CCE - Concepto 281 de 2022

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LEY DE EMPRENDIMIENTO – Ley 2069 de 2020 – Contenido – Finalidad El 31 de diciembre de 2020, en congruencia con el «Pacto por el emprendimiento, la formalización y la productividad» del Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022, el Presidente de la República sancionó la Ley 2069 para impulsar el nacimiento de nuevas empresas que incentiven la generación de empleo en país. Dicha Ley busca generar la reactivación de la economía y fomentar la actividad emprendedora, y por ello, tiene como uno de sus propósitos propiciar un entorno para ayudar al crecimiento, consolidación y sostenibilidad de esas iniciativas, generando mayor desarrollo social, creación de las empresas y mejoras tanto en la productividad como en la competitividad. De esta manera, la ley en comento también concreta la «Política de formalización empresarial» del Documento CONPES 3956 del 8 de enero de 2019. Por ello, la ley impulsa medidas para i) reducir cargas y trámites para los emprendedores del país; ii) facilitar su acceso al sistema de compras y contratación pública; iii) incentivar el crecimiento económico con la llegada de más actores al ecosistema de inversión y financiación; iv) focalizar esfuerzos, optimizar la gestión de recursos e incentivar una visión integral del desarrollo productivo a través del fortalecimiento institucional; v) facilitar la apropiación del emprendimiento y la cultura emprendedora en la juventud colombiana; así como vi) otorgar beneficios para emprendedores,

especialmente, estableciendo un enfoque diferencial respecto a los miembros de las poblaciones más vulnerables, que les permita avanzar en su actividad y desarrollar sus iniciativas. MÍNIMA CUANTÍA – Contenido – Eficacia directa – Decreto 1860 de 2021 […], dado que el artículo 30 de la Ley 2069 de 2020 regula aspectos de la mínima cuantía como: i) el término mínimo para publicar la invitación, ii) el plazo mínimo de recepción de las ofertas, iii) el factor de evaluación que define la selección del proponente y iv) el perfeccionamiento del contrato, las entidades deben estructurar sus procedimientos de selección de acuerdo con estos parámetros, los cuales tienen una aplicación inmediata sin que el reglamento condicione su vigencia efectiva. En otras palabras, la mínima cuantía es directamente aplicable, sin perjuicio de que a través del ejercicio de la potestad reglamentaria se desarrolle específicamente la «Singularidad, especialidad e individualidad» del trámite, así como la realización de estas adquisiciones a mipymes o establecimientos que correspondan a la definición de «gran almacén», lo cual se realizó mediante el Decreto 1860 del 24 de diciembre de 2021, pero que solo resulta aplicable para los procesos de mínima cuantía, cuya invitación se haya publicado a partir del 24 de marzo de 2022. Teniendo en cuenta lo anterior, bajo el marco jurídico actual es posible afirmar que el artículo 30 de la Ley 2069 de 2020 sustituyó el contenido del numeral 5, del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007.

MÍNIMA CUANTÍA – Subsanabilidad – Término – Decreto 1860 de 2021 […], el artículo 2.2.1.2.1.5.2. del Decreto 1082 de 2015, modificado por el artículo 2 del Decreto 1860 de 2021, indica que las entidades estatales «establecerán un término preclusivo en la invitación para recibir los documentos subsanables, frente a cada uno de los requerimientos». Las entidades estatales gozan, pues, de discrecionalidad administrativa para establecer el término de subsanación en la invitación, pero una vez lo hagan aquel se convierte en reglado y preclusivo. Si la entidad estatal no define el término, «los proponentes podrán subsanar sus ofertas hasta antes de que finalice el traslado del informe de evaluación».Página 2 de 108 Ahora bien, el numeral 5 del artículo 2.2.1.2.1.5.2. no permite que en un solo documento común la entidad estatal solicite la subsanación de los requisitos habilitantes de todos los oferentes sin haber verificado primero el menor precio. Obsérvese que la norma establece que «La Entidad Estatal debe revisar las ofertas económicas y verificar que la de menor precio cumple con las condiciones de la invitación. Si esta no cumple, la Entidad Estatal debe verificar el cumplimento de los requisitos de la invitación de la oferta con el segundo mejor precio, y así sucesivamente». En tal sentido, una vez la entidad estatal constate que un oferente presentó el menor precio de todas las propuestas allegadas, verificará si cumple con los requisitos habilitantes. En caso de no

cumplirlos y respetando lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, le solicitará que subsane el defecto correspondiente, en el término preclusivo previsto en la invitación. Si no se señala término alguno, el proponente podrá subsanar «hasta antes de que finalice el traslado del informe de evaluación» –el cual es de un (1) día hábil–, y así procederá con los demás, en caso de que este no subsane. MÍNIMA CUANTÍA – Grandes almacenes – Limitación a mipymes – Solicitud – Decreto 1860 de 2021 […], el artículo 2.2.1.2.1.5.3. establece que corresponde a cada entidad estatal decidir si realizará la adquisición en grandes almacenes. En otras palabras, aquella cuenta con discrecionalidad para adoptar dicha decisión, observando los límites de este tipo de potestades. Así, en los estudios previos la entidad estatal debe analizar el sector económico, con la finalidad de constatar las características técnicas, al igual que los factores comerciales y económicos de los eventuales proveedores. A partir de este análisis de oportunidad y conveniencia, podrá concluir si es mejor, por ejemplo, adelantar el procedimiento de mínima cuantía haciendo la invitación general o solo a los grandes almacenes. Por otra parte, según lo indica el numeral 3 del artículo 2.2.1.2.1.5.2., en el término que tienen los interesados para formular observaciones a la invitación, «podrán presentar las solicitudes para limitar la convocatoria a Mipyme colombianas». De acuerdo con el numeral cuarto del referido artículo, la

entidad estatal debe señalar en el cronograma «El momento en que publicará un aviso en el SECOP precisando si el proceso efectivamente se limitó a Mipyme o si podrá participar cualquier otro interesado». En este aviso, además, «[…] se indicará si en el proceso aplican las limitaciones territoriales de que trata el artículo 2.2.1.2.4.2.3 o si podrá participar cualquier Mipyme nacional». El parágrafo del artículo 2.2.1.2.1.5.2., igualmente, señala que «en estos procedimientos de selección para Mipyme se aplicará lo prescrito en los artículos 2.2.1.2.4.2.2 a 2.2.1.2.4.2.4 de este Decreto». Así pues, las limitaciones a mipymes colombianas se torna obligatoria en la mínima cuantía si se concurren los elementos establecidos en el artículo 2.2.1.2.4.2.2.; mientras que la limitación territorial a mipymes colombianas domiciliadas en los departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el contrato es facultativa, de conformidad con el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 2.2.1.2.4.2.3. del Decreto 1082 de 2015. Sin perjuicio de lo anterior, no puede perderse de vista que la decisión de limitar «a Mipyme colombianas que tengan domicilio en los departamentos o municipios en donde se va a ejecutar el contrato», aunque es facultativa de la entidad, está supeditada a que se verifiquen los requisitos

establecidos en los numerales 1 y 2 del artículo 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015, modificado por el Decreto 1860 de 2021. En ese sentido, si la entidad no recibió las solicitudes para limitar la convocatoria a Mipymes, no puede motu proprio proceder con la «limitación territorial» de que trata el artículo 2.2.1.2.4.2.3. del Decreto 1082 de 2015. Esto debido a que el ejercicio de esta facultad solo puede darse ante la «limitación a Mipymes colombianas», lo cual supone verificar los supuestos legales establecidos en los mencionados numerales.Página 3 de 108 MIPYMES – Criterios diferenciales – Decreto 1860 de 2021 – Contenido – Distinciones El segundo inciso del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020, dispone que el reglamento podrá establecer condiciones preferenciales en favor de la oferta de bienes y servicios producidos por las Mipyme, respetando los montos y las condiciones contenidas en los compromisos internacionales vigentes, cuando sean aplicables». En desarrollo de este enunciado normativo, el artículo 3 del Decreto 1860 de 2021 adicionó al Decreto 1082 de 2015 el artículo 2.2.1.2.4.2.18, […] […] Se deben diferenciar, pues, dos circunstancias: i) una es la limitación de una convocatoria a mipymes –regulada en los artículos 2.2.1.2.4.2.2. al 2.2.1.2.4.2.4. del Decreto 1082 de 2015, modificados por

el artículo 5 del Decreto 1860 de 2021– y ii) otra es el establecimiento de criterios diferenciales para mipymes en el sistema de compras públicas –regido por el artículo 2.2.1.2.4.2.18., adicionado por el artículo 3 del Decreto 1860 de 2021–. Tanto es así que el parágrafo 3 del artículo 2.2.1.2.4.2.18. establece que «Lo previsto en esta norma […] no rige en las convocatorias limitadas que se realicen conforme a los artículos 2.2.1.2.4.2.2 y 2.2.1.2.4.2.3 de este Decreto». Pero lo anterior no significa que las entidades estatales no deban aplicar los criterios diferenciales para promover y facilitar la participación en los procedimientos de selección competitivos de las mipymes domiciliadas en Colombia, o que deban esperar una reglamentación de los requisitos, pues el artículo 2.2.1.2.4.2.18. no supedita su eficacia a un desarrollo reglamentario posterior y además se remite expresamente a las normas que deben tenerse en cuenta. Por tanto, estos criterios diferenciales han de establecerse, de conformidad con mencionado artículo 2.2.1.2.4.2.18., el artículo 12, numeral 1, de la Ley 590 de 2000 y el artículo 2.2.1.13.2.2 del Decreto 1074 de 2015, Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo, o la norma que lo modifique, derogue o sustituya. COLOMBIA COMPRA EFICIENTE – Suficiencia – Garantía de seriedad – Acuerdos marcos de precios – Mipymes – Emprendimientos de mujeres – Empresas de mujeres

o sustituya. COLOMBIA COMPRA EFICIENTE – Suficiencia – Garantía de seriedad – Acuerdos marcos de precios – Mipymes – Emprendimientos de mujeres – Empresas de mujeres […], aunque el artículo 2.2.1.2.3.1.9. del Decreto 1082 de 2015 regula la suficiencia de la garantía de seriedad de la oferta, indicando en el primer inciso que «su valor debe ser de por lo menos el diez por ciento (10%) del valor de la oferta», el artículo 4 del Decreto 1860 de 2021 adicionó un parágrafo a aquella disposición, que establece que «Colombia Compra Eficiente podrá definir un valor de suficiencia diferencial para la garantía de seriedad de las ofertas presentadas por los emprendimientos y las empresas de mujeres, y las Mipyme en los Acuerdos Marco de Precio». Lo anterior quiere decir que el reglamento concedió competencia a Colombia Compra Eficiente para definir un valor de suficiencia diferencial, que no necesariamente deberá coincidir con el valor mínimo del diez por ciento (10%), indicado en el inciso primero del artículo 2.2.1.2.3.1.9. del Decreto 1082 de 2015, en relación con las ofertas presentadas por los emprendimientos y las empresas de mujeres, y las Mipyme en los Acuerdos Marco de Precio. Este será un análisis que realizará la Agencia, en cumplimiento de la facultad señalada en el artículo 4 del Decreto 1860 de 2021, a partir

del estudio de oportunidad y conveniencia correspondiente.Página 4 de 108 EMPRENDIMIENTOS Y EMPRESAS DE MUJERES – Criterios diferenciales – Decreto 1860 de 2021 – Forma de acreditación […] el artículo 2.2.1.2.4.2.14. del Decreto 1082 de 2015, adicionado por el artículo 3 del Decreto 1860 de 2021, establece los documentos que acreditan cada una de las circunstancias por las cuales se puede demostrar que alguien tiene la calidad de emprendimiento y empresa de mujeres. Los documentos a los que se refiere la norma son, por regla general, certificaciones emitidas bajo la gravedad del juramento . En el supuesto del numeral 2, la certificación debe incluir, como soporte anexo, la «[…] copia de los respectivos documentos de identidad, copia de los contratos de trabajo o certificación laboral con las funciones, así como el certificado de aportes a seguridad social del último año en el que se demuestren los pagos realizados por el empleador». Por su parte, en el evento previsto en el numeral 3, la calidad indicada se debe acreditar mediante «copia de cédula de ciudadanía, la cédula de extranjería o el pasaporte, así como la copia del registro mercantil». Igualmente, es importante considerar que el parágrafo 1 del artículo 2.2.1.2.4.2.15. dice que «Tratándose de proponentes plurales, los criterios diferenciales y los puntajes adicionales solo se aplicarán si por lo menos uno de los integrantes acredita que es emprendimiento y empresa de

mujeres bajo los criterios dispuestos en el artículo precedente y que tiene una participación igual o superior al diez por ciento (10%) en el consorcio o la unión temporal», para lo cual será necesario aportar, entonces, el documento de constitución del consorcio o la unión temporal. Por tanto, teniendo en cuenta i) que el reglamento define los documentos que demuestran las circunstancias reguladas en los artículos 2.2.1.2.4.2.14. y 2.2.1.2.4.2.15. , ii) que las entidades estatales deben presumir la buena fe, como lo ordena el artículo 83 de la Constitución Política, y que iii) los numerales 1 y 2 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 prohíben implementar trámites o requisitos que las normas no incluyen, como garantía del principio de economía, las entidades deben abstenerse de solicitar documentos adicionales a los señalados en el artículo 2.2.1.2.4.2.14. Lo anterior se indica, sin perjuicio del deber de verificación, ante las inconsistencias evidenciadas, o de denuncia de la posible falsedad de los documentos advertida durante el procedimiento contractual. EMPRENDIMIENTOS Y EMPRESAS DE MUJERES – Mujer – persona natural – Igualdad – Forma de acreditación La Agencia no considera que entender como empresa o emprendimiento de mujer a la persona natural que «sea una mujer y haya ejercido actividades comerciales a través de un establecimiento de comercio durante al menos el último año anterior a la fecha de cierre del proceso de selección»

–según lo prevé el numeral 3 del artículo 2.2.1.2.4.2.14.– sea una ventaja injustificada. Por el contrario, esta condición desarrolla el artículo 32 de la Ley 2069 de 2020. Además, el Gobierno Nacional goza de libertad de configuración reglamentaria en la materia, pues el parágrafo 1 del referido artículo establece que «La definición de emprendimientos y empresas de mujeres se reglamentará por el gobierno nacional». Sería, en cambio, discriminatorio, entender que una mujer –persona natural– no puede considerarse empresa o emprendimiento de mujer, cuando realiza actividades mercantiles a través de un establecimiento de comercio, a pesar de no tener una persona jurídica conformada. CRITERIOS DIFERENCIALES – Emprendimientos de mujeres – Empresas de mujeres – Análisis del sector El cuarto inciso del artículo 2.2.1.2.4.2.15. del Decreto 1082 de 2015, adicionado por el artículo 3 del Decreto 1860 de 2021, establece que «Las Entidades incluirán estos requisitos diferenciales yPágina 5 de 108 puntajes adicionales de acuerdo con los resultados del análisis del sector, desde la perspectiva del estudio de la oferta de las obras, bienes o servicios que requiere, sin perjuicio de los compromisos adquiridos por Colombia en los Acuerdos Comerciales vigentes». Por lo tanto, es recomendable considerar las distintas variables en los estudios del sector, para poder determinar los requisitos diferenciales y los puntajes adicionales, sin desconocer que la realización del análisis de oportunidad

y conveniencia es una actividad a cargo de las entidades estatales y que la Agencia Nacional de Contratación Pública, como órgano rector del sistema de compras y contratación pública, solo brinda algunas pautas al respecto.

En efecto, según lo indicó Colombia Compra Eficiente en la Guía para la Elaboración de Estudios del Sector, en esta actividad las entidades estatales deben realizar un estudio de la oferta, que responda, entre otras, las siguientes preguntas: i) «Quién vende», y ii) «¿Cuál es la dinámica de producción, distribución y entrega de bienes, obras o servicios?» –teniendo en cuenta elementos como la producción, la distribución y el inventario–. En relación con la primera pregunta, la Guía, señala que «Para identificar los posibles proveedores es recomendable utilizar bases de datos e información del Sistema de Información y Reporte Empresarial –SIREM–4; las bases de datos de las Cámaras de Comercio y de los gremios; y cualquier otro sistema de información empresarial o sectorial disponible en el mercado. Estas bases de datos permiten conocer la información financiera del sector y de algunos de sus miembros en particular, para que la Entidad Estatal pueda establecer los requisitos habilitantes y demás condiciones del Proceso de Contratación, teniendo en cuenta las condiciones generales del sector». CRITERIOS DIFERENCIALES – Emprendimientos de mujeres – Empresas de mujeres – Acuerdos comerciales – Aplicación prevalente […], lo que indica el artículo 2.2.1.2.4.2.15., cuando establece que «Las Entidades incluirán estos

requisitos diferenciales y puntajes adicionales de acuerdo con los resultados del análisis del sector, desde la perspectiva del estudio de la oferta de las obras, bienes o servicios que requiere, sin perjuicio de los compromisos adquiridos por Colombia en los Acuerdos Comerciales vigentes » (énfasis fuera de texto), es que, en caso de existir acuerdos comerciales vigentes que rijan el procedimiento contractual, la entidad estatal debe aplicar, de manera prevalente, las estipulaciones del tratado, en virtud del principio pacta sunt servanda . Así lo dispone el artículo 2.2.1.2.4.1.1., al señalar que «Las Entidades Estatales deben adelantar los Procesos de Contratación de acuerdo con lo previsto en los Acuerdos Comerciales, cuando estos les sean aplicables». El artículo 2.2.1.2.4.2.15. se refiere, literalmente, a los acuerdos comerciales vigentes . En consecuencia, se trata de un tema distinto al del trato nacional para el otorgamiento del puntaje para la promoción de la industria nacional, regulado en la Ley 816 de 2003, el Decreto 680 de 2021 y demás disposiciones complementarias, ante la existencia de certificados de trato nacional por reciprocidad. CONVOCATORIAS LIMITADAS – Mipymes – Posibilidad – Vigencia – Decreto 1860 de 2021 Tal como lo indicó esta Agencia en oportunidades anteriores –mencionadas en las consideraciones del presente concepto– el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020 modificó el artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, por lo cual los artículos 2.2.1.2.4.2.2. al 2.2.1.2.4.2.4. del Decreto 1082 de 2015, que regían

las convocatorias limitadas a mipymes, en su momento, perdieron vigencia, porque su contenido era contrario al del artículo 34 de la Ley 2069 de 2020. En tal sentido, operó la pérdida de fuerza ejecutoria, de conformidad con el artículo 91, numeral 2, de la Ley 1437 de 2011, que establece quePágina 6 de 108 los actos administrativos –categoría que, como es sabido, incluye los decretos reglamentarios– dejan de ser obligatorios o decaen «Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho». Lo anterior quedó reafirmado con la expedición del Decreto 1860 de 24 de diciembre de 2021, reglamento que modificó, entre otros aspectos, la Subsección 5 de la Sección 1 del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 y los artículos 2.2.1.2.4.2.2. y 2.2.1.2.4.2.3. y siguientes del Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional. Ahora bien, esta modificación entró a regir a partir del 24 de marzo de 2022, pues el artículo 8 de la nueva norma reglamentaria sometió la vigencia de los cambios al transcurso del período de 3 meses siguientes a la expedición del Decreto. Por lo tanto, desde la fecha indicada anteriormente las entidades estatales deben aplicar los nuevos artículos 2.2.1.2.4.2.2. al 2.2.1.2.4.2.4. del Decreto 1082 de 2015,

modificados por el artículo 5 del Decreto 1820 de 2021, para realizar las convocatorias limitadas a mipymes, si se presentan los requisitos establecidos en las normas que ya se encuentran vigentes. PROMOCIÓN DEL DESARROLLO – Contratación pública – Pobreza extrema – Desplazamiento forzado – Proceso de reintegración – Proceso de reincorporación – especial protección constitucional El cuarto inciso del artículo 12 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020, establece que «las Entidades Estatales indistintamente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos» «[…], en los pliegos de condiciones dispondrán, de mecanismos que fomenten en la ejecución de los contratos estatales la provisión de bienes y servicios por población en pobreza extrema, desplazados por la violencia, personas en proceso de reintegración o reincorporación y, sujetos de especial protección constitucional en las condiciones que señale el reglamento; siempre que se garanticen las condiciones de calidad y cumplimiento del objeto contractual». Reglamentando este tema, el artículo 3 del Decreto 1860 de 2021 adiciona el artículo 2.2.1.2.4.2.16., […]. PROMOCIÓN DEL DESARROLLO – Porcentaje – Bienes o servicios requeridos […] la interpretación razonable del tercer inciso del artículo 2.2.1.2.4.2.16., acorde con su tenor literal,

es que el porcentaje se aplica sobre la cantidad de bienes o servicios. En efecto, el tercer inciso de dicho artículo establece: «Esta provisión se establecerá en un porcentaje que no será superior al diez por ciento (10%) ni inferior al cinco por ciento (5%) de los bienes o servicios requeridos para la ejecución del contrato, de manera que no se ponga en riesgo su cumplimiento adecuado» (énfasis fuera de texto). Obsérvese que la norma hace referencia a los bienes o servicios requeridos; no al presupuesto oficial, ni al valor del contrato. Así pues, en los estudios previos la entidad estatal debe analizar el objeto contractual y el alcance de las obligaciones, y, con fundamento en ello, definir el porcentaje de provisión de bienes o servicios requeridos por parte de población en pobreza extrema, desplazados por la violencia, personas en proceso de reintegración o reincorporación y sujetos de especial protección constitucional. PROMOCIÓN DEL DESARROLLO – Acreditación – Sujetos – Especial protección constitucional – Circunstancias Frente a la demostración de las circunstancias reguladas por la norma bajo análisis, como se puede observar, el segundo inciso del parágrafo 1 del artículo 2.2.1.2.4.2.16. establece que «Estas circunstancias se acreditarán en las condiciones que disponga la ley o el reglamento, aplicando en lo pertinente lo definido en el artículo 2.2.1.2.4.2.17 del presente Decreto. En ausencia de unaPágina 7 de 108

condición especial prevista en la normativa vigente, se acreditarán en los términos que defina el pliego de condiciones o documento equivalente». En efecto, el artículo 2.2.1.2.4.2.17 establece la forma como se debe acreditar el carácter de sujeto de especial protección constitucional, en ciertos eventos. […] En todo caso, el parágrafo 1 del artículo 2.2.1.2.4.2.16. dispone que si no existe una condición especial para demostrar las circunstancias que hacen a las personas sujetos de especial protección constitucional, «se acreditarán en los términos que defina el pliego de condiciones o documento equivalente». Esto significa que si bien, en principio, existiría libertad probatoria, las entidades estatales podrían definir en el pliego de condiciones o documento equivalente de qué manera se deben acreditar tales situaciones. Al configurar estos requisitos, las entidades públicas deben tener en cuenta el principio de proporcionalidad, de manera que no impongan requisitos probatorios irrazonables. PROMOCIÓN DEL DESARROLLO – Forma de vinculación – Sujetos – Especial protección constitucional – Modalidades contractuales […] el inciso quinto del artículo 2.2.1.2.4.2.16. establece que «El supervisor o el interventor, según el caso, realizará el seguimiento y verificará que las personas vinculadas al inicio y durante la ejecución del contrato pertenezcan a los grupos poblacionales enunciados anteriormente» (énfasis fuera de

texto). La norma no exige que la vinculación sea, necesariamente, laboral, pues de acuerdo con el primer inciso del artículo en comento, lo importante es «que los contratistas destinen al cumplimiento del objeto contractual la provisión de bienes o servicios por parte de población en pobreza extrema, desplazados por la violencia, personas en proceso de reintegración o reincorporación y sujetos de especial protección constitucional, garantizando las condiciones de calidad y sin perjuicio de los Acuerdos Comerciales vigentes». El concepto de «provisión de bienes o servicios» es amplio, pues enmarca las actividades que se desarrollan en el mercado para vender, suministrar o prestar bienes o servicios. Esto significa que se puede ser proveedor de bienes o servicios, en calidad de trabajador o como contratista independiente. El supervisor o interventor, según el caso, debe constatar, entonces, durante la ejecución del contrato, que la provisión de los bienes o servicios, en el porcentaje indicado por la entidad estatal, se realice por parte de los sujetos de especial protección constitucional, independientemente de la naturaleza del contrato suscrito entre ellos y el contratista. Ahora bien, la provisión de los bienes o servicios se debe realizar directamente por la población en pobreza extrema, desplazados por la violencia, personas en proceso de reintegración o reincorporación y sujetos de especial protección constitucional. Por tanto, esta Agencia no considera procedente interpretar que se satisface la exigencia del porcentaje de provisión de bienes o servicios, por contratar con un particular que, a su vez, adquirirá los bienes o servicios de parte de los grupos

poblacionales enunciados en el artículo 2.2.1.2.4.2.16. En armonía con el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020, el espíritu de la norma es promover el desarrollo para las personas que necesiten estas acciones de fomento por parte del Estado; finalidad que se desnaturalizaría si se entendiera que esto puede ser fuente de ganancia económica para sujetos que no caben en los grupos poblacionales beneficiados con esta medida, encareciendo con la intermediación el coste de los bienes o servicios requeridos para cumplir con el objeto contractual. FACTORES DE DESEMPATE – Vigencia – Eficacia directa – Reglamentación – Decreto 1860 de 2021Página 8 de 108 Aunque algunas normas de la Ley de Emprendimiento aluden a la reglamentación posterior, esta no condiciona la vigencia del artículo 35. En efecto, si bien los factores de desempate deben aplicarse «[…] de forma sucesiva y excluyente para seleccionar al oferente favorecido, respetando en todo caso los compromisos internacionales vigentes» –según lo dispone el inciso primero–, el parágrafo tercero del mencionado artículo establece que «El Gobierno Nacional podrá reglamentar la aplicación de factores de desempate en casos en que concurran dos o más de los factores aquí previstos». En otras palabras, dicho parágrafo le asigna potestad reglamentaria al gobierno nacional para definir factores que permitan desempatar las ofertas en aquellos casos en que varios oferentes reúnan al tiempo dos o más de los factores previstos en el artículo 35. FACTORES DE DESEMPATE – Carácter sucesivo – Carácter excluyente – Interpretación El carácter sucesivo y excluyente que debe regir la aplicación de los factores de desempate también

tiempo dos o más de los factores previstos en el artículo 35. FACTORES DE DESEMPATE – Carácter sucesivo – Carácter excluyente – Interpretación El carácter sucesivo y excluyente que debe regir la aplicación de los factores de desempate también se encuentra previsto en el primer inciso del artículo 2.2.1.2.4.2.17. del Decreto 1082 de 2015, adicionado por el artículo 3 del Decreto 1860 de 2021. Por tanto, para resolver qué sucede si en dos proponentes concurre el mismo factor de desempate, debe aclararse el alcance de la expresión «de forma sucesiva y excluyente». El Consejo de Estado se pronunció sobre este tema en la Sentencia del 23 de mayo de 2012, que, si bien se expidió en vigencia de otra normativa, puede considerarse como precedente judicial, porque el supuesto jurídico es similar. […] […] Esta Agencia acoge la interpretación del Consejo de Estado de la expresión «de forma sucesiva y excluyente», como «"una cosa que sucede o se sigue a otra" o aquello que se dice del "tiempo que ha de seguir al momento en que se está"». En consecuencia, si dos proponentes se encuentran en el mismo supuesto fáctico de un factor de desempate, la entidad estatal debe continuar con el siguiente factor – de los consagrados en el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 y reglamentados por el artículo 2.2.1.2.4.2.17. del Decreto 1082 de 2015, adicionado por el artículo 3 del Decreto 1860 de

2021– y así sucesivamente, en caso de mantenerse el empate. FACTORES DE DESEMPATE – Reservas de información – Prohibición de publicación – SECOP […], el parágrafo 3 del artículo 2.2.1.2.4.2.17. establece una excepción razonable al derecho de acceso a la información y a los documentos públicos consagrado en el artículo 74 de la Constitución Política. Este último precepto dispone que «Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley» (énfasis fuera de texto). Por tanto, la ley puede establecer reservas de información,