CCE - Concepto 286 de 2021

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CCE-DES-FM-17

SELECCIÓN OBJETIVA – Contratación estatal – Concepto Dado que la selección objetiva es uno de los principios medulares de la contratación estatal, la selección del futuro contratista no puede motivarse en razones subjetivas que afecten la imparcialidad de la entidad pública. Así lo determina el primer inciso del artículo 5 de la Ley 1.150 de 2007, indicando que «Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva». Además, la norma citada agrega que los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta criterios como la experiencia y la capacidad jurídica, financiera y de organización, entre otros elementos que garanticen la escogencia de la mejor opción de negocio para la entidad estatal. EMPATE – Procedimiento de selección – Concepto En esta perspectiva, los requisitos habilitantes o de participación, así como los criterios de evaluación o de calificación con puntos, son instrumentos por medio de los cuales se pretende la materialización del principio de selección objetiva en la contratación pública. Sin embargo, en algunas ocasiones, así se establezcan requisitos habilitantes y factores de calificación óptimos, se presentan circunstancias de empate una vez aplicados estos criterios. Como lo ha indicado la Agencia Nacional de

Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en el «Manual para el manejo de los incentivos en los procesos de contratación», «Dos ofertas resultan empatadas cuando obtienen la misma cantidad de puntos luego de aplicar las reglas establecidas en los pliegos de condiciones; u, ofrecen el mismo precio en los casos de mínima cuantía». Es decir, el empate es un evento en el cual dos o más oferentes alcanzan una puntuación similar, al ponderarse los criterios de calificación que, en principio, aplican al procedimiento de selección. FACTORES DE DESEMPATE – Características – Límites Pero, ni siquiera los casos de empate limitan el alcance de la selección objetiva en la contratación estatal. Por el contrario, en estos supuestos también debe mantenerse indemne tal postulado. En consecuencia, el desempate no puede propiciarse acudiendo arbitrariamente a consideraciones subjetivas que no estén amparadas en el ordenamiento jurídico, sino que deben aplicarse los factores permitidos por las disposiciones normativas que regulan esta materia. Precisamente, dentro de dichas disposiciones se halla el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020. La jurisprudencia comparte la idea de que los criterios de desempate deben estar establecidos de antemano y constituyen un límite a la discrecionalidad administrativa en los procedimientos de selección. En tal sentido, la Corte Constitucional explica que cuando la ley establece factores de desempate obligatorios, las entidades estatales no pueden inaplicarlos , porque ello podría vulnerar el principio de igualdad, especialmente, cuando algunos de estos criterios surgen como acciones afirmativas

para ciertos sectores de la población. Es más, según el Consejo de Estado, ir en contra de los factores de desempate establecidos expresamente genera la nulidad del contrato, conforme al artículo 44, inciso 1º de la Ley 80 de 1993. LEY DE EMPRENDIMIENTO – Ley 2069 de 2020 – Vigencia El 31 de diciembre de 2020 se promulgó la Ley 2069, «Por medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia». De acuerdo con el artículo 84 de dicho cuerpo normativo, «LaPágina 2 de 22 presente Ley rige a partir del momento de su promulgación […]», lo que significa que es obligatoria para sus destinatarios desde esa fecha. Lo anterior, sin perjuicio de la posibilidad de que el gobierno nacional, en ejercicio de la potestad reglamentaria que le confiere el artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política, expida el decreto correspondiente que permita la cumplida ejecución de dicha Ley. En cuando al contenido de la Ley en comento, es importante señalar que, como lo expresa su artículo 1, aquella «tiene por objeto establecer un marco regulatorio que propicie el emprendimiento y el crecimiento, consolidación y sostenibilidad de las empresas, con el fin de aumentar el bienestar social y generar equidad». Esto, a partir de «[…] un enfoque regionalizado de acuerdo a las realidades socioeconómicas de cada región». En desarrollo de esta finalidad, se establecen medidas de apoyo para las micro, pequeñas y medianas empresas –«mipymes »–, mediante la racionalización y simplificación de los trámites y tarifas, así como la consagración de incentivos a favor de aquellas

dentro del sistema de compras y contratación pública. También se consagran mecanismos de acceso al financiamiento, se unifican las fuentes de emprendimiento y de desarrollo empresarial, para fortalecer y promover los distintos sectores de la economía, y se prevén medidas de educación para el emprendimiento y la innovación. FACTORES DE DESEMPATE – Ley 2069 – Artículo 35 – Acreditación […], estos numerales no establecen un medio específico para acreditar las circunstancias a las que se refieren. Por lo tanto, corresponde a la entidad contratante analizar si el ordenamiento jurídico, en otras disposiciones legales o reglamentarias, exige un documento especial o si, por el contrario, hay libertad probatoria. Este análisis debe realizarse de manera independiente frente a cada numeral. En caso de que no exista «tarifa legal», es decir, en el evento en que la ley o el reglamento no definan un medio probatorio para acreditar la circunstancia correspondiente, la entidad estatal contratante tiene discrecionalidad para establecer en el pliego de condiciones o en el documento equivalente de qué manera el proponente podrá probar que se encuentra bajo la condición que permite aplicar la regla de desempate. Por supuesto, el decreto reglamentario que expida el gobierno nacional para garantizar la cumplida ejecución de la Ley 2069 de 2020 podría establecer los medios de prueba, así como las autoridades encargadas de certificar las circunstancias del artículo 35. Sin embargo, mientras ello no suceda, deberá aplicarse el criterio indicado con anterioridad. FACTORES DE DESEMPATE – Ley 2069 – Artículo 35 – Numeral 4 – Adulto mayor – Pensión – Requisito de edad En relación con lo previsto en el numeral 4 del artículo en comento, cuando el legislador alude al

FACTORES DE DESEMPATE – Ley 2069 – Artículo 35 – Numeral 4 – Adulto mayor – Pensión – Requisito de edad En relación con lo previsto en el numeral 4 del artículo en comento, cuando el legislador alude al concepto de «personas mayores» que no sean beneficiarias de la pensión de vejez, familiar o de sobrevivencia y que hayan cumplido la edad para obtenerla, una posible interpretación es entender que la norma se refiere al «adulto mayor». Este concepto lo define el artículo 3 de la Ley 1251 de 2008 –«Por la cual se dictan normas tendientes a procurar la protección, promoción y defensa de los derechos de los adultos mayores»– como «[…] aquella persona que cuenta con sesenta (60) años de edad o más», lo cual se puede acreditar con el documento de identidad correspondiente. No obstante, conforme a lo explicado en el Concepto 206 del 3 de mayo de 2021, también existe de la posibilidad de entender que esta causal aplica a todas las personas que –en el rango de edad correspondiente a cada género– no han alcanzado la pensión, interpretación que – sin perjuicio de lo que defina el reglamento– está más ajustada al principio de favorabilidad. A efectos de aplicar esta interpretación, es determinante la remisión realizada en la norma al «[…] requisito de edad de pensión establecido en la Ley», el cual, en el régimen pensional de la Ley 100 de 1993, está determinado por los artículos 33 y 36. El primero de estos artículos señala como requisitos, la edadPágina 3 de 22

de cincuenta (55) años en el caso de las mujeres y sesenta (60) años para los hombres, sin embargo, en virtud de lo dispuesto en el primer inciso del 36 indica que tales requisitos han sido incrementados en dos (2) años, correspondiendo a la fecha las edades de cincuenta y siete (57) y sesenta y dos (62) años, respectivamente. Al respecto también es relevante el inciso segundo del artículo 36 que establece un régimen de transición para las mujeres y hombres que, a la fecha de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, hubiesen cumplido treinta y cinco (35) y cuarenta (40) años, respectivamente, y a quienes hubieran cotizado quince (15) años o más a dicha fecha. La edad de pensión de las personas beneficiarias de este régimen de transición, por expresa disposición del mencionado inciso «[…]será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados», lo cual debe tenerse en cuenta al aplicar el factor de desempate del artículo 35.4. Esto significa que, el requisito de edad de pensión de vejez al que se refiere este último artículo, debe ser determinado a partir del requisito de edad aplicable a los sujetos vinculados a la planta de personal del proponente en función de los cuales se opta al factor de desempate, el cual, en principio, son las edades de cincuenta y siete (57) y sesenta y dos (62) años para mujeres y hombres, respectivamente, sin perjuicio de que se apliquen edades diferentes a personas beneficiarias del régimen de transición al que hace referencia el inciso segundo

del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. FACTORES DE DESEMPATE – Ley 2069 – Artículo 35 – Numeral 4 – Pensión – Requisito de edad – Prepensionados [P]ara determinar la posibilidad de tener en cuenta a trabajadores con la condición de «prepensionados», a efectos de aplicar el factor de desempate del artículo 35.4, es necesario detener en el supuesto de hecho de la norma y en las condiciones que determinan tal calidad. Al respecto es necesario tener en cuenta que, conforme ha manifestado la Corte Constitucional, la calidad de prepensionado se predica de quienes, por la circunstancia de estar próximos a cumplir los requisitos para acceder a una pensión, son objeto de una estabilidad laboral reforzada tendiente a garantizar su derecho a la seguridad social . En ese sentido, quien goza de la referida protección no es beneficiario de una pensión, independientemente de que esté más o menos próximo a cumplir los requisitos del caso, es decir, se trata de personas a las que no se les ha reconocido pensión, ya sea porque no han cumplido el tiempo de servicio, no han cotizado las semanas requeridas, no han acumulado el monto necesario para financiar una pensión mínima o no han alcanzado la edad requerida en el régimen al cual se encuentre inscritas. Ahora, el artículo 35.4 se refiere a «[…] personas mayores que no sean beneficiarios de la pensión de vejez, familiar o de sobrevivencia y que hayan cumplido el requisito de edad de pensión establecido en la Ley», lo que indica que lo trabajadores prepensionados que, si hubiesen cumplido

el requisito de edad, podrían ser tenidos en cuenta a efectos de que el proponente–empleador– acredite la circunstancia en virtud de la cual aplica la regla de desempate del artículo 35.4, comoquiera que estas personas, en estricto sentido, no son beneficiarias de la pensión, al no habérseles reconocido o pagado dicha prestación. Caso contrario ocurre tratándose de preprensionados que hubieren cumplido todos los requisitos exigibles para el reconocimiento de la pensión salvo el de edad, quienes, a pesar de no ser beneficiarios de pensión, no son susceptibles de ser considerados para acreditar lo dispuesto en el artículo 35.4, al no haber cumplido este último requisito, lo que los ubica por fuera del supuesto de hecho de dicho factor de desempate. FACTORES DE DESEMPATE – Ley 2069 – Artículo 35 – Numeral 4 – Acreditación – Proponentes plurales – Pliego de condiciones – Potestad discrecionalPágina 4 de 22 Teniendo en cuenta que el numeral no distingue tipos de oferente, este criterio de desempate debe aplicarse también a proponentes plurales. En este caso el proponente plural debe acreditar la proporción de personas mayores vinculadas a aquel y que además «no sean beneficiarios de la pensión de vejez, familiar o de sobrevivencia y que hayan cumplido el requisito de edad de pensión establecido en la Ley», para beneficiarse del factor de desempate. La norma guarda silencio sobre la acreditación de la condición que da lugar la aplicación del factor de desempate. Por tanto, esta

Agencia considera que, sin perjuicio de que el reglamento que expida el Gobierno nacional determine un medio de acreditación especial, existe libertad probatoria sobre el tema. En consecuencia, la entidad estatal contratante puede determinar en el pliego de condiciones o documento equivalente cuál será el medio pertinente y conducente que permitirá evidenciar la vinculación de las personas mayores por parte del oferente. Dado que el artículo 35.4 de la Ley 2069 de 2020 no dispone la forma en que los proponentes plurales acreditan el factor de desempate, es necesario que –conforme a lo explicado ut supra– este aspecto puntual se defina en el pliego de condiciones, pues ante la ausencia de regulación normativa se activa el ejercicio de potestades discrecionales . Por tanto, la entidad contratante puede definir si la vinculación de deben acreditarla todos o uno de los miembros del consorcio o la unión temporal. Al respecto debe descartarse la posibilidad de exigir la acreditación del factor desempate por parte del proponente plural como ente autónomo distinto de sus integrantes, ya que la naturaleza jurídica de estas figuras asociativas no lo permite. Esto comoquiera que los proponentes plurales no tienen personalidad jurídica, sino que se trata de personas naturales y/o jurídicas que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 80 de 1993 , se asocian para presentar ofertas conjuntas en procesos de selección, tras la expectativa de que les sea adjudicado un contrato estatal que, eventualmente, ejecutaran de forma conjunta en los porcentajes de participación o distribución establecidas. En virtud de esto, el artículo 6 de la Ley 80 de 1993 les otorga capacidad contractual

para suscribir el contrato estatal, sin que ello signifique que el consorcio constituya una persona jurídica diferente de sus integrantes, quienes deberán responder de forma solidaria por las obligaciones contraídas como consorcio o unión temporal. En sentido, son los miembros del consorcio o la unión temporal quienes están llamados a contratar y aportar el personal necesario para ejecutar las obligaciones que le corresponden en virtud del contrato que se les ha adjudicado, no teniendo el proponente plural–individualmente considerado– capacidad para contraer obligaciones laborales, por lo que resulta un contrasentido exigir que sea este quien acredite el factor de desempate del artículo 35.4, ya que jurídicamente no es viable, máxime considerando que el proponente plural se constituye para participar en proceso . FACTORES DE DESEMPATE – Ley 2069 – Artículo 35 – Numeral 4 – Parágrafo segundo – Capital humano – Vinculación laboral – Antigüedad Por otro lado, el artículo 35.4 de la Ley 2069 de 2020 exige que la vinculación de personas mayores sea de carácter laboral –es decir, a través de un contrato de trabajo–, por lo cual Colombia Compra Eficiente considera que, en principio y salvo que el decreto reglamentario proferido por el Gobierno nacional disponga lo contrario, resultaría inadmisible la vinculación de dichas personas a través de otros tipos contractuales, como, por ejemplo, el contrato de prestación de servicios. Para estos efectos, la palabra «vinculación» debe entenderse en concordancia con el parágrafo 2 de la norma en comento, el cual dispone que «Para los criterios enunciados que involucren la vinculación de

capital humano, el oferente deberá acreditar una antigüedad igual o mayor a un año. Para los casos de constitución inferior a un año se tendrá en cuenta a aquellos trabajadores que hayan estado vinculados desde el momento de constitución de la misma » (Énfasis fuera de texto). Como se observa la norma se refiere a la vinculación de trabajadores, lo cual excluye la posibilidad de acreditar el factor de desempate con prestadores de servicios.Página 5 de 22 Señores Carlos Andrés Duarte Valenzuela John Flavio Colmenares Virgüez Bogotá D.C. Concepto C ‒ 286 de 2021

Temas: SELECCIÓN OBJETIVA – Contratación estatal – Concepto / EMPATE – Procedimiento de selección – Concepto / FACTORES DE DESEMPATE – Características – Límites / LEY DE EMPRENDIMIENTO – Ley 2069 de 2020 – Vigencia / FACTORES DE DESEMPATE – Ley 2069 – Artículo 35 – Acreditación / FACTORES DE DESEMPATE – Ley 2069 – Artículo 35 – Numeral 4 – Adulto mayor – Pensión – Requisito de edad / FACTORES DE DESEMPATE – Ley 2069 – Artículo 35 – Numeral 4 – Pensión – Requisito de edad – Prepensionados / FACTORES DE DESEMPATE – Ley 2069 – Artículo 35 – Numeral 4 – Acreditación – Proponentes plurales – Pliego de condiciones – Potestad discrecional / FACTORES DE DESEMPATE – Ley 2069 – Artículo 35 – Numeral 4 – Parágrafo segundo – Capital humano – Vinculación laboral – Antigüedad Radicación: Respuesta a consulta # P20210503003759

Estimados señores Duarte y Colmenares: En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del

segundo – Capital humano – Vinculación laboral – Antigüedad Radicación: Respuesta a consulta # P20210503003759 Estimados señores Duarte y Colmenares: En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 3 de mayo de 2021.

1. Problemas planteados El peticionario relata una serie de hechos sucedidos en el marco de diferentes procesos contractuales, en los que se evidencia una aplicación disímil del factor de desempate del artículo 35.4 de la Ley 2069 de 2020, asuntos sobre los que se solicita aclaración.Página 6 de 22

De lo relatado por el peticionario se coligen las siguientes preguntas: i) ¿Se puede tener en cuenta a personas vinculadas en la condición de pre-pensionados a efectos de aplicar el factor de desempate del artículo 35.4?; ii) ¿Cuál es la edad a partir de las cual se considera a una persona mayor? ¿Debe entenderse de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993?; iii) ¿Cómo debe aplicarse el factor de desempate artículo 35.4 a proponentes plurales? ¿Debe acreditarlo el proponente plural o deben hacerlo sus integrantes?; iv) ¿Como aplica lo dispuesto en el parágrafo segundo del artículo 35 para proponentes plurales en relación con el factor de desempate del numeral 4 de dicha norma? ¿Es exigible la antigüedad de un año del correspondiente personal como condición

para beneficiarse del factor de desempate?

2. Consideraciones Antes de proceder a responder las preguntas señaladas debe advertirse que, de conformidad con la competencia consultiva otorgada por el numeral 5 del artículo 3 y el numeral 8 del artículo 11 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública solo está facultada para atender solicitudes relacionadas con temas contractuales, pero solo para «absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general». Por ello, la Agencia no tiene atribuciones para resolver casos particulares, ni para validar hipótesis o actuaciones, ni para referirse a procesos de contratación en concreto desarrollados por las entidades estatales . En tales términos, se procederá a absolver la solicitud de consulta de conformidad con los interrogantes arriba precisados, explicando la postura de la Agencia sobre la aplicación de las normas relevantes, con el alcance señalado por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo. Dicho lo anterior, la Subdirección de Gestión Contractual responderá la consulta, luego de analizar los siguientes temas: i) definición de los criterios de desempate en la contratación estatal, ii) vigencia y ámbito de aplicación de la Ley 2069 de 2020 y iii) aplicación y acreditación del factor de desempate consagrado en el numeral 4 del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 respecto de proponentes plurales Es importante destacar que la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se pronunció, en términos generales, sobre los factores de desempate en

los procedimientos de contratación estatal, en los conceptos C-285 del 4 de mayo de 2020, C-481 del 27 de julio de 2020, C-514 y C-535 del 26 de agosto de 2020 y C-556 del 31 de agosto de 2020. De igual manera, en los conceptos C-009, C-012, C-013, C-015, C-016, C026 del 04 de febrero de 2021, C-006 del 5 de febrero de 2021, C-043 del 9 de febrero de 2021,C-008 del 16 de febrero de 2021, C-081, C-087 y C-089 del 23 de febrero de 2021, C-044 del de marzo de 2021, C-056 del 8 de marzo de 2021, C‒055 del 10 de marzo de 2021, C-058 del 11 de marzo de 2021, C-069 del 12 de marzo de 2021, C-102 del 25 de marzo de 2021, C-114 del 13 de marzo de 2021, C-101 del 24 de marzo de 2021, C-117Página 7 de 22 del 26 de marzo de 2021 C-136, C-138 y C-139 del 7 de abril de 2021, C-141 del 8 de abril de 2021, C-162 de 13 de abril de 2021, C-165 del 13 de abril de 2021, C-164 del 19 de abril de 2021, C-160 del 20 de abril de 2021, C−167 del 21 de abril de 2021, C-166 del 23 de abril de 2021, C-191 del 26 de abril de 2021, C-181 y C-187 del 28 de abril de 2021, C-192

del 29 de abril de 2021, C-100 y C-206 del 3 de mayo de 2021, C−198 del 5 de mayo de 2021, C-203 del 6 de mayo de 2021, C-180, C-207, C-209 y C-210 del 10 de mayo de 2021, C-221 del 18 de mayo de 2021, C-239 del 25 de mayo de 2021, C-235 del 27 de mayo de 2021 y C-272 del 9 de junio de 2021, se estudiaron los factores de desempate del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020. Algunas de las consideraciones de estos conceptos se reiteran a continuación. 2.1. Factores de desempate en la contratación estatal: concepto y características Dado que la selección objetiva es uno de los principios medulares de la contratación estatal, la selección del futuro contratista no puede motivarse en razones subjetivas que afecten la imparcialidad de la entidad pública. Así lo determina el primer inciso del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, indicando que «Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva». Además, la norma citada agrega que los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta criterios como la experiencia y la capacidad jurídica, financiera y de organización,

entre otros elementos que garanticen la escogencia de la mejor opción de negocio para la entidad estatal. En esta perspectiva, los requisitos habilitantes o de participación, así como los criterios de evaluación o de calificación con puntos, son instrumentos por medio de los cuales se pretende materializar el principio de selección objetiva en la contratación pública. Sin embargo, en algunas ocasiones, así se establezcan requisitos habilitantes y factores de calificación adecuados, se presentan circunstancias de empate una vez aplicados estos criterios. Como lo ha indicado la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en el «Manual para el manejo de los incentivos en los procesos de contratación», «Dos ofertas resultan empatadas cuando obtienen la misma cantidad de puntos luego de aplicar las reglas establecidas en los pliegos de condiciones; u, ofrecen el mismo precio en los casos de mínima cuantía». Es decir, el empate es un evento en el cual dos o más oferentes alcanzan una puntuación equivalente, al ponderarse los criterios de calificación que, en principio, aplican al procedimiento de selección. Sin embargo, ni siquiera los casos de empate limitan el alcance de la selección objetiva en la contratación estatal. Por el contrario, en estos supuestos también debe mantenerse indemne tal postulado. En consecuencia, el desempate no puede propiciarsePágina 8 de 22 acudiendo arbitrariamente a consideraciones subjetivas que no estén amparadas en el ordenamiento jurídico, sino que deben aplicarse los factores permitidos por las disposiciones normativas que regulan esta materia, entre las que se cuenta, el artículo 35

de la Ley 2069 de 2020. La jurisprudencia comparte la idea de que los criterios de desempate deben estar establecidos de antemano y constituyen un límite a la discrecionalidad administrativa en los procedimientos de selección1. En tal sentido, la Corte Constitucional explica que cuando la ley establece factores de desempate obligatorios, las entidades estatales no pueden inaplicarlos, porque ello podría vulnerar el principio de igualdad, especialmente, cuando algunos de estos criterios surgen como acciones afirmativas para ciertos sectores de la población 2. Más aún, el Consejo de Estado ha señalado que contrariar los factores de desempate genera la nulidad del contrato, conforme al artículo 44, inciso 1º de la Ley 80 de 19933. Ahora bien, en cumplimiento de los principios de reciprocidad y de pacta sunt servanda, los factores de desempate que rigen la contratación estatal deben guardar armonía con los tratados comerciales internacionales suscritos por el Estado colombiano. Por tanto, las normas internas deben acoplarse a lo establecido en los acuerdos, pues estos prevalecen. Así lo precisó la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en el numeral IV, literal C, del «Manual para el manejo de los incentivos en los procesos de contratación». 2.2. Vigencia y ámbito de aplicación de la Ley 2069 de 2020 El 31 de diciembre de 2020 se promulgó la Ley 2069, «Por medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia». De acuerdo con el artículo 84 de dicho cuerpo normativo,

«La presente Ley rige a partir del momento de su promulgación […]», lo que significa que es obligatoria para sus destinatarios desde esa fecha. Lo anterior, sin perjuicio de la posibilidad de que el gobierno nacional, en ejercicio de la potestad reglamentaria que le confiere el artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política, expida el decreto correspondiente que permita la cumplida ejecución de esta Ley.

1 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 29 de octubre de 2.015. Consejera Ponente: Stella Conto Díaz Del Castillo. Expediente: 31.918. 2 Corte Constitucional. Sentencia T-684A del 14 de septiembre de 2011. Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo. 3 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 6 de diciembre de 2.013. Consejera Ponente: Stella Conto Díaz Del Castillo. Expediente: 27.506. En efecto, el artículo 44, inciso 1º, de la Ley 80 de 1993 establece que «Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común […]», y uno de los supuestos consagrados en el derecho común es el llamado «objeto ilícito», que se presenta cuando se contrarían las normas de orden público, de conformidad con el artículo 1.519 del Código Civil.Página 9 de 22 En cuanto a su contenido, es importante señalar que, como dispone el artículo 1, aquella «tiene por objeto establecer un marco regulatorio que propicie el emprendimiento y el crecimiento, consolidación y sostenibilidad de las empresas, con el fin de aumentar el

bienestar social y generar equidad». Esto, a partir de «[…] un enfoque regionalizado de acuerdo a las realidades socioeconómicas de cada región». En desarrollo de esta finalidad, se establecen medidas de apoyo para las micro, pequeñas y medianas empresas –mipymes–, mediante la racionalización y simplificación de los trámites y tarifas4, así como incentivos a favor de aquellas dentro del sistema de compras y contratación pública 5. De igual forma, se consagran mecanismos de acceso al financiamiento6, se unifican las fuentes de emprendimiento y de desarrollo empresarial, para fortalecer y promover los distintos sectores de la economía7 y se prevén medidas de educación para el emprendimiento y la innovación8. Como se indicó, parte de la Ley 2069 contiene normas que modifican algunos aspectos de la contratación estatal para promover el emprendimiento. Concretamente, aquellas se encuentran en el Capítulo III –artículos 30 al 36–. En su orden, tales artículos consagran: i) reglas sobre la participación de las mipymes en el procedimiento de mínima cuantía, ii) criterios diferenciales para mipymes en el sistema de compras públicas, iii ) criterios diferenciales para emprendimientos y empresas de mujeres en el sistema de compras públicas, iv) promoción del acceso de las mipymes al mercado de compras públicas, v) promoción del desarrollo en la contratación pública, vi) un nuevo régimen de factores de desempate y vi) un llamado a las entidades estatales para que promuevan compras públicas en el marco de la tecnología y la innovación. Teniendo en cuenta que la consulta está relacionada con la interpretación del artículo 35 de la referida ley, a continuación se estudiará el contenido y alcance de dicha norma. 2.3. Aplicación y acreditación del factor de desempate consagrado en el numeral 4

consulta está relacionada con la interpretación del artículo 35 de la referida ley, a continuación se estudiará el contenido y alcance de dicha norma. 2.3. Aplicación y acreditación del factor de desempate consagrado en el numeral 4 del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 respecto de proponentes plurales El artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 modifica la regulación de los factores de desempate en la contratación estatal. En consideración a que en la consulta se solicita que la Agencia Nacional de Contratación P