reformó la reglamentación del concurso de méritos, para adecuarla a los pronunciamientos del Consejo de Estado que habían suspendido provisionalmente algunos numerales del artículo 2.2.1.2.1.3.2. del Decreto 1082 de 2015. A diferencia de lo que establecía este artículo en su redacción inicial, con la entrada en vigencia del artículo 2 del Decreto 399 de 2021 se observan los siguientes cambios:Página 2 de 45 i) El informe de evaluación, que la entidad debe publicar durante tres (3) días hábiles, debe contener ya no solamente la calificación técnica y el orden de elegibilidad, sino «[…] la evaluación de las ofertas frente a todos los requisitos exigidos en el pliego de condiciones, incluyendo los requisitos habilitantes y los de asignación de puntaje». Esta nueva disposición permite que los interesados ejerzan su derecho a conocer el informe de evaluación y a formular las observaciones que consideren pertinentes. ii) A diferencia de la reglamentación anterior prevista en la redacción original del artículo 2.2.1.2.1.3.2. del Decreto 1082 de 2015, que establecía que luego de la publicación del informe de evaluación la

entidad estatal debía revisar la oferta económica, para constatar su correspondencia con el presupuesto oficial, y que posteriormente debía tratar de llegar a un acuerdo con el oferente calificado en el primer lugar o, en subsidio, con el calificado en segundo orden, el artículo 2 del Decreto 399 de 2021 introduce una modificación trascendental, pues elimina estas etapas y señala, en su lugar, que «Una vez resueltas las observaciones al informe de evaluación, la entidad adjudicará el contrato mediante acto administrativo al oferente que haya cumplido todos los requisitos exigidos en el pliego de condiciones y haya obtenido el mayor puntaje». O sea que después de la respuesta a las observaciones del informe de evaluación ya la entidad estatal no debe revisar que la oferta económica sea acorde al presupuesto oficial –pues esto lo debió hacer para elaborar el informe de evaluación– y tampoco debe proceder con una fase de «negociación» con el oferente calificado en primer lugar sobre el valor y alcance del contrato, sino que debe proceder a la adjudicación a quien haya presentado objetivamente la mejor oferta, teniendo en cuenta todos los requisitos exigidos en el pliego de condiciones. iii) Como el nuevo artículo 2.2.1.2.1.3.2. del Decreto 1082 de 2015, modificado por el artículo 2 del Decreto 399 de 2021, ya no establece una fase de negociación entre la entidad estatal y el oferente calificado en el primer lugar de elegibilidad, por sustracción de materia, la entidad estatal tampoco debe intentar un acuerdo con el oferente calificado en el segundo orden de elegibilidad, ni puede

ampararse en el carácter fallido de dicho acuerdo para declarar desierto el proceso de selección. SELECCIÓN OBJETIVA – Contratación estatal – Concepto Dado que la selección objetiva es uno de los principios medulares de la contratación estatal, la selección del futuro contratista no puede motivarse en razones subjetivas que afecten la imparcialidad de la entidad pública. Así lo determina el primer inciso del artículo 5 de la Ley 1.150 de 2007, indicando que «Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva». Además, la norma citada agrega que los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta criterios como la experiencia y la capacidad jurídica, financiera y de organización, entre otros elementos que garanticen la escogencia de la mejor opción de negocio para la entidad estatal. EMPATE – Procedimiento de selección – Concepto En esta perspectiva, los requisitos habilitantes o de participación, así como los criterios de evaluación o de calificación con puntos, son instrumentos por medio de los cuales se pretende la materialización del principio de selección objetiva en la contratación pública. Sin embargo, en algunas ocasiones, así se establezcan requisitos habilitantes y factores de calificación óptimos, se presentan circunstancias de empate una vez aplicados estos criterios. Como lo ha indicado la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en el «Manual para el manejo de los incentivosPágina 3 de 45

en los procesos de contratación», «Dos ofertas resultan empatadas cuando obtienen la misma cantidad de puntos luego de aplicar las reglas establecidas en los pliegos de condiciones; u, ofrecen el mismo precio en los casos de mínima cuantía». Es decir, el empate es un evento en el cual dos o más oferentes alcanzan una puntuación similar, al ponderarse los criterios de calificación que, en principio, aplican al procedimiento de selección. FACTORES DE DESEMPATE – Características – Límites Pero, ni siquiera los casos de empate limitan el alcance de la selección objetiva en la contratación estatal. Por el contrario, en estos supuestos también debe mantenerse indemne tal postulado. En consecuencia, el desempate no puede propiciarse acudiendo arbitrariamente a consideraciones subjetivas que no estén amparadas en el ordenamiento jurídico, sino que deben aplicarse los factores permitidos por las disposiciones normativas que regulan esta materia. Precisamente, dentro de dichas disposiciones se halla el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020. La jurisprudencia comparte la idea de que los criterios de desempate deben estar establecidos de antemano y constituyen un límite a la discrecionalidad administrativa en los procedimientos de selección. En tal sentido, la Corte Constitucional explica que cuando la ley establece factores de desempate obligatorios, las entidades estatales no pueden inaplicarlos, porque ello podría vulnerar el principio de igualdad, especialmente, cuando algunos de estos criterios surgen como acciones afirmativas para ciertos sectores de la población. Es más, según el Consejo de Estado, ir en contra de los factores de desempate establecidos expresamente genera la nulidad del contrato, conforme al artículo 44, inciso 1º de la Ley 80 de 1993. LEY DE EMPRENDIMIENTO – Ley 2069 de 2020 – Vigencia

factores de desempate establecidos expresamente genera la nulidad del contrato, conforme al artículo 44, inciso 1º de la Ley 80 de 1993. LEY DE EMPRENDIMIENTO – Ley 2069 de 2020 – Vigencia El 31 de diciembre de 2020 se promulgó la Ley 2069 , «Por medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia». De acuerdo con el artículo 84 de dicho cuerpo normativo, «La presente Ley rige a partir del momento de su promulgación […]», lo que significa que es obligatoria para sus destinatarios desde esa fecha. Lo anterior, sin perjuicio de la posibilidad de que el gobierno nacional, en ejercicio de la potestad reglamentaria que le confiere el artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política, expida el decreto correspondiente que permita la cumplida ejecución de dicha Ley. En cuando al contenido de la Ley en comento, es importante señalar que, como lo expresa su artículo 1, aquella «tiene por objeto establecer un marco regulatorio que propicie el emprendimiento y el crecimiento, consolidación y sostenibilidad de las empresas, con el fin de aumentar el bienestar social y generar equidad». Esto, a partir de «[…] un enfoque regionalizado de acuerdo a las realidades socioeconómicas de cada región». En desarrollo de esta finalidad, se establecen medidas de apoyo para las micro, pequeñas y medianas empresas –«mipymes»–, mediante la racionalización y simplificación de los trámites y tarifas, así como la consagración de incentivos a favor de aquellas dentro del sistema de compras y contratación pública. También se consagran mecanismos de acceso

al financiamiento, se unifican las fuentes de emprendimiento y de desarrollo empresarial, para fortalecer y promover los distintos sectores de la economía, y se prevén medidas de educación para el emprendimiento y la innovación.Página 4 de 45 FACTORES DE DESEMPATE – Ley 2069 – Artículo 35 – Numeral 2 – Acreditación […], este numeral no establece un medio específico para acreditar las circunstancias a las que se refiere. Por lo tanto, corresponde a la entidad contratante analizar si el ordenamiento jurídico, en otras disposiciones legales o reglamentarias, exige un documento especial o si, por el contrario, hay libertad probatoria. Este análisis debe realizarse de manera independiente frente a cada numeral. En caso de que no exista «tarifa legal», es decir, en el evento en que la ley o el reglamento no definan un medio probatorio para acreditar la circunstancia correspondiente, la entidad estatal contratante tiene discrecionalidad para establecer en el pliego de condiciones o en el documento equivalente de qué manera el proponente podrá probar que se encuentra bajo la condición que permite aplicar la regla de desempate. Por supuesto, el decreto reglamentario que expida el gobierno nacional para garantizar la cumplida ejecución de la Ley 2069 de 2020 podría establecer los medios de prueba, así como las autoridades encargadas de certificar las circunstancias del artículo 35. Sin embargo, mientras ello no suceda, deberá aplicarse el criterio indicado con anterioridad. FORMA DE PAGO – Contrato estatal – Autonomía de la voluntad – Metodología

Desde la etapa de planeación, en la fase precontractual, las entidades estatales deben calcular el presupuesto oficial, mediante la realización del análisis del sector –que incluye el estudio del mercado– y definir la metodología con la cual estructurarán el precio del contrato. Dicho de otro modo, hace parte de los estudios previos la definición del esquema que la Administración usará para estipular el precio. Tal metodología generalmente depende del tipo de contrato, pues hay algunas modalidades más comunes en los de obra pública; otras más utilizadas en los de prestación de servicios y otras más indicadas para los de concesión, por mencionar algunos ejemplos. No hay, pues, una sola metodología para pactar el precio y, en gran medida, la manera de hacerlo ha obedecido a la costumbre mercantil y a la influencia de disciplinas técnicas, como la ingeniería o la administración de empresas, en la contratación estatal. Dentro de tales esquemas de establecimiento del precio pueden citarse, entre otros: i) los precios unitarios –calculados de acuerdo con las unidades que componen el objeto del contrato–, ii) el precio global –que equivale al monto total, sin discriminar unidades–, y iii) la administración delegada de recursos –en la que se distinguen los costos de inversión de los honorarios del administrador–. ADICIÓN – Concepto – Autonomía – Límites Ahora bien, la ejecución de los contratos estatales está sujeta a los cambios propios del paso del tiempo. Así, durante la etapa de planeación, las entidades públicas estiman y determinan las

prestaciones que demanda la satisfacción de la necesidad de interés colectivo que pretende satisfacer. No obstante, durante la ejecución del contrato, las partes identifican alguna de las siguientes situaciones: i) la necesidad de mayores cantidades de bienes o actividades inicialmente previstos, a lo que se le conoce como «mayores cantidades de obra», «obras adicionales» o adición de «ítems contractuales»; y ii) la necesidad de ampliar las prestaciones contractuales, mediante la ejecución de nuevos ítems o actividades, no incluidos en el contrato inicial, para lo que en la práctica las entidades ejecutan «obras extra» o «amplían el alcance» del contrato mediante la celebración de un «contrato adicional». No obstante, estos términos –algunos de ellos usualmente empleados en contratos de obra– son nociones doctrinarias que se utilizan en la práctica por las entidades estatales, que actualmente no tienen un fundamento particular en el ordenamiento jurídico, el cual no le asigna efectos específicosPágina 5 de 45 a cada uno de ellos. Lo importante es que frente a cualquier incremento del valor inicial del contrato, que es lo que implica una adición, por cualquiera de los dos supuesto señalados previamente, e independiente del nombre que se le dé al acuerdo, aplica el límite previsto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993: «Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales». De manera que aunque es posible celebrar todos los tipos de acuerdos indicados, siempre se debe observar esta

última disposición. TRANSACCIÓN – Concepto – Arreglo directo – Procedencia […], como lo indicó esta Agencia en el concepto C-807 del 29 de diciembre de 2020, las entidades estatales en su actividad contractual pueden acudir a los mecanismos alternativos de resolución de conflictos, entre ellos la transacción, que es un mecanismo alternativo de resolución de conflictos de carácter autocompositivo. En efecto, mediante la transacción las partes involucradas en una controversia acuerdan directamente la forma de resolverla, o sea que solucionan el conflicto por voluntad propia –efectuando concesiones recíprocas– y no por la imposición de un tercero. De ahí que la transacción revista los rasgos de un negocio jurídico o contrato, pues es un acuerdo de voluntades para crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones. Esto diferencia a la transacción de los mecanismos heterocompositivos, en los que un sujeto distinto a las partes decide con autoridad a cuál de ellas le asiste la razón. El artículo 2.469 del Código Civil define la transacción como «[…] un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual». Adicionalmente, los artículos 2.470 a 2.487 establecen los requisitos del contrato de transacción, entre los que se destacan los siguientes: i) Solo procede sobre derechos inciertos y discutibles. ii) Las partes deben tener capacidad para disponer del objeto del negocio jurídico, lo que no obsta para que se otorgue poder mediante la celebración de un contrato de mandato. iii) No puede versar sobre materias

prohibidas, como el estado civil de las personas, derechos ajenos o que no existen. iv) Únicamente surte efecto entre las partes. Además, el artículo 1.625, numeral 3, del mismo Código prevé la transacción como uno de los modos de extinción de las obligaciones.Página 6 de 45 Bogotá D.C., 21/06/2021 11:13:48 Página 1 de 34

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Bogotá, 21 Junio 2021 Señores Yuli Victoria Zamora Ramírez Juan Sebastián Forero Córdoba Bogotá D.C. Concepto C ‒ 277 de 2021

Temas: CONCURSO DE MÉRITOS – Concepto – Modalidades / CONCURSO DE MÉRITOS – Decreto 1082 de 2015 – artículo 2.2.1.2.1.3.2 – Suspensión provisional / CONCURSO DE MÉRITOS – Decreto 1082 de 2015 – artículo 2.2.1.2.1.3.2 – Decreto 399 de 2021 – Artículo 2 / SELECCIÓN OBJETIVA – Contratación estatal – Concepto / EMPATE – Procedimiento de selección – Concepto / FACTORES DE DESEMPATE – Características – Límites / LEY DE EMPRENDIMIENTO – Ley 2069 de 2020 – Vigencia / FACTORES DE DESEMPATE – Ley 2069 – Artículo 35 – Numeral 2 – Acreditación / FORMA DE PAGO – Contrato estatal – Autonomía de la voluntad – Metodología / ADICIÓN – Concepto – Autonomía – Límites /

PAGO – Contrato estatal – Autonomía de la voluntad – Metodología / ADICIÓN – Concepto – Autonomía – Límites / TRANSACCIÓN – Concepto – Arreglo directo – Procedencia.

Radicación: Respuesta a consultas acumuladas # P20210428003613 y

P20210428003627. Estimados señores Zamora y Forero: En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente responde sus consultas del 28 de abril del 2021, las cuales tienen el mismo contenido.

1. Problema planteado Ustedes formulan la siguiente consulta, relacionada con tres aspectos: i) la nueva reglamentación del concurso de méritos contenida en el Decreto 399 del 13 de abril de texto

Señores Yuli Victoria Zamora Ramírez Juan Sebastián Forero Córdoba Bogotá D.C. Concepto C ‒ 277 de 2021

Temas: CONCURSO DE MÉRITOS – Concepto – Modalidades / CONCURSO DE MÉRITOS – Decreto 1082 de 2015 – artículo 2.2.1.2.1.3.2 – Suspensión provisional / CONCURSO DE MÉRITOS – Decreto 1082 de 2015 – artículo 2.2.1.2.1.3.2 – Decreto 399 de 2021 – Artículo 2 / SELECCIÓN OBJETIVA –

Contratación estatal – Concepto / EMPATE – Procedimiento de selección – Concepto / FACTORES DE DESEMPATE – Características – Límites / LEY DE EMPRENDIMIENTO – Ley 2069 de 2020 – Vigencia / FACTORES DE DESEMPATE – Ley 2069 – Artículo 35 – Numeral 2 – Acreditación / FORMA DE PAGO – Contrato estatal – Autonomía de la voluntad – Metodología / ADICIÓN – Concepto – Autonomía – Límites / TRANSACCIÓN – Concepto – Arreglo directo – Procedencia.

Radicación: Respuesta a consultas acumuladas # P20210428003613 y

P20210428003627. Estimados señores Zamora y Forero: En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente responde sus consultas del 28 de abril del 2021, las cuales tienen el mismo contenido.

1. Problema planteadoPágina 7 de 45

Ustedes formulan la siguiente consulta, relacionada con tres aspectos: i) la nueva reglamentación del concurso de méritos contenida en el Decreto 399 del 13 de abril de 2021, ii) los factores de desempate previstos en los numerales 2 y 4 del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 y ii) la forma de pago en los contratos de obra e interventoría: «[…] ¿Cómo (sic) debe proceder la entidad a verificar el presupuesto en los

concursos de méritos, una vez el proponente haya cumplido con todos los requisitos exigidos y haya obtenido el mayor puntaje como lo establece el artículo 2 del decreto 399 de 2021? »[…] ¿Que (sic) criterios debe tener en cuenta la entidad en el caso que el presupuesto presentado por el proponente sea superior al asignado en el presupuesto oficial, ya que el artículo 2 del decreto 399 de 2021, que modifica el 2.2.1.2.1.3.2., elimina lo relacionado con verificar la oferta económica y verificar el rango del valor estimado consignado en los documentos y estudios previos? » […] ¿La modificación introducida en el decreto 399 de 2021, en relación con lo que establece el artículo 2, conlleva algún ajuste en el Secop II? » […] » […] ¿Cuál es la posición o fundamento jurídico para establecer en el criterio de desempate de la mujer cabeza de familia o víctima de la violencia deba tener una participación mayor al 50%? (sic). Lo anterior, teniendo en cuenta que la Ley hace referencia únicamente a "participación mayoritaria" pero no dispone que la misma sea o deba ser igual al 50%. No obstante, los documentos expedidos para la acreditación de estos requisitos en los acuerdos marco e inclusive en procesos de la Entidad, sí lo establecen de esta manera. Luego, porque (sic) no se aplica una mayoría simple para acreditación de dicho criterio, es decir, por ejemplo: preferir a una persona jurídica cuya participación se divida en 34% para

la mujer en las condiciones referidas en la Ley; 33% y 33% para los demás miembros? » […] ¿Para la aplicación del criterio de desempate de "Mujer víctima de la violencia o cabeza de familia" ¿es aplicable el concepto de identidad de género?; en el evento en que la respuesta sea afirmativa, ¿cómo se acredita? »[…] ¿Cómo se aplica el criterio de desempate No? 2 (mujer victima de la violencia o cabeza de familia) a un proponente plural, conformado por dos personas naturales cada uno con una participación del 50%, donde una de esas personas es mujer cabeza de familia? »[…] ¿Se puede aplicar el criterio de desempate No? 2 (mujer victima de la violencia o cabeza de familia) a un proponente plural, conformado por dos personas naturales, donde solo una de ellas sea mujer cabeza de familia? (sic) »[…] ¿Para el criterio número 4 de personas mayores sin pensión, el anexo refiere: “La mayor proporción se definirá en relación con el número total dePágina 8 de 45 personas de personas mayores que no sean beneficiarios de la pensión de vejez vinculadas por contrato laboral o contrato de prestación de servicios, ¿por lo que se preferirá al Proveedor que acredite un porcentaje mayor?", en este caso, no es claro el tema de la mayor proporción. ¿No debería corresponder la mayor proporción a la comparación del número total de empleados que hayan alcanzado la edad de pensión y no sean beneficiarios FRENTE AL NUMERO

TOTAL DE EMPLEADOS?

»[…] ¿En el caso del criterio No 4, en el evento en que se esté evaluando a un

proponente plural, ¿corresponde a la Entidad a efectos de verificar el mayor porcentaje de vinculación, sumar todas las plantas de personal de los miembros que los conforman, sumar la cantidad total de personas en la condición referida en el criterio de desempate y frente a estos dos puntos concluir el porcentaje? »[…] ¿En el criterio de desempate No. 4, ¿se pueden aplicar los porcentajes de participación de los miembros del proponente plural para establecer dichos porcentajes?; ¿se pueden tomar los porcentajes arrojados por cada miembro del proponente plural y realizar la sumatoria total del proponente? »[…] »[…] ¿Puede un contratista de obra pagar los costos de interventoría en el evento que solicite una prórroga por no poderse cumplir el objeto contractual dentro del plazo inicial propuesto por la Entidad en los pliegos y el contrato? »[…] ¿Puede constituir conflicto de intereses pactarse el reconocimiento de los costos de interventoría por parte del contratista de obra supervisado? »[…] ¿En el evento en que dicha circunstancia sea posible, ¿se puede hablar de adición al valor del contrato de interventoría y efectivamente celebrarse sin que exista en ese momento disponibilidad presupuestal por parte de la Entidad? Lo anterior, habida cuenta que la obligación de pago estaría a cargo del contratista de obra y se causaría mes vencido contra retención del pago del contratista de obra y giro a la interventoría? »[…] ¿Si la forma de pago de una interventoría es conforme avance de obra, y habiéndose cumplido el plazo se llega a un avance del 40%; no obstante, se

pacta una prórroga y la adición en valor a cargo del contratista de obra, cambiándose la forma de pago a pagos mensuales a cargo del contratista de obra; ¿puede la entidad continuar pagando acuerdo avance de obra e igualmente el contratista de obra pagar el valor causado mensualmente?» (sic)

2. Consideraciones La Subdirección de Gestión Contractual responderá la consulta, luego de analizar los siguientes temas: i) reglamentación del concurso de méritos en el Decreto 399 de 2021, ii) definición de los criterios de desempate en la contratación estatal, iii) vigencia y ámbito de aplicación de la Ley 2069 de 2020, iv) forma de acreditación de los factores de desempatePágina 9 de 45 consagrados en el artículo 35 de la mencionada Ley y v) límites de la autonomía de la voluntad para pactar la forma de pago y procedencia de los mecanismos de arreglo directo entre las partes del contrato estatal.

Es importante destacar que la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se pronunció, en términos generales, sobre los factores de desempate en los procedimientos de contratación estatal, en los conceptos C-285 del 4 de mayo de 2020, C-481 del 27 de julio de 2020, C-514 y C-535 del 26 de agosto de 2020 y C-556 del 31 de agosto de 2020. De igual manera, en los conceptos C-009, C-012, C-013, C-015, C-016, C026 del 04 de febrero de 2021, C-006 del 5 de febrero de 2021, C-043 del 9 de febrero de

2021, C-008 del 16 de febrero de 2021, C-081, C-087 y C-089 del 23 de febrero de 2021, C-044 del de marzo de 2021, C-056 del 8 de marzo de 2021 y C‒055 del 10 de marzo de 2021 se estudiaron los factores de desempate del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020. Asimismo, esta Subdirección expidió los conceptos C-124 del 25 de marzo de 2020, C-406 y C-477 del 13 de julio de 2020 y C-612 del 2 de octubre de 2020 y C-761 del 5 de enero de 2021, en los cuales analizó la forma como se debe desarrollar el concurso de méritos, luego de los pronunciamientos del Consejo de Estado que suspendieron provisionalmente algunos numerales del artículo 2.2.1.2.1.3.2. del Decreto 1082 de 2015. También profirió los conceptos C-288 y C-297, ambos del 17 de junio de 2021, en los cuales se refirió a la interpretación del Decreto 399 de 2021, que modifica el trámite del concurso de méritos. En los conceptos C–037 del 28 de enero de 2020, 4202012000000664 del 30 de enero de 2020, C-191 del 16 de marzo de 2020, C-211 del 8 de abril de 2020, C-714 del 9 de diciembre de 2020 y C-807 del 209 de diciembre de 2020, se estudió el alcance de la

autonomía de la voluntad para pactar el precio, la forma de pago y los mecanismos de arreglo directo en los contratos estatales. Algunas de las consideraciones de estos conceptos se reiteran a continuación. 2.1. Procedimiento del concurso de méritos después de los autos de suspensión provisional del Consejo de Estado y del Decreto 399 de 2021 El concurso de méritos es un procedimiento de selección que deben realizar las entidades estatales para escoger «consultores y proyectos», es decir, para celebrar contratos de consultoría, entendidos estos últimos como aquellos «[…] que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión», según lo dispuesto en el artículo 32, numeral 2, de la Ley 80 de 1993. El Libro 2, Parte 2, Título 1, Capítulo 2, Sección 1, Subsección 3 del Decreto 1082 de 2015, regula las distintas modalidades del concurso de méritos: i) concurso de méritos abierto o sin precalificación, ii) concurso de méritos cerrado o con precalificación y iii)Página 10 de 45 concurso de méritos «para la selección de consultores de diseño, planos, anteproyectos y proyectos arquitectónicos». El primero está regulado en los artículos 2.2.1.2.1.3.1. y 2.2.1.2.1.3.2. ibídem. El segundo, además de los dos artículos anteriores, lo regulan los

artículos 2.2.1.2.1.3.3. a 2.2.1.2.1.3.7. ejusdem. El tercero lo regulan los artículos 2.2.1.2.1.3.8. a 2.2.1.2.1.3.25. del mencionado Decreto. Ahora bien, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en autos del 25 de julio de 20181 y del 20 de febrero de 20192, suspendió provisionalmente, por un lado, el numeral 6 del artículo 2.2.1.2.1.3.2. del Decreto 1082 de 2015 y, por el otro, los numerales 3, 4 y 5 de la misma disposición. Las normas suspendidas regulaban el concurso de méritos abierto o sin precalificación. El texto de estos numerales disponía lo siguiente: Artículo