CCE - Concepto 289 de 2023

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Código: CCE-REC-FM-13

Versión: 01 DEL 15 DE JUNIO DE 2023

SOCIEDADES POR ACCIONES SIMPLIFICADAS ― Naturaleza jurídica Ahora bien, sin perjuicio de las discusiones doctrinarias, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las sociedades comerciales se clasifican en dos grandes categorías: sociedades de capital y sociedades de personas. Al respecto la Corte Constitucional, en sentencia C-831 de 2010, señaló: “Desde el punto de vista de la legislación mercantil, las sociedades pueden revestir distintas formas. Dos grandes categorías societarias son: i) las sociedades de personas, por aportes o cuotas, que comprenden a las limitadas, sociedades en comandita simple, colectivas y empresas unipersonales y, por otro lado, ii) las sociedades de capital o por acciones, entre las que se encuentran: las anónimas, simplificadas por acciones (SAS),y comanditarias por acciones”. De acuerdo con el artículo 3 de la Ley 1258 de 2008, la S.A.S. es una sociedad de capitales cuya naturaleza será siempre comercial, independientemente de las actividades previstas en su objeto social. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES ― Límites a la capacidad ― Régimen El régimen de inhabilidades e incompatibilidades en la contratación pública responde a la tendencia vigente desde hace varias décadas en nuestro país, pero que se ha reforzado en los últimos años, de asegurar que la actividad de provisión de los bienes y servicios por parte de las Entidades Estatales se efectúe cumpliendo con los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, especialmente con probidad y

transparencia. Si bien no todas las causales de inhabilidad y de incompatibilidad son consecuencia de una medida de reproche ni de una sanción previa, es indiscutible que en los años más recientes los lamentables hechos de corrupción han generado, como respuesta del legislador, un incremento de las restricciones a la capacidad contractual, dirigidas a prevenir este tipo de situaciones o a sancionar tales conductas. En ese sentido, el régimen de inhabilidades para contratar con el Estado es un conjunto de restricciones establecidas por el constituyente o por el legislador que afectan directamente la capacidad de las personas para establecer relaciones contractuales con el Estado, que pueden resultar de condenas, sanciones o situaciones previamente establecidas por el ordenamiento jurídico. En esta medida, la Corte Constitucional explica que “las inhabilidades representan una limitación a la capacidad para contratar con las entidades del Estado y obedecen a la falta de aptitud o a la carencia de una cualidad, calidad o requisito en el sujeto incapacitado quien por esta razón no podrá hacer parte de una relación contractual” INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES ― Concepto ― Se puede afirmar que las inhabilidades son medios que garantizan la transparencia y eficiencia en la actividad contractual del Estado, imponiendo restricciones en la personalidad jurídica, la igualdad, la libre empresa y, particularmente, en el derecho a participar en procesos de selección y celebrar contratos con el Estado. La Corte Constitucional ha reconocido que estas limitaciones deben estar justificadas en la salvaguarda del interés general y que su lectura e interpretación es taxativa y restrictiva: (…) VERSIÓN: 01 CÓDIGO: CCE-REC-FM-13 FECHA: 15 DE JUNIO 2023 PÁGINA 1 DE 27

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Además, la Corte Constitucional ha explicado que el legislador tiene la competencia para determinar qué hechos o situaciones generan inhabilidad para contratar, pues este régimen es un aspecto propio del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, cuya expedición compete al Congreso de la República de conformidad con el artículo 150 de la Constitución Política, y que en esta materia rige el principio de legalidad: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES ― Interpretación restrictiva ― Principio pro libertate En efecto, el máximo tribunal constitucional ha indicado que, al tratar de precisar el sentido de este tipo de normas, “[…] el intérprete de las disposiciones legislativas en la materia ha de ceñirse en la mayor medida posible al tenor literal y gramatical de los enunciados normativos, sin que pueda acudir prima facie a criterios interpretativos tales como la analogía, la interpretación extensiva para ampliar el alcance de las causales legalmente fijadas”. Por su parte, el Consejo de Estado ha acogido también este criterio, considerando –como expresa la Sala de Consulta y Servicio Civil–, que “La interpretación restrictiva de las normas que establecen inhabilidades constituye una aplicación del principio del Estado de Derecho previsto en el artículo 6º de la Constitución, según el cual “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes” lo que se traduce en que pueden hacer todo aquello que no les esté expresamente prohibido”

INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Sobreviniente

En efecto, si el contrato se celebra con personas incursas previamente en una situación de inhabilidad o incompatibilidad, este surge a la vida jurídica viciado de nulidad absoluta. Razón por la cual, el artículo 9 de la ley 80 de 1993 contempla en su inciso segundo que: “Cuando la inhabilidad o incompatibilidad sobrevenga en un proponente dentro de un proceso de selección, se entenderá que renuncia a la participación en el proceso de selección y a los derechos surgidos del mismo […]”. Dicha presunción de renuncia a la participación y a los derechos surgidos del mismo, en caso de contar con resolución de adjudicación, debe interpretarse en conjunto con el artículo 9 de la Ley 1150 de 2007, el cual consagra dos reglas especiales en los que la norma da la posibilidad a una Entidad Estatal para que adjudique nuevamente el contrato al proponente calificado en segundo lugar, y esto es, cuando dentro del plazo comprendido entre la adjudicación del contrato y la suscripción del mismo, el acto administrativo de adjudicación es revocado porque sobrevino una inhabilidad o incompatibilidad o si se demuestra que el acto se obtuvo por medios ilegales, caso en el cual, “la entidad podrá aplicar lo previsto en el inciso final del numeral 12 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993”. La segunda regla, trata de aquellos casos en que la Entidad Estatal declare la caducidad del contrato y se encuentre pendiente de ejecución un porcentaje igual o superior al cincuenta por ciento (50%) del mismo, la norma indica que la Entidad Estatal podrá contratar al proponente calificado en el segundo lugar en el proceso de selección respectivo, previa revisión de las condiciones a que haya lugar, con excepción de los

contratos de concesión INHABILIDADES ― Interpretación restrictiva ― Artículo 8 ― Ley 80 de 1993

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Finalmente, y en armonía con lo expuesto, mediante oficio No. 220087303 del 16 de agosto de 2019 la Superintendencia de Sociedades señaló que las inhabilidades son de aplicación excepcional y restrictiva, por lo tanto, no puede ser impuesta a los socios de una sociedad de capitales como lo es la sociedad por acciones simplificadas. (…) En consecuencia, al ser el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de aplicación restrictiva, esto es, se aplica de manera taxativa las causales previstas en la ley , de la revisión del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 se identifican las siguientes causales de inhabilidad e incompatibilidad que podrían afectar la capacidad para contratar de una Sociedad por Acciones Simplificadas, cuando sobrevenga en sus socios una inhabilidad e incompatibilidad VERSIÓN: 01 CÓDIGO: CCE-REC-FM-13 FECHA: 15 DE JUNIO 2023 PÁGINA 3 DE 27

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Bogotá D.C., 15 de agosto de 2023 Señor (a) Anónimo Bogotá, D.C., Concepto C ‒ 289 de 2023

Temas: SOCIEDADES POR ACCIONES SIMPLIFICADAS ― Naturaleza jurídica / INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES ― Límites a la capacidad ― Régimen / INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES ― Concepto ― / INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES ― Interpretación restrictiva ― Principio pro libertate / INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Sobreviniente/ INHABILIDADES ― Interpretación restrictiva ― Artículo 8 ― Ley 80 de 1993

Radicación: Respuesta a consulta con radicado No. P20230701012878

Estimado señor (a) anónimo: En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 1 de julio de 2023.

1. Problema planteado Usted realiza la siguiente consulta: “1. ¿una sociedad por acciones simplificadas (S.A.S) puede quedar inhabilitada si a un socio de la S.A.S le resulta una inhabilidad sobreviniente?” (SIC).

2. Consideraciones Para resolver su consulta, se analizarán los siguientes temas: i) clasificación de las sociedades comerciales. Naturaleza jurídica de las Sociedades por Acciones Simplificadas; ii) régimen de inhabilidades e incompatibilidades en la contratación VERSIÓN: 01 CÓDIGO: CCE-REC-FM-13 FECHA: 15 DE JUNIO 2023 PÁGINA 4 DE 27

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Versión: 01 DEL 15 DE JUNIO DE 2023 estatal: La interpretación restrictiva como criterio hermenéutico de los enunciados normativos; iii) régimen de inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el Estado: Regulación de la inhabilidad e incompatibilidad sobreviniente; y, iv) identificación de las causales de inhabilidad prevista en el artículo 8 de la Ley 80 de 1993 en las que pueden estar incurso un socio de la Sociedades por Acciones Simplificadas y que afectan la capacidad de la sociedad.

La Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente se pronunció sobre el régimen de inhabilidades e incompatibilidades en la contratación pública, sus criterios de interpretación –restrictivo y pro libertate– y sus efectos en la capacidad contractual en los conceptos: Conceptos 4201912000004765 de 29 de agosto de 2019, 4201913000005694 del 3 de octubre de 2019, 4201912000006288 del 7 de septiembre de 2019, 4201912000006259 del 13 de noviembre de 2019, 4201913000006917 del 21 de noviembre de 2019, 4201912000006978 del 25 de noviembre de 2019, 4201912000007291 del 3 de diciembre de 2019, 4201912000007281 del 5 de diciembre de 2019, 4201912000007060 del 11 de diciembre de 2019, 4201912000007512 del 16 diciembre de 2019, 4201912000008460 del 14 de febrero de 2020, C–011 del 14 de febrero de 2020, C-032 de 19 de febrero de 2020, C-090 del 24 de febrero de 2020,

C-125 del 3 de marzo de 2020, C-157 del 17 de marzo de 2020, C-273 del 21 de mayo de 2020, C-386 del 24 de julio de 2020, C-580 del 21 de septiembre de 2020, C-650 del 10 de noviembre de 2020, C-684 del 24 de noviembre de 2020, C-815 del 18 de febrero de 2021, C-122 del 30 de marzo de 2021, C-210 del 12 de mayo de 2023, C-275 del 11 de junio de 2021, C-321 del 2 de julio de 2021, C-410 del 7 de julio del 2021, C-491 del 14 de septiembre de 2021, C-028 del 28 de febrero de 2022, C-318 del 18 de mayo de 2022, C-252 del 30 de mayo de 2022, C-175 del 4 de mayo de 2023, C-514 del 10 de agosto de 2022, C-731 de 10 de noviembre de 2022, C-059 de 13 de junio de 2023 y C-300 del 25 de julio de 2023. Finalmente, la Agencia se pronunció sobre la naturaleza jurídica de las Sociedades por Acciones Simplificadas en concepto C-028 de febrero de 2022, C-303 del 25 de julio y C-312 del 31 de julio de 20231. La tesis expuesta en dichos conceptos se reitera a continuación y se complementa en lo pertinente. 2.1. Clasificación de las sociedades comerciales. Naturaleza jurídica de las Sociedades por Acciones Simplificadas – Reiteración de línea.

1 Los conceptos referenciados, así como otros expedidos por la Subdirección se encuentran disponibles para consulta pública en el portal de relatoría de la Agencia, al cual se puede acceder a través del siguiente enlace: https://relatoria.colombiacompra.gov.co/busqueda/conceptos VERSIÓN: 01 CÓDIGO: CCE-REC-FM-13 FECHA: 15 DE JUNIO 2023 PÁGINA 5 DE 27

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La legislación mercantil, concretamente, el Código de Comercio, identifica varios tipos de sociedades comerciales que pueden constituirse para desarrollar actividades de esta índole, estableciendo el régimen general de las personas jurídicas, delimitando sus particularidades y los principios que rigen el contrato de sociedad. Al respecto, resultan relevantes los artículos 98 y 100, de conformidad con los cuales, respectivamente: i) existe contrato de sociedad comercial cuando dos o más personas aportan dinero, trabajo u otro bien, con el fin de repartirse las utilidades2; y ii) se entiende que son comerciales las sociedades creadas para ejecutar actos o empresas mercantiles3. Sobre el primer aspecto, es necesario tener en cuenta que, como regla general, las sociedades requieren un número plural de socios –regla que perdió carácter absoluto, dada la posible existencia sociedades unipersonales–; además, cada socio debe hacer aportes a la sociedad; y los socios deben tener ánimo de lucrarse con el desarrollo de la actividad que constituya el objeto social, que en este caso se representa en la vocación de repartir utilidades. De

esta manera, se trata de elementos y requisitos necesarios para que exista el contrato de sociedad y, por tanto, de la sociedad comercial. En relación con el segundo aspecto citado, lo propio de las sociedades comerciales es realizar actos de comercio o empresas mercantiles, de ahí que el inciso primero del artículo 100 del Código de Comercio establezca que “se tendrán como comerciales, para todos los efectos legales, las sociedades que se formen para la ejecución de actos o empresas mercantiles. Si la empresa social 2 “Art. 98. Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social. La sociedad, una vez constituida legalmente. forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados”. 3 “Art. 100. Se tendrán como comerciales. para todos los efectos legales las sociedades que se formen para la ejecución de actos o empresas mercantiles. Si la empresa social comprende actos mercantiles y actos que no tengan esa calidad, la sociedad será comercial. Las sociedades que no contemplen en su objeto social actos mercantiles serán civiles. Sin embargo, cualquiera que sea su objeto. las sociedades comerciales y civiles estarán sujetas, para todos los efectos, a la legislación mercantil”.

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comprende actos mercantiles y actos que no tengan esa calidad, la sociedad será comercial”. Las normas indicadas se encuentran en el Libro Segundo del Código de Comercio, que se ocupa “De las Sociedades Comerciales”, y regula las siguientes materias: el contrato de sociedad, la constitución y prueba de la sociedad comercial, los aportes de los asociados, las utilidades sociales, las reformas del contrato social, la transformación y fusión de las sociedades, la asamblea y junta de socios o administradores, el revisor fiscal, la disolución de la sociedad, la liquidación del patrimonio social, las matrices, subordinadas y sucursales, la inspección y vigilancia de las sociedades, los balances y finalmente –lo que más interesa para este concepto– las clases o tipos de sociedades: colectiva, en comandita –simple y por acciones–, de responsabilidad limitada, anónima, de economía mixta, extranjeras, mercantiles de hecho y cuentas en participación. Los tipos o clases de sociedades comerciales citadas –entre otras, reguladas en leyes especiales; y algunas atípicas, pues en el Código de Comercio no están todas las sociedades que se pueden constituir– se agrupan u organizan, doctrinaria y jurisprudencialmente en i) sociedades de capital y ii) sociedades de personas. Sin embargo, el Código de Comercio no establece positivamente esta clasificación, pese a que su vigencia y validez es indiscutida en el ámbito mercantil. Sin embargo, esta clasificación no es la única posible. La doctrina del derecho comercial, tanto nacional como extranjera, propone otras, atendiendo a diversos aspectos o características de las sociedades. Por ejemplo, la

categorización citada antes atiende a la relevancia que tienen los socios o el capital en las sociedades; pero para otros autores factor determinante de la clasificación son las cuotas en las que se divide el capital – sociedades de partes de interés, sociedades por cuotas y sociedades por acciones–; otros las clasifican según la nacionalidad –nacionales y extranjeras–, o según el sector del que forman parte –privado o público–, entre otros criterios4. De las clasificaciones propuestas, es bastante generalizada y aceptada aquella que las divide en “sociedades de personas” y “sociedades de capital”. Ocasionalmente algunas normas del ordenamiento jurídico la usan para los efectos que estiman pertinentes. En este sentido, profundizando esta 4 BARRERO BUITRAGO, Álvaro. Manual para el establecimiento de sociedades. 4ª edición.

Bogotá: Ed. Librería del Profesional. 2006, p. 45-49.

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Versión: 01 DEL 15 DE JUNIO DE 2023 clasificación, las últimas se caracterizan porque lo más importante son los aportes económicos, es decir, las acciones y no las personas –intuitus rei–, porque no importa mucho de quién sean las acciones5. En cambio, las sociedades de personas se caracterizan porque quienes las conforman –los socios– determinan la existencia de la sociedad, usualmente representadas en personas que se conocen y tienen relación entre sí –intuitus personarum–6. No obstante, en ambos

casos existen socios y además se necesita capital o aportes, solo que – dependiendo de la clasificación– la relevancia se sitúa en uno de los dos elementos. Al grupo de las “sociedades de personas” pertenecen, por ejemplo, las sociedades colectivas y en comandita simple. Al grupo de las “sociedades de capital” pertenecen, por ejemplo, las sociedades anónimas, las sociedades en comandita por acciones y las sociedades por acciones simplificadas –SAS–. Lo anterior sin desconocer que la clasificación no siempre es pacífica, toda vez que, aunque frente a algunas de ellas coincide la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia, frente a algunas de ellas hay un fuerte debate, como sucede con las sociedades limitadas. Incluso, parte de la doctrina del derecho comercial estima que en esta clasificación cabe un tipo mixto: “sociedades de naturaleza mixta”, que corresponden a aquellas donde las acciones o el capital es tan importante como las personas que conforman la sociedad, complejizando esta clasificación, como es el caso de las sociedades de responsabilidad limitada. No obstante, la dificultad que ofrezca la clasificación que se adopte, para organizar la pertenencia de cada sociedad al respectivo grupo, en cualquiera de los casos debe estarse ante “sociedades”, es decir, ante sujetos u organizaciones que forman una persona jurídica distinta de los socios que la 5 Para José Ignacio Narváez en las sociedades de capital “[...] una vez efectuados los aportes, los asociados pasan la penumbra y son inadvertidos o carecen de importancia para los terceros, en razón de que solamente responden hasta concurrencia de sus respectivas aportaciones [...] y por tal virtud de la ley de circulación propia de las acciones, los accionistas de

hoy pueden ser distintos de los de ayer y de los de mañana” (NARVÁEZ GARCÍA, José Ignacio. Teoría General de las Sociedades. Bogotá: Ed. Legis. 1998. p. 74). 6 Para el mismo autor citado antes “En las de personas los socios se conocen y cada uno es el punto de referencia de los demás consocios, por la confianza recíproca que existe entre ellos. Se forma intuitus personarum, es decir, por razón de las personas o en consideración a ellas, elemento que tiene importancia para los terceros, porque frente a ellos se obliga no solo la persona jurídica sino también los socios [...], y para que un socio pueda transferir o ceder su parte de interés en la sociedad a un tercero, se exige el consentimiento de los demás socios”. (Ibid., p. 73-74).

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Versión: 01 DEL 15 DE JUNIO DE 2023 conforman, como lo dispone el artículo 98 del Código de Comercio: “Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social”.

Ahora bien, sin perjuicio de las discusiones doctrinarias, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las sociedades comerciales se clasifican en dos grandes categorías: sociedades de capital y sociedades de personas. Al

respecto la Corte Constitucional, en sentencia C-831 de 2010, señaló: “Desde el punto de vista de la legislación mercantil, las sociedades pueden revestir distintas formas. Dos grandes categorías societarias son: i) las sociedades de personas, por aportes o cuotas, que comprenden a las limitadas, sociedades en comandita simple, colectivas y empresas unipersonales y, por otro lado, ii) las sociedades de capital o por acciones, entre las que se encuentran: las anónimas, simplificadas por acciones (SAS), y comanditarias por acciones”. De acuerdo con el artículo 3 de la Ley 1258 de 2008, la S.A.S. es una sociedad de capitales cuya naturaleza será siempre comercial, independientemente de las actividades previstas en su objeto social. 2.2. Régimen de inhabilidades e incompatibilidades en la contratación estatal: La interpretación restrictiva como criterio hermenéutico de los enunciados normativos - Reiteración de línea El régimen de inhabilidades e incompatibilidades en la contratación pública responde a la tendencia vigente desde hace varias décadas en nuestro país, pero que se ha reforzado en los últimos años, de asegurar que la actividad de provisión de los bienes y servicios por parte de las Entidades Estatales se efectúe cumpliendo con los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, especialmente con probidad y transparencia. Si bien no todas las causales de inhabilidad y de incompatibilidad son consecuencia de una medida de reproche ni de una sanción previa, es indiscutible que en los años más recientes los lamentables hechos de corrupción han generado, como respuesta del legislador, un incremento de las restricciones a la capacidad contractual, dirigidas a

prevenir este tipo de situaciones o a sancionar tales conductas. En ese sentido, el régimen de inhabilidades para contratar con el Estado es un conjunto de restricciones establecidas por el constituyente o por el legislador que afectan directamente la capacidad de las personas para establecer VERSIÓN: 01 CÓDIGO: CCE-REC-FM-13 FECHA: 15 DE JUNIO 2023 PÁGINA 9 DE 27

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Versión: 01 DEL 15 DE JUNIO DE 2023 relaciones contractuales con el Estado, que pueden resultar de condenas, sanciones o situaciones previamente establecidas por el ordenamiento jurídico.

En esta medida, la Corte Constitucional explica que “las inhabilidades representan una limitación a la capacidad para contratar con las entidades del Estado y obedecen a la falta de aptitud o a la carencia de una cualidad, calidad o requisito en el sujeto incapacitado quien por esta razón no podrá hacer parte de una relación contractual”7. Las limitaciones que afectan la capacidad jurídica para contratar desarrollan los principios de la función administrativa consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política, con especial énfasis la moralidad administrativa. Así lo ha entendido el Consejo de Estado, quien se ha pronunciado al respecto en los siguientes términos: “De manera primordial en esta reflexión debe advertirse que la consagración legal de las incompatibilidades e inhabilidades en materia contractual, no es sino desarrollo del Principio de Moralidad que la Constitución Política consagra como uno de los rectores de la Función Administrativa, instituido en el artículo 209 de la Carta, toda vez

que este Principio –en su carácter jurídico, ordenador y orientador del derecho– constituye la Finalidad, el Deber Ser, la Razón de Primer Orden en la cual se inspira, justifica y legitima la existencia de las normas que definen y regulan las inhabilidades e incompatibilidades. Adicionalmente, toda vez que la Jurisprudencia Constitucional se ha referido a la protección del Interés General como causa que legitima la estructuración legal de las incompatibilidades e inhabilidades, se puede precisar que la regulación de sus causales para contratar con el Estado debe orientarse por el Principio de Moralidad que obviamente –como es propio de todos los Principios de la Función Administrativa– se despliega ordenado con base en la protección prevalente del interés general y, por ello, se entiende que la potestad de configuración legislativa en materia de incompatibilidades e inhabilidades para contratar con el Estado puede concretarse a través de una regla de carácter excluyente para determinados potenciales contratistas, la cual se impone entonces por razón de ese fin de interés general como regla legal prevalente, esto es que puede ser impuesta sobre el derecho individual a contratar con el Estado8.” 7 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1016 de 2012. M.P. Jorge Iván Palacio. 8 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 13 de noviembre de

2013. Rad. 25.646. C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

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Versión: 01 DEL 15 DE JUNIO DE 2023

Se puede afirmar que las inhabilidades son medios que garantizan la transparencia y eficiencia en la actividad contractual del Estado, imponiendo restricciones en la personalidad jurídica, la igualdad, la libre empresa y, particularmente, en el derecho a participar en procesos de selección y celebrar contratos con el Estado. La Corte Constitucional ha reconocido que estas limitaciones deben estar justificadas en la salvaguarda del interés general y que su lectura e interpretación es taxativa y restrictiva: “Todo régimen de inhabilidades e incompatibilidades de suyo excluye a ciertas categorías de personas del proceso de contratación, generando incapacidades especiales, impedimentos y prohibiciones de variada naturaleza, que en cierta medida afectan el derecho a la personalidad jurídica traducido, a su turno, en el principio general de capacidad legal [CC arts. 1502 y 1503; ley 80 de 1993, art. 6]. De ordinario, como ocurre en la contratación estatal, la inobservancia del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, se erige en causal de nulidad del contrato celebrado en esas condiciones (ley 80 de 1993, art. 44). El carácter reconocidamente taxativo y restrictivo de este régimen y el de las correlativas nulidades, obedece a la necesidad de salvaguardar el interés general ínsito en la contratación pública de manera que implique el menor sacrificio posible al derecho de igualdad y de reconocimiento de la personalidad jurídica de quienes aspiran a contratar con el Estado. Es evidente que si la restricción legal

[incompatibilidad o inhabilidad] no se sustenta en ninguna necesidad de protección del interés general o ésta es irrazonable o desproporcionada, en esa misma medida pierde justificación constitucional como medio legítimo para restringir, en ese caso, el derecho a la igualdad y el reconocimiento de la personalidad jurídica de las personas que resultan rechazadas del ámbito contractual del Estado.”9 Además, la Corte Constitucional ha explicado que el legislador tiene la competencia para determinar qué hechos o situaciones generan inhabilidad para contratar, pues este régimen es un aspecto propio del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, cuya expedición compete al Congreso de la República de conformidad con el artículo 150 de la Constitución Política, y que en esta materia rige el principio de legalidad: 9 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-415 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

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Versión: 01 DEL 15 DE JUNIO DE 2023 “Las limitaciones y restricciones que se contienen en el citado estatuto, predicables de la relación Estado-particulares y que afectan los diversos momentos de formación, celebración y ejecución de los contratos estatales, se refieren a una faceta de la actividad del Estado y en la que se contempla, en los términos de la ley, una especial modalidad de participación o colaboración de los particulares en su papel de contratistas. La ley demandada recae sobre una materia que

pertenece al dominio de la esfera estatal y pública, dentro de la cual no rige el principio pro libertate, sino el de legalidad, el que ordena que la función pública debe someterse estrictamente a lo que disponga la Constitución y la ley (CP art. 6). […] Se comprende con facilidad que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, corresponde a una materia de normal y obligada inclusión en un estatuto contractual. El legislador, a quien se ha confiado expedir el indicado estatuto, tiene, pues, competencia para establecerlo (CP art. 150).10“ Ahora bien, las inhabilidades e incompatibilidades al ser restricciones o límites especiales a la capacidad para presentar ofertas y celebrar contratos estatales, solo puede